jusbrasil.com.br
22 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10338160063172004 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PROCURADOR DO MUNICÍPIO DE ITAÚNA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

- A demissão é o ato administrativo pelo qual se dá o desligamento compulsório e definitivo do servidor público estável, do cargo ou emprego em que fora investido e, por conseguinte, dos quadros do funcionalismo público. Tem natureza punitiva e ocorre em decorrência da prática de ilícito administrativo.

- A decisão pela demissão do servidor é ato discricionário do Administrador, sendo passível de interferência pelo Poder Judiciário quando não atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena, limitando-se à apreciação dos aspectos legais do procedimento.

- Uma vez desproporcional e desarrazoada a penalidade de demissão aplicada ao servidor, cabível a apreciação judicial, diante da arbitrariedade cometida.

- Ausência de previsão legal para aplicação da pena de demissão. Segurança concedida, determinando a reintegração.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0338.16.006317-2/004 - COMARCA DE ITAÚNA - APELANTE (S): MUNICÍPIO DE ITAÚNA - APELADO (A)(S): ALEXANDRE NOGUEIRA FALCÃO - INTERESSADO (S): ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, EM REMESSA NECESSÁRIA, CONFIRMAR A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.





DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Município de Itaúna em face da r. sentença de fls. 533/535, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Alexandre Nogueira Falcão contra ato do Secretário Municipal de Administração do Município de Itaúna, na qual foi julgado procedente o pedido para conceder a segurança e declarar a nulidade da penalidade de demissão imposta à parte impetrante, no PAD nº 3.925/16, determinando a sua reintegração definitiva ao cargo público.

O apelante requer a reforma da sentença, ao argumento de que (fls. 497/520): que não existem provas nos autos de qualquer ilegalidade, tampouco abusividade, desvio de finalidade ou desproporcionalidade ou excesso, seja na instauração do processo disciplinar, seja na sua condução.

Assevera que o impetrante não anexou aos autos cópia integral do PAD - processo disciplinar n. 3.925/16; que o recorrido foi indiciado em quatro processos administrativos e que antes da demissão, já havia colecionado uma advertência e duas suspensões em seu assento profissional; que a análise pelo Poder Judiciário encontra circunscrita ao exame da legalidade e legitimidade do ato; que além de ser contrário às normas de regência e ao entendimento jurisprudencial, deixou transparecer indubitável desleixo com a coisa pública, violando os princípios constitucionais administrativos da legalidade, moralidade e eficiência; que o apelado cometeu erro grosseiro e desídia. Ao final, pede seja recebido o recurso no efeito suspensivo, com a reforma da sentença para que seja denegada a segurança pleiteada.

Isento de preparo o Município, em virtude de Lei.

Contrarrazões de fls. 523/527, em que o apelado argui a ocorrência de litigância de má-fé.

A Ordem dos Advogados do Brasil se manifestou às fls. 555/559 e, após, o Município de Itaúna teve vista da manifestação (fls. 564/565), bem como o apelado (fls. 570/571).

Remetidos os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, foi apresentado parecer de fls. 533/534, em que opina no sentido de confirmação da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa necessária.

Passo ao reexame da sentença em conjunto com análise do recurso voluntário do impetrado, ante a identidade das matérias a serem apreciadas.

O Mandado de Segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo não protegido por Habeas Corpus nem por Habeas Data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. , LXIX da CR/88.

Nota-se que a existência de direito líquido e certo é condição para a ação constitucional. Nesse sentido, escreve Humberto Theodoro Junior in Curso de Direito Processual Civil, vol. III, 36ª edição, Ed. Forense, p. 512:

Quando a Constituição endereça o Mandado de Segurança à defesa do direito líquido e certo, 'está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá que ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para a coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, 'o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.



No caso em comento, insurge-se o impetrante/apelado, contra o ato de demissão proferido no processo administrativo disciplinar n. 3.925/16. Diz que embora tenha cometido equívoco ao propor peça de extinção de feito fiscal, retificou se ato em tempo, não vindo a causar qualquer prejuízo ao erário.

Pois bem, como cediço, a demissão é o ato administrativo pelo qual se dá o desligamento compulsório e definitivo do servidor público, estável ou não, do cargo ou emprego em que fora investido e, por conseguinte, dos quadros do funcionalismo público. Tem natureza punitiva e ocorre em decorrência da prática de ilícito administrativo. Consiste em uma penalidade no âmbito do serviço público que implica na retirada compulsória, por justa causa, do cargo ou emprego público e da investidura, que se deu em razão da nomeação ou contratação do servidor, respectivamente.

Desse modo, com a demissão, rompe-se o vínculo com o serviço público, encerrando a vida funcional do servidor por ato unilateral da Administração, fundado em razões suficientemente apuradas e comprovadas. Por isso, para que ocorra esse rompimento do vínculo funcional entre a Administração Pública e o servidor, é indispensável que haja processo prévio, judicial ou administrativo com o contraditório e a ampla defesa garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido, a Constituição da República de 1988 prevê, sem eu artigo 41:

Art. 41. (...)

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

(...)

Portanto, no âmbito do funcionalismo público, para que ocorra a demissão, é imprescindível o processo administrativo disciplinar, com oportunidade de ampla defesa e observância do princípio do contraditório, sob pena de nulidade. E para que ocorra a reintegração, é necessário que reste comprovado que a demissão tenha sido ilegal.



Oportuno citar MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, 19ª edição, ed. Atlas, 2006, p. 608, ressalta:

O princípio da ampla defesa é aplicável em qualquer tipo de processo que envolva situações de litígio ou o poder sancionatório do estado sobre as pessoas físicas ou jurídicas. É o que decorre do artigo , LV, da Constituição e está também expresso no artigo , parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.784/99, que impõe, nos processos administrativos, sejam assegurados os direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.



Certo é que a demissão do servidor é um ato administrativo e, como tal, reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, que, na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 13ª edição, Editora Atlas, p. 182 ss, podem ser entendidas como:

A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública."(grifo nosso).



Após a realização do processo administrativo, a decisão pela demissão do servidor é ato discricionário do Administrador, sendo passível de interferência pelo Poder Judiciário quando não atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena, limitando-se à apreciação dos aspectos legais do procedimento.

Assim, não obstante seja incomum o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, cabe a ele, outrossim, analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça caminha nesse sentido, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VEÍCULO LOCADO. UTILIZAÇÃO. PERCURSO CASA/TRABALHO. PENALIDADE. DEMISSÃO. DESPROPORCIONALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I - Inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais (Precedentes: MS nº 12.957/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 26/9/2008; MS nº 12.983/DF, 3ª Seção, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008).

II - Esta c. Corte pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão, devem ser observados pela Administração Pública os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, individualização da pena, bem como o disposto no art. 128 da Lei n.º 8.112/90 (Precedentes: MS nº 8.693 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/5/2008; MS nº 7.260 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26/8/2002 e MS nº 7.077 / DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11/6/2001).

III - In casu, revela-se desproporcional e inadequada a penalidade de demissão do cargo de técnico do seguro social imposta à impetrante, por ter se utilizado de veículo contratado pela agência Rio de Janeiro/Sul do INSS, para efetuar deslocamentos no percurso residência/trabalho e vice-versa, enquanto no exercício do cargo de gerente executiva daquele posto de atendimento, tendo em vista seus bons antecedentes funcionais, a ausência de prejuízo ao erário, bem como a sua comprovada boa-fé. Segurança concedida, sem prejuízo da imposição de outra penalidade administrativa, menos gravosa.

Prejudicado o exame do agravo regimental da União. (TJ. Terceira Sessão. Mandado de Segurança nº 13716/DF. Ministro Felix Fischer. Julgamento: 15/12/2008. Publicação: 13/02/2009 - grifo nosso)



No caso que se analisa, vê-se que foi aplicada pena demissão em face do apelado, em razão de violação ao dever de zelo e dedicação...