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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Revisão Criminal : RVCR 10000180815292000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RVCR 10000180815292000 MG
Publicação
10/04/2019
Julgamento
8 de Abril de 2019
Relator
Antônio Carlos Cruvinel
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Inteiro Teor



EMENTA: REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO - PRELIMINARES - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA NOVA - VISÍVEL PRETENSÃO DE REANÁLISE DA MATÉRIA FÁTICA - VEDAÇÃO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - NOVA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO - MODIFICAÇÃO PARA O REGIME MAIS BRANDO - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - DESCABIMENTO. 1 - Ao peticionário assistido por defensor ao longo de todo o processo, sendo-lhe propiciada a amplitude de defesa com todos os meios a ela inerentes, não há falar-se em nulidade do processo por ausência de defesa. 2 - Consoante disposto no artigo 222 do Código Processo Penal, a expedição da carta precatória não interrompe a instrução processual. 3 - Pretende o peticionário que se proceda à nova valoração da matéria fática, o que é vedado em sede de revisão criminal. 4 - Ausentes erro técnico e evidente injustiça, não se admite pedido de Revisão Criminal o para fim de redução de pena, conforme termos do artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal e da Súmula 68 deste Tribunal de Justiça. 5 - À luz da decisão do STF no HC 111.840, que cuidou de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 11.464/2007, para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para dar cumprimento à pena privativa de liberdade a condenados por crimes hediondos e assemelhados; modifica-se o regime inicial prisional do peticionário para o semiaberto, em razão do "quantum" da pena, e por se tratar de réu primário e de bons antecedentes. 6 - Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, vez que o fato foi cometido com violência à pessoa. 7 - Pedido deferido em parte.

V.p.v.

REVISÃO CRIMINAL - ESTUPRO - FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO - NÃO CABIMENTO - IMPOSIÇÃO NORMATIVA. Nos crimes hediondos, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90, modificada pela Lei 11.464/07. VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE

REVISÃO CRIMINAL Nº 1.0000.18.081529-2/000 - COMARCA DE BRASÍLIA DE MINAS - PETICIONÁRIO (S): ROSEVELT RAMOS BARBOSA - VÍTIMA: G.F.M.P.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o 1º GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DEFERIR EM PARTE O PEDIDO REVISIONAL, por maioria.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

RELATOR.





DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (RELATOR)



V O T O



Trata-se de revisão criminal ajuizada por Rosevelt Ramos Barbosa, implorando pela revisão da sentença condenatória que lhe impôs a pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, por infringência ao artigo 213 do Código Penal.

Alega em preliminar nulidade por desrespeito ao contido no artigo 400 do Código de Processo Penal, sob o seguinte argumento "...uma breve leitura dos autos de origem evidencia que, no caso em apreço, as testemunhas da acusação foram ouvidas antes mesmo da suposta vítima Geiza..." (fl. 05), causando prejuízo à defesa para elucidação do suposto crime de estupro. Arguida, ainda, deficiência da defesa técnica "...pela insuficiência ou debilidade..." (fl. 11). No mérito, requer a absolvição, ao argumento de insuficiência probatória. Subsidiariamente, reconhecida a benesse da tentativa, estabelecimento de regime menos gravoso ou a substituição por pena restritiva de direitos.

Manifesta-se a douta Procuradoria de Justiça pelo indeferimento do pedido revisional (fls. 275/276).

É o relatório.

Presentes os pressupostos, conhece-se da ação.

À evidência, sem razão o peticionário.

Explica-se.



A ação de revisão criminal tem precisamente esse destino: o de permitir que a decisão condenatória possa ser novamente questionada, seja a partir de novas provas, seja a partir de atualização da interpretação do direito pelos tribunais, seja, por fim, pela possibilidade de não ter sido prestada, no julgamento anterior, a melhor jurisdição. (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 5ª edição, d. Del Rey, fls. 709).



Das preliminares



1 - Nomeação de defensor dativo



Requer o peticionário a nulidade do processo a partir da nomeação do defensor dativo, sob a alegação de que houve deficiência na defesa técnica.

Sem razão, pois tal alegação é impertinente, eis que o Defensor Dativo apresentou um trabalho com lisura e eficiência, sendo impossível constatar-se qualquer prejuízo à defesa técnica do réu.



2. Violação do artigo 400 do Código de Processo Penal



Suscita o peticionário preliminar de nulidade processual, por suposta ofensa ao artigo 400, do Código de Processo Penal, eis que duas testemunhas foram interrogadas antes da vítima.

Razão não assiste ao peticionário.

Prevê o artigo 400 do Código de Processo Penal:



Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

De fato, observa-se ter realmente ocorrido à inversão da oitiva da vítima, uma vez que o juízo sentenciante procedeu à oitiva de duas testemunhas antes da ofendida (fls. 100/102), haja vista que esta foi ouvida através de carta precatória, juntamente com dois informantes - marido e filha da vítima (fls. 145/149).

Pois bem, o artigo 222 do Código de Processo Penal, em seu parágrafo primeiro, dispõe:



Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.



Sendo assim, havendo necessidade de se deprecar a oitiva de testemunhas e da ofendida para a devida instrução do processo, em busca da verdade real, é lícito que o juiz abra mão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal.

Lado outro, verifica-se que não houve prejuízo ao peticionário, pois as declarações da vítima são firmes ao ressaltar que reconheceu este, sem dúvida alguma, como o autor do crime de estupro, não trazendo a baila nenhum fato novo que pudesse beneficiar o réu e elidir o édito condenatório.

Rejeitam-se, pois, as preliminares arguidas.



Do mérito



Não há falar-se em absolvição do peticionário.

Fato é que o peticionário não trouxe nenhuma prova que já não tenha sido enfrentada pela sentença ou pelo Tribunal de Justiça em sede de apelação.

Ao contrário do sustentado, as provas colacionadas aos autos estão em perfeita consonância com a decisão proferida.

A materialidade restou evidenciada pelo auto de corpo delito de fl. 49.

Relativamente a autoria, em que pese a negativa do peticionário, a vítima Geiza Ferreira Magalhães Pereira sempre que ouvida descreve claramente o constrangimento sexual que sofreu, in verbis,



(...) que em data de 05/05/2011 pela manhã estava na casa do Sr. JANSER, localizada na fazenda Escondido, onde presta serviços domésticos, quando por volta das 10:00 horas chegou um indivíduo conhecido por RUSA, morador da cidade de Ubaí; que o indivíduo perguntou por JANSER, patrão da declarante e pelo seu esposo, tendo ela respondido que ambos teriam saído, estavam para manga; que a declarante estava na cozinha lavando as vasilhas quando de repente RUSA por trás, pulou em cima dela derrubando-a no chão tentando tirar-lhe a roupa, porém sem êxito; que a declarante disse ter lutado contra o autor por bastante tempo, que as vezes se levantava e ele (autor) novamente a derrubava, que tentou arrastá-la para o banheiro e para o quarto de seu patrão, não conseguindo; que no momento que o autor atacou a vítima, o mesmo já estava totalmente despido a parte inferior; que o autor levou seu pênis até a sua boca, aí ele falou pra eu chupar, mas eu fechei a boca, então ele esfregou seu pênis no meu rosto; que o autor ficou passando as mãos nos meus seios por cima da blusa; que no momento que o autor a agredia ela gritava para que ele parasse, dizendo que JANSER e seu marido ia chegar e mesmo se ele não chegasse naquela hora depois iria contar para ele, mas mesmo assim ele não se intimidou, dizendo "ah, num tô nem aí pra JANSER não, quero pegar é ocê, não é JANSER nem seu marido não", eu mordi nas costelas dele quando tava em cima de mim; (...) (fl. 50)



(...) que confirma as declarações prestadas na DEPOL constantes de fls.07/08; QUE a depoente, no dia dos fatos, estava trabalhando como doméstica na fazenda de propriedade da pessoa de Jansen; que na hora dos fatos a depoente encontrava-se sozinha naquele local; que nesse dia o acusado se dirigiu à propriedade de Jansen, dizendo para a depoente que iria pegar um dinheiro com Jansen; que a depoente disse nesse momento ao acusado que Jansen não estava; que antes dos fatos conhecia o acusado de vista; que a depoente também disse que seu patrão não estava, nem seu marido; que em seguida, perguntou acerca da patroa, tendo a depoente respondido que estava viajando; que ato continuo o acusado pediu um copo d'água, momento em que a depoente foi até a cozinha e pegou a água para o acusado, deixando o copo na área; que logo em seguida, a depoente foi lavar as vasilhas, momento em que o acusado chegou por trás da depoente, jogando-a ao chão, próximo ao banheiro, que era do lado da cozinha; que a depoente pediu para o acusado soltá-la, mas ele afirmava negativamente; que a depoente tentava se levantar, mas o acusado lhe derrubava novamente; que a depoente gritou por socorro; que o acusado passou a mão nos seus seios, por fora da blusa; que passou a mão na bunda da depoente, também por cima da calça; que tentou tirar a calça da depoente mas não conseguiu; que a depoente entrou em luta corporal com o acusado; que o acusado se despiu totalmente; que o acusado lhe passou o pênis na boca da depoente, mas esta a fechou; que o acusado determinou que a depoente "chupasse" seu pênis, mas ela não o fez; que para se desvencilhar-se do acusado, depoente deu-lhe uma mordida na costela e conseguiu fugir local; que nunca havia se relacionado com o acusado; acusado é mais forte que a depoente (...) (fls. 146/147)



É cediço que o depoimento da vítima em crimes contra os costumes possui grande credibilidade e alto valor probatório, dada a sua natureza clandestina, eis que a maioria dos crimes dessa natureza são cometidos na surdina, sem testemunhas presenciais.

O agente, em crimes sexuais, normalmente escolhem locais ermos, cercando-se de toda cautela necessária para não serem surpreendidos.

A simples e pura negação do cometimento do crime não tira a sua responsabilidade penal.

Como se verifica, o conjunto probatório autoriza a condenação do réu pelo crime que lhe é imputado, não havendo nos autos nada que possa desmerecer as palavras da vítima; pelo contrário, o fato foi relatado em perfeita harmonia, não merecendo descrédito as suas declarações.

Repare-se nos seguintes relatos:



(...) que confirma as declarações prestadas na DEPOL constantes de fls.11/12/ QUE soube dos fatos através da vitima; que a vitima contou os fatos à noite, no mesmo dia do ocorrido; que a vitima lhe relatou que o acusado tentou colocar o seu pênica na boca dela, derrubando-a no chão; que tentou levá-la para o quarto do patrão, para tentar manter relação sexual com ela; que presenciou na época dos fatos um hematoma nos braços da vitima; que quando a vitima lhe contou os fatos, o depoente vislumbrou que ela se encontrava muito assustada; que antes dos fatos o depoente já conhecia o acusado; (...); que o acusado, na sociedade, é conhecido como pessoa normal, pai de família; que o acusado faz uso de bebida alcoólica, eventualmente; que no dia dos fatos, o depoente chegou a presenciar o acusado na área da fazenda do Jansen; que no dia dos fatos, para o depoente, o acusado estava normal (...) (Manoel Pereira Barbosa, esposa da vítima, fl. 148)



À sua vez, o peticionário afirmou:



(...) que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia que no dia dos fatos o depoente foi à fazenda de Janser levar cinco cervejas e meio litro de pinga, além de dois maços de cigarros para o proprietário da fazenda, já que ele mantinha uma conta no estabelecimento comercial do interrogando; que, lá chegando, o interrogando encontrou a vítima e a filha dela, tendo perguntado sobre o paradeiro de Janser e do marido da vítima; que a ofendida respondeu que seu marido e Janser estavam na manga junto com Israel; que o depoente sentou em um banco e ficou conversando com a vitima e a filha dela, tendo indagado à ofendida qual era o salário que ela recebia, tendo ela respondido que recebia um salário mínimo, mesma quantia que era recebida por seu marido, ao passo que sua filha recebia R$ 200,00 (duzentos reais); que a conversa se limitou a amenidades; que, em seguida, chegaram ao local Janser, Israel e Manoel, esposo da vítima, sendo que todos comeram e beberam em conjunto, inclusive com participação do interrogando, da vítima e da filha dela; que o depoente permaneceu no local por mais de cinco horas após a chegada de Janser, Israel e Manoel, sendo que a vitima nada relatou a eles; que a vitima estava com comportamento normal, tendo inclusive "esquentado a janta"; que vinte dias depois, o interrogando foi indagado por Janser acerca do que teria acontecido naquela ocasião, tendo negado qualquer tentativa de estuprar a vítima; que a vitima é pessoa problemática, sendo que seu marido já atirou em uma pessoa que teria envolvimento com ela, motivo pelo qual deixaram a fazenda de Janser; que Alessandro, atual empregador da vítima, também pensa em demiti-la; que não sabe dizer porque motivo a vitima teria inventado tal fato, desejando acrescentar que a vítima "só vive em festas"; que Janser, tempos depois de ser ouvido na delegacia de polícia, disse ao depoente que passara a conhecer melhor a vítima, dando a entender que não mais acreditava na versão dela; que, inclusive, Janser deu carona ao depoente na audiência anterior; que a testemunha Israel disse ao depoente que nada viu entre o interrogando e a vítima; que conhece as testemunhas arroladas na denuncia nada tendo contra elas. (...) (fls. 152/153)



É certo que a testemunha Janser mudou a versão prestada em seu primeiro depoimento, como formar de minimizar a situação do peticionário, porém, não há motivos para desconstituir o depoimento prestado na fase inquisitiva, que, alias, encontra-se em consonância com as declarações da vítima, in verbis:



(...) que ao chegar na casa o depoente cumprimentou RUSA convidando-o para (...) assistir a um programa de TV, perguntando para GEIZA, se RUSA teria trazido as cervejas, instantes que a mesma, respondeu, com tom agressivo "num trouxe não, não sei não, como se expressa"; que o depoente achou estranho o comportamento de GEIZA, pois nunca agiu desta forma com ele, sempre o tratou bem; que o depoente esclarece que pode notar que a mesma estava com os olhos lacrimejados, até chegou a pensar que tivesse se desentendido com sua genitora; que não notou nada estranho com RUSA, tava normal, como se expressa; que mais tarde quando RUSA saiu, o depoente questionou GEIZA, sobre seu comportamento quando indagou sobre as cerveja que RUSA teria levado, então é que esta, relatou que aquele teria te agarrado, queria que mantivesse relação sexual a força com ele; que (...) tentou arrastá-la para o banheiro e o quarto, tendo ela conseguido se livrar do autor, motivo que sofreu algumas escoriações; que o depoente afirma ter visto as escoriações no corpo de GEIZA, nos braços, marca azul (...) (fls. 63/64)



(...) que confirma parcialmente as declarações de fls.24/25, esclarecendo que não pode afirmar que a vítima estava com os olhos lacrimejando, sendo que a vítima relatou ao depoente apenas no dia seguinte que foi agarrada pelo réu; que no dia seguinte Manoel, companheiro da vitima, disse que não aceitaria que o réu voltasse a Fazenda Milagres, já que ele teria tentado agarrar sua companheira, tendo Manoel dito ao depoente, ainda, que faria uma besteira com o réu; que o depoente disse ao Manoel para procurar a justiça; que esclarecer que no dia seguinte a vítima apresentava escoriações leves, existindo no braço marcas parecidas com uma "pegada mais forte"; que ficou por seis meses sem frequentar o bar do réu e o frequenta raramente; (...); que é sua assinatura de fl. 25; que prestou depoimento na forma descrita às fls. 24/25 porque estava revoltado com a situação num primeiro momento, sendo que posteriormente notou-se certo comportamento promíscuo da vítima, que as vezes apresentava escoriações, razão pela qual pensou melhor para não cometer injustiça; que sobre comportamento promíscuo da vítima, o depoente tem a dizer que a vítima ingeri bebida alcoólica com frequência e, embora casada/amasiada, é vista com diversos homens, fato comentado por outras pessoas; que ao retomar para sua casa, o depoente viu o réu sentado na varanda; (...); A que, salvo engano, Geiza estava na cozinha da casa do depoente quando ele retomou da manga; que conhece o acusado desde que ele era criança, sabendo informar que o réu possui comportamento normal; que desconhece envolvimento do réu em brigas ou confusões, esclarecendo que o acusado gosta apenas de farrear. (...) (Janser Evilásio Antunes Braga, fl. 101)

Compreende-se que a via aberta à ação de revisão criminal não seja tão alargada, como se tratasse de uma nova ação penal invertida, promovida pelo acusado. Por isso, existem requisitos mínimos para o ajuizamento de tais ações, a impor que tenham elas fundamentação vinculada.

O pedido revisional deverá estar alicerçado em uma das hipóteses previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal.

Referido artigo estabelece que:



"a revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena".



O peticionário, ao formular o pedido de revisão criminal, não o fundamentou nas hipóteses legais previstas, pretendendo, na verdade, nova análise de matéria que já foi exaustivamente debatida, o que é inviável em sede de revisão criminal.

No mesmo sentido, uníssona jurisprudência:



"A revisão criminal não se presta para uma nova valoração de provas, visando absolvição por insuficiência de probatória, e muito menos para a redução de penas, dosadas pelos critérios normais, segundo a discricionariedade do Juiz, sem erro técnico, pois nos termos do art. 621 do CPP, seus objetivos são bem delimitados, não proporcionando aos julgadores a amplitude do recurso de apelação." (TJSP RT - 764/542)

"A revisão criminal não é meio apto para se rediscutir a causa já definitiva e soberanamente julgada. A alegação de que a decisão condenatória foi manifestamente contrária à prova dos autos carece ser robustecida com novas provas que seriam capazes de, por si sós, alterar o resultado da lide, uma vez que a ação revisional não pode ser usada como uma segunda apelação." (RT - 810/614)



Fato é que o peticionário não trouxe nenhuma prova que já não tenha sido enfrentada pela sentença de fls. 174/180, bem como pelo acórdão de fls. 238/248.

Ao contrário do sustentado, as provas colacionadas aos autos do processo estão em perfeita consonância com a decisão proferida.

Para que a sentença condenatória ou o acórdão sejam rescindidos, via revisão criminal, é imprescindível que a decisão seja considerada contrária à prova dos autos, o que não ocorre "in casu".

A questão ora suscitada, pela sua repetição, acabou sumulada por este Egrégio Tribunal com a aprovação do Grupo de Câmaras Criminais:



Súmula nº. 66: "Na revisão criminal é vedada a rediscussão de questões já analisadas no juízo da ação penal, salvo quando existir prova nova a respeito".



Quanto à dosimetria de penas, de igual modo não procede o pleito revisional.

É entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, que não procede a revisão criminal fundada apenas em fixação de penas, taxada de exacerbada pelo condenado, salvo em casos em que tenha ocorrido comprovado erro técnico ou manifesta injustiça.

Assim, o pedido de revisão criminal fundado no artigo 621, III, última parte, do Código de Processo Penal, somente é possível se demonstrada a existência de causa especial de diminuição de pena não reconhecida ou, então, se houve manifesta injustiça ou erro técnico no arbitramento da reprimenda, como, aliás, recomenda a Súmula Criminal nº. 68 deste Tribunal.



"Salvo casos de erro técnico ou evidente injustiça, em sede de revisão criminal não se deve reduzir a reprimenda imposta ao condenado com obediência dos critérios legais."



Destacou o i. Des. Paulo Cézar Dias, quando da análise do recurso de apelação, sobre a condenação do peticionário pelo delito de estupro consumado:



(...) Ora, infere-se que ao crime de estupro o legislador incluiu duas condutas típicas, quais sejam a de praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal e a de praticar conjunção carnal, ambos com violência ou grave ameaça à pessoa, passando, portanto, a ser crime único, quando praticados na mesma ocasião.

Diante disso, a meu ver, está suficientemente demonstrado que o réu praticou o crime de estupro consumado e, não tentado. Isso porque, conforme prova oral colhida, o agressor praticou com a vítima ato libidinosos diversos da conjunção carnal. (...) (fl. 245)



Prosseguindo-se, é de ser acolhido o pleito de modificação do regime prisional para semiaberto, vez que não mais subsiste a obrigatoriedade de fixação de regime prisional fechado a condenados em crimes hediondos e ou equiparados.

À luz da decisão do STF no HC 111.840, que cuidou de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 11.464/2007, para afastar a obrigatoriedade do regime fechado para dar cumprimento à pena privativa de liberdade a condenados em crimes hediondos e assemelhados, com arrimo nos artigos 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, ex vi do inc. IX do art. 93 da Carta Magna.

A decisão do Habeas Corpus é do Pleno do STF, ainda que sem caráter vinculante, conduz à reflexão:



Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que "[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (STF, Tribunal Pleno, HC 111840/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli, j. 27.06.2012).



Assim também vem decidindo este Tribunal de Justiça:



EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIME DE TORTURA. REGIME FECHADO. MODIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. NORMA INCONSTITUCIONAL. PENA ACIMA DO MINIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. 1- Compete ao juízo da execução aplicar aos casos já julgados entendimento atual mais benéfico ao sentenciado (art. 66, I, LEP). 2- Afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por delitos hediondos e equiparados, conforme julgamento do STF no HC 111.840/ES impõe-se o reexame do regime prisional fixado na condenação, ainda que a mesma tenha transitada em julgado, pois se trata de interpretação nova mais favorável. Inteligência do art. , XL, da CR/88. 3- Constatada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, aliada às circunstâncias do crime, ainda que a pena privativa seja inferior a quatro anos de reclusão (art. 33, §§ 2º e 3º, CP), deve o regime fechado ser alterado para o semiaberto. 4- Preliminar rejeitada. Agravo parcialmente provido. (Agravo em Execução Penal 1.0390.12.002766-4/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Armando dos Anjos , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/07/2013, publicação da sumula em 30/07/2013)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. , § 4º, II, DA LEI 9.455/97 - TORTURA-CASTIGO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS - LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL QUE COMPROVAM A EXISTÊNCIA DE MORDIDAS E OUTROS TIPOS DE LESÕES NA VÍTIMA - INTENSO SOFRIMENTO EVIDENCIADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REPRIMENDA - PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE SOPESADAS - ASPECTOS NEGATIVOS - AGRAVANTE - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - ART. 385 DO CPP - POSSIBILIDADE - REPRIMENDA MANTIDA - REGIME - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, PELO STF NO HC Nº 111.840/ES - ANÁLISE CONFORME OS REQUISITOS DO ART. 33 DO CP - ABRANDAMENTO PARA O REGIME SEMIABERTO - POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, ABRANDAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. - Devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito, consubstanciadas, principalmente, no laudo pericial e na prova testemunhal que evidenciam as lesões sofridas e o intenso sofrimento percebido pela vítima, deve ser mantida a condenação pelo crime de tortura-castigo. - Corretamente sopesadas as circunstâncias judiciais a permearem a ação delitiva, verificando-se do dispositivo sentencial haver sido exasperada a pena-base em razão da maior censurabilidade da conduta e dos desfavoráveis motivos do crime, a manutenção da reprimenda fixada em sentença é medida imperiosa. - Não sendo defeso ao julgador reconhecer agravantes ainda que não descritas em denúncia, nos termos do art. 385, do CPP, impõe-se a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP. - Tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 111.840/ES, reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, a fixação de regime inicial para cumprimento de pena corporal deve ser orientada pelos requisitos do art. 33 do CP. (Apelação Criminal 1.0073.10.003709-9/001, Relator (a): Des.(a) Nelson Missias de Morais , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/05/2014, publicação da sumula em 02/06/2014). Grifamos.



Em suma, de acordo com a atual orientação do STF, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar os dispostos nos art. 33, §§ 2.º e 3.º, c/c art. 59, ambos do Código Penal.

In casu, o peticionário foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão.

Insta salientar que o peticionário é primário e possuidor de bons antecedentes.

Por fim, não há como se proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o crime foi cometido com violência à pessoa, ocorrendo vedação expressa do benefício no artigo 44, I, do Código Penal.

Pelo exposto, defere-se em parte o pedido revisional, para modificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto.

Custas na forma da lei.



DES. PAULO CÉZAR DIAS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - De acordo com o (a) Relator (a).

JD CONVOCADO GLAUCO FERNANDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

Divirjo parcialmente do voto condutor no que se refere à fixação do regime prisional semiaberto. Explico:



O regime inicial de cumprimento de pena, nos crimes hediondos, deve ser o fechado, nos termos do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste art. será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)



Assim, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena em tais delitos possa ser diverso daquele legalmente previsto, que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Neste contexto, em função do princípio da especialidade, não há qualquer possibilidade de aplicação das condições do art. 33 do Estatuto Repressivo, mas tão somente da legislação especial.



Ora, não se desconhece da declaração incidental do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Habeas Corpus (HC) 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, no entanto, seus efeitos são restritos ao processo e às partes, eis que decorrente de controle difuso de constitucionalidade, ou seja, não possui efeito erga omnes.



Assim, ante o exposto, DIVIRJO EM PARTE do ilustre Relator, para manter o regime prisional fechado.



É como voto, data venia.

DES. CATTA PRETA - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DEFERIRAM EM PARTE O PEDIDO REVISIONAL, por maioria."
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