jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Julgamento

Relator

Edison Feital Leite
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA -VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOICAL, DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - RECONSIDERAÇÃO DAS VETORIAIS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - MANUTENÇÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DOS MOTIVOS DO CRIME - HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU - AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA -- PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA - APLICAÇÃO NECESSÁRIA - ISENÇÃO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Não pode a certidão de antecedentes criminais servir como único fundamento para se considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais correspondentes à conduta social e à personalidade. Tendo o acusado cometido o delito de roubo com o fim de para quitar dívida contraída com traficante, os motivos do crime devem ser considerados em seu desfavor. Para a valoração negativa das consequências do crime é necessário que o resultado extrapole aquele já previsto pelo legislador no tipo incriminador, o que não se verifica no caso concreto, porquanto a perda dos bens das vítimas de crimes contra o patrimônio é consequência que integra a estrutura regular do tipo penal. A condenação em pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal, não havendo possibilidade de ser decotada em razão de eventual hipossuficiência do agente. Em observância à declaração de inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº 14.939/2003 pelo Órgão Especial deste Tribunal, não é possível a isenção das custas processuais. Eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal.

V.v.:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS - RECONSIDERAÇÃO DA VETORIAL - REDUÇÃO DA PENA-BASE. A atual orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da rejeição da valoração negativa dos motivos do crime patrimonial apenas porque praticado para propiciar a aquisição de drogas para consumo próprio, pois o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação ( HC 113.011/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 05/04/2010).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0647.16.003726-1/001 - COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO - APELANTE (S): GLAIAN CLEMENTE DA SILVA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

DES. EDISON FEITAL LEITE

RELATOR.





DES. EDISON FEITAL LEITE (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Glaian Clemente da Silva contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da comarca de São Sebastião do Paraíso, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na Denúncia, para condená-lo nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal às penas definitivas de 02 (dois) anos de reclusão em regime semiaberto e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Em suas razões recursais (fls. 145/146), a defesa argumenta que a fixação da pena em patamar que corresponde ao dobro daquela mínima cominada não é razoável e requer a redução da pena mínima e o reconhecimento da confissão espontânea, além da isenção adulta e das custas processuais por não ter o réu condição de arcar sem prejuízo de seu próprio sustento.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas às fls. 149/152, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça aviou parecer pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 159/160).

É o necessário relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheço do recurso.



Do redimensionamento da pena.

Incontroversas a materialidade e a autoria, pugna a defesa pela revisão do apenamento.

Examinando a sentença, verifico que a magistrada a quo justificou a fixação da pena de dois anos de reclusão na primeira fase da dosimetria invocando os seguintes fundamentos:

(...) O réu possui antecedentes, que serão examinandos posteriormente, para se evitar bis in idem. É penalmente imputável e agiu livre de influências que pudessem alterar sua potencial capacidade de conhecer a ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela. Sua conduta social e personalidade não são boas, pois versado à prática de delitos desde a adolescência, em virtude do uso de drogas. As circunstâncias do crime desfavorecem o réu ante a ousadia da ação, ao arrebatar a res das mãos da vítima. Quanto aos motivos, estes desfavorecem o réu na medida em que constitui o consumo de drogas. As consequências foram graves, pois a vítima suportou prejuízos. A vítima em nada contribuiu para o delito. (...)"(fls. 127/128).



Inicialmente, pondero que o réu registra duas condenações transitadas aptas a configurar a reincidência e os maus antecedentes. No entanto, não havendo recurso por parte do Ministério Público, a fim de evitar a reformatio in pejus, mantenho a análise favorável dos antecedentes criminais.

Os argumentos que lastreiam a maior reprovabilidade das demais circunstâncias judiciais analisadas na primeira fase da dosimetria não podem prevalecer.

Quanto à conduta social, esta tem alcance amplo, abrangendo a análise do comportamento do agente nos diversos âmbitos sociais. Traduz-se, portanto, no relacionamento do acusado com o meio em que está inserido. Nesse aspecto, aponta Cleber Masson:

É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc. Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 549).

Cezar Roberto Bitencourt anota sobre a avaliação da conduta social:

Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor (Tratado de direito penal. Parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.1, p. 756-757).



Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci,

O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo. A apuração da conduta social pode ser feita por várias fontes, mas é preciso boa vontade e dedicação das partes envolvidas no processo, bem como do juiz condutor da instrução. Em primeiro lugar, é dever das partes arrolar testemunhas, que possam depor sobre a conduta social do acusado. Tal medida vale para a defesa e, igualmente, para a acusação. O magistrado, interessado em aplicar a pena justa, pode determinar a inquirição de pessoas que saibam como se dava a conduta do réu, anteriormente à prática do crime. É natural que a simples leitura a folha de antecedentes não presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 15ª Edição. São Paulo: Forense, 2015. pp. 453-454).



A personalidade deve ser entendida como o perfil subjetivo do agente, nos aspectos moral e psicológico. Em outras palavras, é o complexo de características individuais que se prestam a identificar se o agente está ou não voltado à prática de infrações penais.

Acerca do tema, ensina Guilherme de Souza Nucci:

Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outra fontes, tais como testemunhas documentos, etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa (Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado, 15ª edição, p. 455).



A doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judicias constantes do art. 59 do Código Penal, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu.

Além disto, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não pode a certidão de antecedentes criminais servir como único fundamento para se considerar desfavorável a circunstância da conduta social. De se conferir:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido.( RHC XXXXX, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)



No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. (...) HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. No caso em apreço, a pena-base foi majorada em razão da apreciação negativa da personalidade e da conduta social do agente, justificada pelo fato de ele ter contra si diversas condenações, bem como o fato de haver indícios de que o acusado integra organização criminosa voltada para a prática de delitos patrimoniais. 2. No entanto, de acordo com entendimento jurisprudencial assentado nesta Corte, a existência de antecedentes criminais ou de ações penais em curso não é fundamento idôneo para desabonar a conduta social ou personalidade sem a apresentação de dados que demonstrem, de forma conclusiva, o desvirtuamento de caráter do réu. (...) ( HC 370.766/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 01/08/2018)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...) 2. Não se pode valorar negativamente a conduta social por fatos relacionados à própria prática delitiva, pois vetorial pertinente à inserção do agente em seu meio, ante parentes e vizinhos, não se confundindo com seu modo de vida no crime. 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (STJ, HC XXXXX DF 2009/XXXXX-6, T6 - SEXTA TURMA, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 18/06/2015, Julgamento: 9 de Junho de 2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

VI -"A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido"( RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei).

VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. ( HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017 - destaquei)



Tem-se, portanto, que para a valoração negativa destas vetoriais é necessária a apresentação de dados que demonstrem, de forma conclusiva, o desvirtuamento da conduta social e da personalidade do réu, não sendo suficientes as informações constantes na certidão de antecedentes criminais para afirmar ser boa ou ruim.

Concessa venia, também reputo equivocada a valoração negativa dos motivos do crime.

Na hipótese, ao contrário do consignado pela sentenciante, tenho que a valoração negativa dos motivos do crime patrimonial apenas porque praticado para propiciar a aquisição de drogas, não deve prevalecer.

Isto porque," além de não demonstrar relação direta com o furto, com efeito, o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação "( HC 113.011/MS, Superior Tribunal de Justiça 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05/04/2010).

Na mesma linha:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVOS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 3. Não há impedimento, por outro lado, que, de ofício, esta Corte Superior avalie a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia capaz de fundamentar a concessão de ordem de habeas corpus. 4. A jurisprudência desta Corte Superior rejeita a valoração negativa dos motivos do crime patrimonial apenas porque praticado para fomentar a aquisição de drogas. Além de não demonstrar relação direta com o furto, com efeito, o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação ( HC 113.011/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05/04/2010). Precedentes. 5. Ademais, cumpre admitir que o propósito de arrecadar recurso financeiro, independente da destinação a lhe ser dada, é motivo inerente a todo crime patrimonial, não servindo, por essa razão, como base para elevação de sua reprovabilidade. 6. Agravo regimental desprovido. Concedida ordem de habeas corpus, de ofício, para excluir a valoração negativa sobre os motivos do crime, no primeiro estágio da dosimetria penal e, com isso, redimensionar a reprimenda cominada ao réu pela prática do crime do art. 155, § 4º, IV, do CP, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório proferido pela instância ordinária. ( AgRg no AREsp XXXXX/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 23/08/2017, grifos acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. APLICAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DOS MOTIVOS DO CRIME. INVIABILIDADE. NÃO INDICADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias antecedentes não destacaram nenhuma excepcionalidade que justificasse a não realização do exame pericial, a fim de atestar a prática do delito mediante escalada e rompimento de obstáculo. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, apenas em hipóteses excepcionais - não subsistência ou insuficiência dos vestígios materiais - é admitida a comprovação das qualificadoras em exame por outros elementos probatórios. 3. Quanto ao fundamento adotado para considerar desfavoráveis os motivos do crime - intento de adquirir entorpecentes com o produto do furto - o Juízo de primeiro grau não indicou elementos concretos dos autos para justificar sua conclusão. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC 396.732/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017, grifos acrescidos).

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, tendo em vista que se tratava de pessoa mentalmente sã, sabendo distinguir o certo do errado, tendo conhecimento da ilicitude de sua conduta, possuindo pleno entendimento de que não deveria subtrair mediante o uso de grave ameaça o objeto de terceiro. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. Do mesmo modo, no que concerne aos motivos do crime, destacou o magistrado sentenciante que visava o réu amealhar bens da vítima para auferir dinheiro e comprar substâncias entorpecentes. Entrementes, tratando-se de crime contra o patrimônio, injustificado o aumento, porquanto inerente ao tipo incriminador. Precedentes. (...) 6. Ordem concedida para, redimensionando a pena do paciente, estabelecê-la em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mantido, no mais, o acórdão estadual. ( HC 275.953/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 21/03/2017, grifos acrescidos).



HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. EMPREGO DE ARMA BRANCA (FACA). EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS, REL. MIN. GILSON DIPP. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E MOTIVAÇÃO DO CRIME ILEGALMENTE CONSIDERADAS. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA LEGAL (1/3). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443/STJ. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA DIMINUIR A PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA SANAR A ILEGALIDADE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DAS PENAS, AO FINAL FIXADAS EM 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, E 13 DIAS-MULTA. 1. Conforme a orientação pacificada nesta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I,do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes. 2. Na hipótese, a comprovação da efetiva utilização da arma branca na prática do delito deu-se com o depoimento das vítimas e do próprio Réu, conforme concluiu o Tribunal de origem. 3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 4. Não pode ser majorada a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, carentes de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, em relação à culpabilidade do agente. 5. Os fatos de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta e de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base, sob a justificativa de exacerbação da culpabilidade. 6. É errôneo valorar negativamente a motivação se o crime foi cometido com a finalidade de obter de dinheiro para comprar drogas, mormente porque" [t]al circunstância não possui relação direta com o fato delituoso, bem assim o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecente dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltado à recuperação "( HC 113.011/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05/04/2010). 7. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de exasperação da punição em razão acima do mínimo legal previsto, exceto quando constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorrera na espécie. 8. Súmula n.º 443/STJ:"[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."A ausência de motivação concreta, com mera utilização de critério matemático (objetivo) para o aumento da pena acima da razão mínima, portanto, é ilegal. 9. Habeas corpus parcialmente concedido, para diminuir a pena-base ao mínimo legal. Concedido habeas corpus de ofício, para sanar a ilegalidade na terceira fase da dosimetria das penas, ao final fixadas em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, mantido, entretanto, o regime prisional inicial estabelecido pelas instâncias ordinárias, qual seja, o fechado. ( HC 167.936/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 13/08/2012, grifos acrescidos).

Portanto, ausentes elementos concretos para justificar a valoração negativa dos motivos do crime, há de se reformar a sentença nesse aspecto.

No que se refere às circunstâncias do crime, estas tratam do modus operandi empregado pelo agente na prática da infração penal. São elementos acidentais, ou seja, que não integram a estrutura do tipo penal, mas que influenciam o caso concreto, tais como as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como a relação entre agente e vítima.

Sobre o tema, elucida Delmanto:

São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exs.: repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (bis in idem)." (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274, grifei)



Deste modo, o fato de o réu arrebatar a res das mãos da vítima é circunstância inerente ao delito de furto, nada excepcional que permita a valoração negativa.

Outrossim, não prospera a valoração negativa das consequências do crime, pois a referida circunstância judicial somente deve ser sopesada em desfavor do réu quando ultrapassa as conseqüências já inerentes ao modelo descritivo que individualizou a conduta penalmente relevante.

Aclarando o tema, destaca-se a doutrina de Nucci:

O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito."(NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189).

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável ante o crime cometido. 2. A culpabilidade, analisada como limite à sanção estatal, autoriza a exasperação da pena-base somente quando demonstrada pelo julgador, com base em elementos concretos, a maior censurabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido, o que não ocorreu na espécie, porquanto o magistrado destacou somente que a"culpabilidade foi intensa". 3. É legítima a consideração desfavorável das circunstâncias e das consequências do crime, quando deduzidos pelo julgador elementos estranhos ao tipo penal, altamente reprováveis e que evidenciam ter o mal causado pelos crimes transcendido o resultado típico, tais como o grande trauma incutido aos ofendidos e a prática de várias" sandices "descritas no acórdão. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena-base e consolidar a reprimenda final dos pacientes em 8 anos e 8 meses de reclusão. ( HC XXXXX MG 2013/XXXXX-9, T6 - SEXTA TURMA, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 10/03/2015, Julgamento: 3 de Março de 2015, grifo meu).

Com efeito, ao assim proceder, evita-se indesejável bis in idem, pois o legislador, ao estabelecer limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada ao delito, já considerou as consequências do resultado típico do crime e, considerá-las novamente na primeira fase da dosimetria da pena implicaria outro recrudescimento com base no mesmo fundamento.

Portanto, para a valoração negativa dessa circunstância judicial é necessário que as consequências do crime extrapolem aquelas já previstas pelo legislador no tipo incriminador, o que não se verifica no caso concreto, porquanto a perda dos bens das vítimas de crimes contra o patrimônio é consequência que integra a estrutura regular do tipo penal.

Assim, deve ser afastada a avaliação negativa das consequências do crime, eis que os prejuízos suportados pela vítima não transcendem a prognose legislativa do resultado típico.

Sendo assim, considero neutras as circunstâncias judiciais e, na primeira fase da dosimetria, fixo a pena no mínimo legal - 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena, observo que a sentenciante promoveu a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, nada havendo a reparar.

Ausentes causas especiais de diminuição ou de aumento da pena, a concretizo em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Do regime de cumprimento da pena.

Embora tenha fixado a pena no mínimo legal, observo que se trata de réu multirreincidente, o que justifica a imposição do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

Da isenção de custas.

Requer a defesa a isenção da pena de multa e das custas processuais, sustentando que o réu é hipossuficiente.

Acerca do pagamento da pena de multa, Guilherme de Souza Nucci esclarece:

Inviabilidade de suportar o pagamento da pena de multa ou das custas: não cabe ao juiz da condenação isentar o condenado do pagamento da pena pecuniária, da mesma maneira que descabe qualquer consideração quanto ao afastamento da pena privativa de liberdade, por qualquer motivo, a não ser as causas expressamente previstas em lei. E inexiste previsão legal para a referida isenção da multa. Entretanto, a execução dessa modalidade de pena passou a ser realizada ao juízo cível, por exegese do art. 51 deste Código, feita pelo STJ. Isso significa que a inadimplência eventual do executado deve ser discutida no juízo da execução. O mesmo raciocínio se aplica às custas, quando existentes. (in Código Penal Comentado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 431/432).

No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRAVE DANO CAUSADO À COLETIVIDADE. ART. 2º, I, DA LEI N. 8137/1990. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MULTA DO ART. 44, § 2º DO CP. OBSERVÂNCIA DO ART. 60 E § 1º DO CP. DIAS-MULTA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

8. A fixação da pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal não comporta redimensionamento no recurso especial, haja vista que a instância ordinária observou o limite do art. 49 do CP e a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, um pouco acima do mínimo legal.

9. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 221.023/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016 - destaquei).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA- BASE. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. 41 KG DE COCAÍNA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA PECUNIÁRIA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. ESTABELECIMENTO NO MÍNIMO. DESCABIMENTO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR UNITÁRIO. FIXAÇÃO NO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. Por força do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e natureza da droga tem preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Sendo assim, está devidamente fundamentada a fixação da pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão, em razão da apreensão de 41 kg de cocaína, que estava sendo transportada pelo recorrente.

2. A Corte de origem afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas e, portanto, não atendia a um dos requisitos previstos no dispositivo. Para se entender de forma diversa, haveria necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.

3. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

4. Tão só quando da fixação do valor unitário do dia-multa, a análise da condição socioeconômica é objeto de apreciação. Contudo, inexiste ilegalidade na fixação do valor unitário do dia-multa sem a apreciação das condições econômicas do réu, se foi ele estabelecido no mínimo legalmente previsto, como no caso concreto ( REsp n. 1.243.923/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 27/8/2014).

5. No tocante ao valor unitário do dia-multa, o agravante não possui sequer interesse recursal, pois postula a sua fixação no valor mínimo, quando assim já foi feito pelas instâncias ordinárias. Vale lembrar que 1/30 do salário-mínimo é o menor valor unitário previsto para o dia-multa, segundo a dicção expressa do art. 49, § 1º, do Código Penal.

6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp XXXXX/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 05/12/2014 - destaquei)

Desta forma, considerando que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal, não há possibilidade de ser decotada da condenação em virtude de eventual hipossuficiência do agente.

Quanto à condenação ao pagamento das custas processuais, registro que o Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente a Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002, declarando a inconstitucionalidade formal do art. 10, inciso II, da Lei Estadual nº. 14.939/2003, que previa a isenção do pagamento das custas aos que provassem insuficiência de recursos, bem como aos beneficiários da assistência judiciária.

Nesse rumo, a regulamentação da matéria fica a cargo do Novo Código de Processo Civil. Isso porque esse diploma revogou expressamente a Lei nº 1.060/50 e, além disso, o Código de Processo Penal não disciplina todas as questões pertinentes, eis que aborda o tema somente em seu art. 804.

Assim, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, suspende-se a exigibilidade do pagamento das custas processuais. Veja-se:

Art. 98 (...)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Nestes termos, considerando que a exigibilidade do pagamento das custas processuais está atrelada à fase de execução da sentença, ocasião em que deverão ser aferidas as condições econômicas do réu, não sendo o caso de isenção, deve aquele juízo analisar eventual suspensão da cobrança.

Da expedição de mandado de prisão.

Concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade e mantida a condenação nesta instância revisora, ultrapassados os prazos previstos nos artigos 609 e 619 do CPP, determino a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu para o início da execução provisória da pena, o que faço alinhado com a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, assim ementado:

Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. ( HC XXXXX, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)



O referido entendimento foi reafirmado recentemente no julgamento do ARE 964.246, o qual teve repercussão geral reconhecida, tema 925. Na oportunidade, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que"a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Segue ementa:



Ementa: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. ( ARE XXXXX RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 24-11-2016 PUBLIC 25-11-2016)



Dispositivo:

Ao ensejo de tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para, considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais, reduzir a pena do apelante para 01 (um) ano de reclusão em regime semiaberto e 10 (dez) dias-multa. No mais, mantenho inalterada a sentença proferida na primeira instância..

Prevalecendo o teor deste voto e ultrapassados os prazos previstos nos artigos 609 e 619 do Código de Processo Penal, determino a expedição de mandado de prisão em desfavor de Glaian Clemente da Silva, com prazo de validade de 04 (quatro) anos, já que a magistrada sentenciante concedeu-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Sem custas recursais.



DES. ALBERTO DEODATO NETO (REVISOR)

Divirjo do em. Des. Relator para manter em desfavor do apelante a análise desfavorável dos motivos do crime.

Isto porque corroboro com a justificativa apresentada pelo d. magistrado sentenciante no sentido de que o fato do acusado ter praticado o delito para consumir drogas (fl. 114), deve ser considerado como circunstância desfavorável.

Posto isso, passo à reestruturação das penas:

Considerando como desfavorável ao réu somente os motivos do crime, fixo as penas-base em 1 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e, ainda que entenda desproporcional, 10 (dez) dias-multa, vez que este foi o patamar utilizado na sentença.

Na segunda fase, mantenho a compensação feita pelo magistrado de primeiro grau entre a reincidência e confissão espontânea, ficando as reprimendas no patamar acima indicado, as quais torno definitivas à mingua de causas de aumento ou diminuição.

Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como deixo de substitui-la por restritivas de direitos, vez que ausentes os requisitos cumulativos do art. 44, do CP.

Diante do exposto, acompanho o nobre colega Relator, para dar parcial provimento ao recurso, porém, em menor extensão, mantendo a análise desfavorável dos motivos do crime. Assim, fica o apelante condenado às penas de 1 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Acompanho o voto condutor nas demais disposições.

Sem custas.



DES. FLÁVIO BATISTA LEITE

Rogando vênia ao eminente Des. Relator, acompanho a divergência instaurada pelo culto Revisor, nos termos do voto por ele proferido.





SÚMULA:"DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR."
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/698753052/apelacao-criminal-apr-10647160037261001-mg/inteiro-teor-698753102

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação Criminal: APR XXXXX-36.2020.8.08.0006

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-03.2020.8.07.0019 DF XXXXX-03.2020.8.07.0019

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MS 2008/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MG 2009/XXXXX-5

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 6 anos

Supremo Tribunal Federal STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX SP