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18 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo em Execução Penal : AGEPN 10607080421235003 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO DO SENTENCIADO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA AMPLA DEFESA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

- Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena desta condenação ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime, em conformidade com o art. 111 da LEP.

- Apenado que, em razão de prisão em flagrante, já se achava em situação idêntica a do regime mais gravoso, o marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será da data da sua última prisão.

- Direito Penal e Processual Penal - Princípios Vida e Liberdade - Princípio Constitucional - Igualdade e Ampla Defesa - Modo menos gravoso para o reeducando - Inteligência dos artigos , caput e inciso LV da CF/88 c/c art. 805 do Novo CPC - Vindouro, verificando-se ainda o "mérito" do reeducando.

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0607.08.042123-5/003 - COMARCA DE SANTOS DUMONT - AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGRAVADO (A)(S): CRISTIANO CESAR FERREIRA EVANGELISTA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. WANDERLEY PAIVA

RELATOR.





DES. WANDERLEY PAIVA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a r. decisão proferida, às fls. 09, pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Santos Dumont/MG, Dr. Marcelo Alexandre do Valle Thomaz, que fixou a contagem dos prazos para benefícios como sendo a data da última falta grave, qual seja, 27/08/2017.

Pelas razões de fls. 02/04v, o MP, ora recorrente, busca a reforma da decisão recorrida, alegando, em síntese, que ante a omissão da Lei de Execução Penal quanto ao tema, a jurisprudência majoritária sedimentou que deve ser fixada a data do trânsito em julgado da última condenação, como base para contagem de prazo de futuras progressões, na hipótese de soma de penas.

Aduz mais que em observância aos precedentes, o TJMG uniformizou jurisprudência em sede do agravo em execução penal 1.0704.09.136730-7/001, ocasião em que restou firmado o entendimento de que deve ser fixada a data do trânsito em julgado da última condenação, como base para contagem de prazo de futuros benefícios.

Alega ainda que em que pese haver a celeuma acerca do tema, entende o MP que deva prevalecer aquele dominante, registra-se desde o ano de 2012, em que o eg. TJMG estabeleceu a data do trânsito em julgado da última condenação como marco para concessão de futuros benefícios.

Pugna pelo conhecimento do presente recurso e seu provimento para que reforme a decisão agravada, para se fixar, como marco para a aquisição de benefícios decorrente da soma/unificação de penas, a data do trânsito em julgado da última decisão condenatória, como base para obtenção de novos benefícios.

Contrarrazões às fls. 13/21.

Em sede de juízo de retratação, o MM. Juiz a quo manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (fls. 30v).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do r. parecer do digno Procurador de Justiça Dr. Sérgio Parreiras Abritta, às 34/37-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial.

É o relatório. Decido.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Pelo presente recurso pretende o MP, ora recorrente, a reforma da decisão agravada que fixou a data da última prisão, qual seja, 12/02/2017, como marco temporal a ser considerado para a verificação da existência de benefícios executivos.

Pois bem.

Ab initio, esclareço que anteriormente havia me posicionado pela aplicabilidade do incidente de uniformização de jurisprudência n.º 1.0704.09.136730-7/002, de relatoria do e. Desembargador Silas Vieira, que definiu que o marco inicial para a aquisição dos benefícios da execução penal, quando houver unificação é a data do trânsito em julgado da nova condenação; não obstante, revendo meu posicionamento, ao meu aviso, deve ser afastado o entendimento trazido no referido Incidente de Uniformização por entender que a interpretação nele contida acaba por representar, no silêncio da lei, a piora na situação jurídica do reeducando, o que se mostra inadmissível.

Senão vejamos.

A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, dispôs, em seu artigo 111:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.



Como se vê, o art. 111 da LEP, ao tratar da unificação das penas, não estabeleceu, de forma expressa, o termo inicial para a concessão de novos benefícios.

De um lado se tem aqueles que defendem a data da decisão que unificou as penas, como marco inicial para a obtenção de novos benefícios. De outro, aqueles que entendem a data do trânsito em julgado da sentença condenatória. Por último, os que consideram que a data da última prisão do reeducando deve ser tida como base.

Dentre os diversos posicionamentos firmados, passo a filiar-me à corrente que reconhece a data da última prisão como marco inicial para obtenção de futuros benefícios.

Sobre a matéria, leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE, in verbis:

"Pode ocorrer, também, que após o início da execução sejam proferidas novas condenações contra o preso. Impostas novas penas, são elas somadas a fim de ser determinado o regime de cumprimento daí por diante. Cabe então ao juiz encarregado da execução determinar o regime de cumprimento das penas somadas, obedecendo às regras estabelecidas para a hipótese do regime inicial de cumprimento. Estando o condenado cumprindo a pena, deve ser descontado, na soma para a determinação do regime, o tempo cumprido (art. 111, parágrafo único). Soma-se assim o restante da pena que estava sendo cumprida com a nova sanção aplicada e o resultado é o parâmetro para a fixação do regime a que deve ser submetido o condenado. É possível, dessa forma, que, mesmo com o desconto do tempo já cumprido, seja determinada a regressão, isto é, a fixação de regime mais severo (art. 118, II). No caso de superveniência de nova condenação, por crime praticado antes ou durante a execução, terá direito o condenado à progressão quando preenchidos os requisitos legais, entre eles o de cumprimento de um sexto da pena. (...) Por uma interpretação lógica deve-se entender o seguinte: se não é modificado o regime com a adição da nova pena, deve cumprir um sexto da soma do restante da pena em cumprimento com a nova sanção; se operar a regressão, conta-se um sexto a partir da transferência, tendo como base para o cálculo o que resta da soma das penas a serem cumpridas." (in Execução Penal, 9ª ed., São Paulo: Editora Atlas S.A., 2000, pp. 322 e 323)

Não se vislumbra, data venia, fundamento jurídico para se estabelecer a data da decisão de unificação ou mesmo a data da última condenação, transitada em julgado ou não, como marco inicial para a contagem dos prazos para fins de execução de pena, uma vez que isto implicaria em desconsiderar o tempo em que o agravante permaneceu preso até a data da decisão que unificou as penas.

Neste linear, tem-se que o reeducando não pode arcar com uma condição desfavorável na execução de sua reprimenda em razão de uma circunstância a que não deu causa, ou seja, trata-se de mora do Poder Judiciário para averiguação, processamento e condenação do recorrente, o qual não pode ser prejudicado pela morosidade da máquina estatal.

Além disso, se o Direito Penal e o Processual Penal têm como princípio a atuação jurisdicional sempre em favor do réu, com mais razão seria quando se versar sobre matéria atinente à execução da pena, eis que se trata de etapa ressocializadora e de reintegração dos detentos à sociedade.

Como se não bastasse, entendimento diverso violaria o princípio da isonomia, já que, a título de exemplo, dois casos idênticos, envolvendo condenados distintos, poderiam ter resultados diferentes, uma vez que o reeducando que tivesse a decisão de unificação de penas feita em data anterior, teria direito à progressão de regime antes daquele em que o mesmo decisum foi proferido em momento posterior.

Em consonância com o entendimento até aqui exposto, peço vênia para citar o v. acórdão proferido pelo e. Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, in verbis:

AGRAVO EM EXECUÇÃO - TERMO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS - DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA SENTENÇA CONDENATÓRIA - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DECIDIDO PELA CORTE SUPERIOR - AFASTAMENTO DO ENTENDIMENTO - NECESSIDADE - CÁLCULO A PARTIR DA ÚLTIMA PRISÃO DO REEDUCANDO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I. Deve ser afastado o teor do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no Agravo em Execução Penal nº 1.0704.09.136730-7/001 (DJ 22/08/2012), deste Tribunal de Justiça, por se revelar como prejudicial ao reeducando, na medida em que, na ausência de previsão legal, adota interpretação que lhe é menos benéfica.

II. Demonstrada a existência de patente ilegalidade em face do acusado/reeducando, deve-se conceder habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, afastando-se o constrangimento.



Vencida esta parte, concessa venia, julgo que sem razão o Parquet.

Inicio o presente julgamento asseverando que, após muito refletir, concluí que, uma vez operada a unificação de penas, o único e mais consentâneo - com a CR/88 - marco para gozo dos benefícios da execução é a data da última prisão do reeducando.

Tal premissa, como por óbvio, afasta o tão utilizado Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002, assim ementado:



INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. - O marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, independente se o crime foi praticado antes ou após o início do cumprimento da pena. (TJMG -Inc Unif Jurisprudência 1.0704.09.136730-7/002, Relator (a): Des.(a) Silas Vieira , CORTE SUPERIOR, julgamento em 22/08/2012, publicação da sumula em 14/09/2012)



Estou ciente, igualmente, do teor do disposto no art. 523, do RITJMG, verbis:



Art. 523. O julgamento ocorrido no incidente de uniformização de jurisprudência vinculará o julgamento dos

recursos de matéria idêntica.



Janine Paula Guimarães Calmon Cézar, em artigo intitulado "Uniformização da jurisprudência no sistema recursal", afirma:



O tribunal somente poderá decidir o incidente suscitado pelo voto da maioria absoluta dos seus membros (quórum específico para a deliberação), nos termos do art. 479, CPC.

O julgamento constituirá precedente de uniformização e será objeto de súmula. Cada tribunal deverá dispor sobre a criação de súmulas (alteração, cancelamento) e sua respectiva publicação, por meio de seu regimento interno (RT 623/144).

Somente pelo processo de revisão da súmula é que será possível alterar a jurisprudência firmada pelo tribunal.

Os precedentes oriundos dos incidentes de uniformização de jurisprudência não têm efeito vinculante, salvo as súmulas vinculantes (art. 103-A, CF/88).

Nem mesmo para os membros do tribunal, esses enunciados têm força de lei. São apenas precedentes, sem eficácia especial. Desse modo, o fato de ser incluída na súmula do tribunal não confere à tese jurídica a eficácia vinculativa própria das normas leais [sic]. - grifei. (in http://jus.com.br/artigos/27409/uniformizacao-da-jurisprudencia-no-sistema-recursal; acesso em 10/11/2015)



Trago à colação outros dois excertos que examinam os artigos 476 e ss., do Código de Processo Civil, que tratam do procedimento a ser adotado quando da instauração do Incidente de Uniformização:



Pronunciamento do tribunal - De acordo com o caput do dispositivo, o tribunal, "reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada". Isso significa que, preliminarmente, há de apreciar-se a questão mesma da existência do dissídio. Conclui-se que o tribunal não está adstrito ao juízo do órgão suscitante acerca de tal questão: muito embora haja aquele afirmado a discrepância de interpretação - sem o que não seriam os autos remetidos ao tribunal -, é livre a este reconhecê-la ou não, conforme o seu próprio convencimento.

Se o tribunal não reconhecer a divergência, os autos serão restituídos ao órgão suscitante, onde prosseguirá normalmente o julgamento do recurso ou da causa. A turma, a câmara, o grupo ou a seção resolverá, como melhor lhe pareça, a questão de direito, aplicando à espécie a interpretação adotada pelo voto da maioria dos membros que participem do julgamento.

Reconhecida que seja a divergência, passa o tribunal a decidir a quaestio iuris, para fixar a interpretação que se deverá observar. Cabe a cada juiz "emitir o seu voto em exposição fundamentada", pronunciando-se em primeiro lugar, evidentemente, o relator. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (art. 119, § 3o) concede preferência, após o voto do relator, aos desembargadores que porventura hajam lavrado quaisquer dos acórdãos indicados como divergentes, na ordem das respectivas datas; esses juizes terão, ao que tudo faz presumir, argumentos de especial relevância para o deslinde da questão. É aplicável o art. 556, segundo o qual, "proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor". Incidem também os arts. 563 e 564.

O tribunal há de limitar-se a assentar, dentre as teses jurídicas contrastantes, a que deve prevalecer. Não conhece de outras quaestiones iuris, estranhas ao objeto do incidente, nem de quaestiones facti, sejam quais forem; nem aplica à espécie a interpretação fixada: isso competirá ao órgão suscitante. A decisão do tribunal sobre a questão de direito é irrecorrível, salvo por embargos de declaração: qualquer outro recurso unicamente poderá caber, satisfeitos os respectivos pressupostos, contra o acórdão do órgão suscitante, que decidir a espécie à luz da interpretação assentada pelo tribunal, pois só com esse acórdão se completará o julgamento do recurso anterior ou da causa, cindido em virtude da suscitação do incidente.30

18. Retomada do julgamento no órgão suscitante - Restituídos os autos, com o acórdão, à turma, à câmara, ao grupo ou à seção, retoma-se, consoante o rito próprio, o julgamento que fora suspenso. O que já ficara decidido pelo órgão suscitante, até o momento da suspensão, independentemente da questão de direito controvertida, subsiste intacto: assim, por exemplo, se havia mais de um capítulo na decisão recorrida, e sobre algum ou alguns deles se pronunciara a turma, a câmara, o grupo ou a seção, antes do capítulo a cujo respeito se manifestou a divergência jurisprudencial, origem do incidente. No que tange à matéria que constituiu objeto deste, a solução dada à quaestio iuris pelo tribunal incorpora-se no julgamento da espécie, como premissa inafastável: o órgão suscitante, fosse qual fosse a interpretação que se inclinaria a adotar por si, tem de aplicar à hipótese a interpretação fixada pelo tribunal. Perdem toda e qualquer relevância os votos porventura já emitidos no órgão suscitante acerca da questão de direito.

Pode acontecer que, além da matéria a cujo respeito se suscitou o incidente, tenha ainda a turma, a câmara, o grupo ou a seção, prosseguindo no julgamento do recurso ou da causa, de enfrentar outra questão, a propósito da qual, igualmente, concorram os pressupostos enumerados no art. 476, mas que não haja sido incluída na suscitação. Nada impede que se torne a levar o feito à apreciação do tribunal, para pronunciamento sobre a quaestio iuris só agora suscitada. Teoricamente, pode o incidente reproduzir-se tantas vezes quantas forem as questões de direito que lhe dêem ensejo; em atenção à economia processual, convém que o órgão suscitante desde logo submeta ao tribunal, de uma só vez, todas as quaestiones iuris relevantes para a decisão da espécie, nos seus vários aspectos, sobre as quais exista divergência. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro 1.973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense. p. 22/24)



1. Julgamento. Reunido em Plenário ou Órgão Especial, o tribunal tem de preliminarmente aferir se há ou não divergência a respeito da questão jurídica objeto do incidente. Reconhecida, tem de discutir a tese sobre a qual pende dissídio jurisprudencial, sendo o voto de cada um de seus participantes evidentemente fundamentado (art. 93, IX, CRFB). A intimação do Ministério Público para que participe do julgamento, opinando como melhor lhe parece, é obrigatória. O julgamento é irrecorrível, salvo por embargos de declaração.

2. I nterpretação a ser Observada. O

tribunal deve se pronunciar tão somente a respeito da questão jurídica objeto do incidente sobre a qual pende dissídio jurisprudencial - qualquer outra questão escapa da cognição do tribunal nesse momento. Ao enfrentá-la, deve fixar a interpretação a ser observada pelo tribunal na decisão dos casos em que debatida a mesma tese ulteriormente.

3. Vinculação do Órgão jurisdicional Suscitante. Encerrado o incidente de uniformização de jurisprudência, tem o órgão jurisdicional suscitante retomar o julgamento da questão. É obrigatória a adoção, no órgão suscitante, da interpretação fixada, que deverá necessariamente levá-la em consideração para decidir o caso concreto a partir do qual formado o incidente. (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo 2.a edição revista, atualizada e ampliada, 1ª edição: RT. 2008. p. 487)



Em sendo assim, e diante de todo o exposto até aqui, afasto o entendimento trazido no já prefalado Incidente de Uniformização por entender que a interpretação nele contida acaba por representar, no silêncio da lei, a piora na situação jurídica do reeducando, o que se mostra inadmissível. Acrescento, além do mais, não é Súmula vinculante.

De outra banda, o julgado citado deixa inúmeras lacunas quanto aos casos não abarcados na conclusão alcançada pelo Órgão Especial (então Corte Superior): por exemplo, qual o marco a ser considerado quando não aperfeiçoado, ainda, o trânsito em julgado para nenhuma das partes? E quando ocorrido em relação a só uma delas (MP ou Defesa)? Qual o caráter da baliza quando se tratar de execução provisória da pena (há definitividade ou provisoriedade quando da primeira unificação?)?

Devem ser consideradas, igualmente, as consequências deletérias observadas quanto à execução de pena do acusado quando sujeito a outro marco que não sua última prisão. Além de ser mantido por mais tempo em regime mais gravoso (eis que, quando preso - ainda que provisoriamente - já lhe são impostas condições análogas ao regime fechado), acaba por ser submetido a mudanças inesperadas na execução de sua pena: o marco pode ser alterado para a data de prolação da sentença primeva; ou, ainda, para a data do trânsito em julgado para o MP ou Defesa; ou, por fim, nova alteração, quando é aperfeiçoado, em definitivo, o respectivo trânsito.

Em face de quadro tão caótico, o penitente pode ser submetido a regime mais grave, sem o gozo de progressão, por tempo muito superior à fração de 1/6 (um sexto), prevista no art. 112, da LEP, ou, ainda, às de 2/5 (dois quintos) ou 3/5 (três quintos), caso se trate de crime hediondo, diante das inúmeras possibilidades de alteração do marco para o gozo de benefícios.

Imaginemos a seguinte hipótese: o acusado é preso pelo cometimento do crime de roubo majorado (crime comum) na data de 11/11/2015; a pena lhe imposta, na sentença primeva (prolatada em 11/11/2016), é de seis anos, fixado o regime semiaberto, não lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade; o trânsito em julgado é aperfeiçoado em face do MP, na data de 15/11/2016, passando este a ser o marco para gozo de benefícios, reiniciando a contagem do lapso temporal respectivo; expede-se a guia de execução provisória e, em 15/11/2017, sobrevém o trânsito em julgado para a defesa e o Parquet pugna para que essa última data prevaleça, sob o argumento de que a anterior detinha caráter, meramente, provisório.

Caso a tese ministerial seja acolhida, o increpado, no exemplo supra, deixaria de gozar da progressão de regime em momento anterior (com o cumprimento da fração de um sexto da reprimenda), sendo mantido, por maior prazo, no regime mais grave.

Além de representar gravame em face do reeducando, tal proceder influi, ainda, na superlotação carcerária, na medida em que a execução de pena obriga aquele a permanecer por muito mais tempo no mesmo regime.

De se ressaltar, de outro norte, que a narrativa por mim expendida, linhas atrás, desconsidera aqueles condenados a penas mais agudas, cujas frações para o gozo da progressão chegam a patamares ainda maiores, fator esse que piora, de forma dramática, a tensão sobre a estrutura dos estabelecimentos prisionais, reiteradamente reportada como precária na maioria das comarcas mineiras de que deles dispõem.

É de rigor, igualmente, apresentar outros argumentos a fundamentar a alteração de posicionamento proposta neste voto e o faço com base em substancial artigo subscrito pelas Defensoras Públicas Alessa Pagan Veiga e Bruna Helena Neves Oliveira Roldan, intitulado "A decisão de soma de penas e o marco para futuros benefícios", em que afirmam, com muita propriedade, que:



"Quando um processo de execução penal está em trâmite e sobrevém uma nova condenação penal, é realizada a soma de penas, nos termos do parágrafo único do artigo 111 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).

Art. 111. LEP. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Com a juntada da nova guia de execução, verifica-se o quantum de pena restante a cumprir e, nos termos do artigo 33 do Código Penal, é definido um novo regime de penas (BRASIL, 1940).

Determinado o regime de penas, é necessária a fixação de data base a ser utilizada como marco inicial para contagem de futuras progressões. A decisão que define tal marco tem causado acirrada discussão e divergência de entendimentos.

Os tribunais superiores, em alguns precedentes, aplicaram como marco a última condenação com trânsito em julgado, alongando o tempo de prisão em um mesmo regime, violando o princípio do sistema de progressões e contribuindo sobremaneira para a superlotação carcerária, na medida em que, com a reincidência, em um mesmo processo de execução, não raro, deságuam mais uma, duas, ou várias condenações, implicando em alta incidência de decisões de soma das penas que, a depender do marco considerado para progressões futuras, pode dilatar, e muito, o lapso para progressão, mantendo, por mais tempo, o encarceramento.

Seguindo os precedentes, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais uniformizou jurisprudência, em sede do agravo em execução penal n. 1.0704.09.136730-7/001, publicado em 22/08/2012.

Entretanto, a questão ainda não está pacificada e requer estudo detalhado, uma vez que não há lei que tenha o condão de impor marco prejudicial ao direito de liberdade do sentenciado.

Com isso, este artigo realiza estudo das normas jurídicas e procura definir, com base em princípios, quais os marcos ideais a serem aplicados no caso concreto.

A presente pesquisa pretende ainda harmonizar a fixação de marco para benefícios futuros na execução da pena com o sistema de progressões já existente e previsto na da Lei de Execução Penal.

1. OMISSÃO LEGISLATIVA E EFICÁCIA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

A Lei n. 7.210 de 1984, lei de execução penal, é silente quanto ao termo inicial para contagem de futuras progressões, após a soma de penas (BRASIL, 1984).

Em razão do princípio da vedação ao non liquet, o juiz não pode se eximir de sentenciar, alegando lacuna da lei, nos termos do artigo 126 do Código de Processo Civil (FERREIRA, 2013). Com isso, o magistrado deve decidir pela aplicação de alguma data base para ser utilizada como marco para futuras progressões.

O artigo 4º da Lei de Introdução às normas brasileiras, Decreto 4.657 de 1942, traz os métodos de integração da norma e descreve que"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"(BRASIL, 1942).

Assim, ao prolatar a decisão de soma de penas, para fixar o marco para futuras progressões, o magistrado deveria se pautar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Estes eram considerados enunciações normativas que condicionavam e orientavam a compreensão do ordenamento jurídico (REALE, 2003).

No entanto, após a segunda guerra mundial, com a superação do positivismo jurídico (LENZA, 2009), com a fase filosófica denominada de" giro kantiano "ou" volta kantiana ", os princípios passaram de técnica de integração jurídica para normas jurídicas propriamente ditas, com valoração ética e moral, sustentadas na base da dignidade da pessoa humana, fundamento da democracia e fim precípuo do Estado Democrático (artigo , inciso III da Constituição Federal).

Feitas essas considerações, em que pese a Lei de Execução Penal seja omissa em relação ao marco a ser adotado para benefícios futuros, quando da soma de penas, existe norma jurídica nesse sentido, haja vista a existência de princípios, que são normas jurídicas e podem ser aplicados no caso concreto para fixar o marco das futuras progressões.

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO NORMA JURÍDICA

Como ressaltado supra, apesar de não haver lei em sentido estrito versando sobre qual marco deve ser adotado na decisão de soma de penas, há norma a ser aplicada em tal caso consubstanciada no Princípio da Legalidade.

De acordo artigo , inciso XXXIX, da Constituição Federal"não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena em prévia cominação legal". E artigo 5º, inciso II, do mesmo diploma"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Nos mesmos termos, o inciso XLVI, do artigo 5º, prevê que é somente a lei que regulará o princípio da individualização da pena.

Tanto o crime como sua pena só podem existir quando houver lei constitucionalmente aceita, no que se denomina reserva absoluta de lei. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).

O princípio da legalidade, além de nortear as fontes e a interpretação do direito penal, fundamenta garantias do cidadão, dentre elas a garantia processual e de execução penal.

Sob o ângulo da execução penal, a aplicação do princípio da legalidade implica no fato de que o preso não pode ser objeto de manobra," vítima "da administração prisional e de decisões judiciais, na medida em que é sujeito de obrigações e direitos, que devem ser resguardados. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).

Pois bem, à luz do princípio da legalidade, tanto no âmbito penal, processual e executivo, não é possível a privação de liberdade, seu prolongamento ou manutenção, quando a lei assim não o prevê.

No caso da decisão de soma de penas, a depender do marco a ser fixado para futuras progressões, o sentenciado sofrerá um prolongamento do seu direito à liberdade, sem que a lei assim preveja, pois, em caso de adoção do trânsito em julgado da condenação, por exemplo, ao se desprezar a pena cumprida antes de tal marco, o sentenciado terá que cumprir mais tempo de pena para progredir de regime.

O princípio da legalidade deve ser utilizado, então, como norma efetiva para evitar a fixação de marco que gere como consequência o agravamento da privação de liberdade.

Inexistindo, pois, cominação legal expressa acerca do marco a ser adotado no caso de soma das penas, com fulcro na legalidade estrita, o interprete não poderá adotar marco temporal que importe em dilatação do tempo de encarceramento, sob pena de se extirpar garantias constitucionalmente asseguradas ao apenado, entre elas, o direito à liberdade.

3. DIREITO À LIBERDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA

O direito à liberdade está previsto no artigo , caput, da Constituição Federal, como direito fundamental (BRASIL, 1988).



Art. 5º. caput. CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.



Prescreve o artigo 9º do Pacto de Direito Civis e Políticos:



Art. 9º. 1. PIDCP. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

No mesmo turno, prescreve o artigo 7º do Pacto de San Jose da Costa Rica:"Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais".

Com isso, o direito à liberdade é um direito humano e, como internalizado em normas constitucionais, um direito fundamental.

O Brasil, ao assinar um tratado internacional, assume duas obrigações. A primeira, no âmbito internacional, no caso de violação. A segunda, no âmbito interno, realizando o que for possível para que os direitos sejam observados.

O direito fundamental constitucional à liberdade traduz-se em norma jurídica de aplicação imediata, não dependendo de regulamentação, pelo que deve orientar a fixação da data base quando da soma das penas.

Dentro da idéia de força normativa de Konrad Hesse, citada por Pedro Lenza," pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade "(LENZA, 2009). E o direito à liberdade, como direito fundamental e norma jurídica constitucional, deve ser aplicado de forma imperativa e imediata, nos termos do artigo , § 1º, da Constituição Federal.

Dessa forma, tanto o direito à liberdade, quanto o princípio da legalidade, na qualidade de normas essenciais, devem serem consideradas por ocasião da fixação de marco para benefícios futuros.

Para se aferir o grau de aplicação do princípio da legalidade e do direito à liberdade, deve ser utilizado, como critério de hermenêutica, no caso concreto, o princípio" Pro Homine ", de forma a garantir que seja fixada a data base que mais garanta o direito de liberdade do sentenciado.

4. PRINCÍPIO" PRO HOMINE "COMO NORMA DE INTERPRETAÇÃO

Os princípios que trazem os direitos humanos e fundamentais devem ter interpretação extensiva, sempre. E todas as normas que tratam de limitar esses direitos, devem ter aplicação restritiva.

No caso em estudo, ausente disposição legal, é necessária a aplicação de normas existentes, que se traduzem no direito fundamental à liberdade e no princípio da legalidade.

Tais normas, no entanto, para que sejam efetivas, e para que se obtenha o grau de aplicação, devem ser lidas à luz do princípio do pro homine, que, na qualidade de princípio geral de interpretação, visa restringir toda interpretação e integração que tenha o condão de cercear o direito à liberdade.

Ensina Mónica Pinto (pg163):

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.

Prescrevem os artigos 5º, § 2º e 4º, inciso II, da Constituição Federal.

Art. 5º. § 2º. CF. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 4º. CF. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos.

Posto isso, para além do princípio da legalidade, o princípio que deve ser utilizado para aferir qual o marco que mais garanta o direito à liberdade do sentenciado, em razão da inexistência de lei expressa, é o princípio geral de direitos humanos denominado" Pro Homine ".

O princípio"Pro Homine", no âmbito regional, deriva do artigo 29 do Pacto de San Jose de Costa Rica, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678 de 06.11.1992.



Art. 29. CADH Normas de Interpretação. Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a) Permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista.

b) Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.

c) Excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo.

d) Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

No âmbito global, do artigo 5º, do Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966, da Organização das Nações Unidas.

Art. 5º. PIDCP"1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele previstas".

Não existe hierarquia entre as normas de Direitos Humanos, assim, à luz do princípio" pro homine ", a norma a ser aplicada é a que mais amplia o gozo de um direito, uma liberdade ou uma garantia, num determinado caso concreto.

Conforme bem destacou Humberto Henderson (2004, pg.89)

El principio pro homine tiene varias formas de aplicación, entre las que se destacan: En primer lugar, en los casos en los cuales está en juego la aplicación de varias normas relativas a derechos humanos, debe aplicarse aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo. En segundo lugar, en casos en los cuales se está en presencia de una sucesión de normas, debe entenderse que la norma posterior no deroga la anterior si están consagra protecciones mejores o mayores que deben conservarse para las personas. En tercer lugar, cuando se trate de la aplicación de una norma, debe siempre interpretarse en la forma que mejor tutele a la persona.

Se não há lei acerca da data a ser considerada como marco após a soma de penas, deve-se analisar o caso em concreto e aplicar a data que mais garanta o direito à liberdade.

Por fim, importante destacar parte do voto do Relator Nelson Missias de Morais, em agravo em execução penal n. 1.0231.07.097119-8/001, em que expõe que"o direito penal e o processual penal tem como base principiológica a atuação jurisdicional sempre em favor do réu. Ainda mais quando se tratar de matéria atinente à execução da pena, etapa essa ressocializadora e de reintegração dos detentos à sociedade".

5. Dos prejuízos da fixação do trânsito em julgado como marco estanque na decisão de soma das penas

Conforme já destacado em sede introdutória, os Tribunais Superiores, alheios à realidade fática que permeia a execução penal, firmaram alguns precedentes no sentido de que, quando da soma das penas, deve ser adotado o trânsito em julgado como data base para futuros benefícios no processo executivo.

O Tribunal de Justiça Mineiro tentou[1] sedimentar a questão por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002. Verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. - O marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, independente se o crime foi praticado antes ou após o início do cumprimento da pena" (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA-CR Nº 1.0704.09.136730-7/002 - COMARCA DE UNAÍ - REQUERENTE (S): PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL TRIBUNAL JUSTIÇA MG - REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA - j. 22/08/2012 - p. 14/09/2012).

Tal entendimento jurisprudencial, no entanto, encontra-se totalmente dissociado da realidade fática a ser apurada de acordo com o caso concreto, ceifando dos sentenciados, no mais das vezes, tempo de pena cumprida para fins de progressão.

Explico. Ao se fixar como regra a última condenação com trânsito em julgado, estar-se-ia desconsiderando todo o tempo em que o sentenciado ficou preso provisoriamente, tornando, ainda, sem utilidade a Guia de Execução Provisória, já que o tempo de pena cumprida até o trânsito em julgado não seria utilizado para fins de concessão de benefício, posto que, a seguir o entendimento esboçado supra, computar-se-ia o tempo de pena cumprida para fins de progressão de regime tão somente a partir da data do trânsito em julgado, desprezando-se o período anterior a este marco.

A fixação do trânsito em julgado como marco estanque da soma de penas acarreta inúmeros prejuízos. Senão vejamos.

Prejuízo à Isonomia: em dois casos idealmente idênticos, adotando-se o entendimento jurisprudencial já esboçado, sentenciados que tenham cometido delitos em datas idênticas, com condenações iguais, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido de forma breve, terá direito a progressão de regime em data anterior.

Prejuízo à ampla defesa: os processados que optarem pela interposição de recurso, terão seus direitos inerentes à execução penal prejudicados, uma vez que o cômputo dos benefícios dar-se-ia da data do trânsito em julgado do seu recurso, e não da data em que efetivamente iniciou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Desta feita, a prevalecer o trânsito em julgado como marco para benefícios futuros, o direito constitucional ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa poderia importar um ônus, sendo certo que um recurso exclusivo da defesa poderia gerar prejuízo ao apenado, na medida em que dilataria o ...