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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária : AC 10035170115550001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 10 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - RESP 1.681.690/SP - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - DIREITO À SAÚDE - TRATAMENTO - INDICAÇÃO MÉDICA - DIREITO FUNDAMENTAL - PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MULTA

- Nos termos do Resp. 1.681.690/SP, "O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se trata de direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)".

- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio: a vida.

- A imposição de multa, para o caso de descumprimento da determinação judicial, é medida de inteira justiça, necessária para que o Estado de Minas Gerais cumpra, com a maior urgência, o provimento jurisdicional, com vistas a garantir a efetivação, no caso concreto, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0035.17.011555-0/001 - COMARCA DE ARAGUARI - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ARAGUARI - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - INTERESSADO (S): JERÔNIMO CARLOS DA SILVA, MUNICÍPIO DE ARAGUARI

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMAR A SENTENÇA E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO, VENCIDO PARCIALMENTE O 1º VOGAL.

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

RELATOR.





DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado de Minas Gerais contra a sentença de fls. 190/195, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Araguari, que, nos autos da "Ação Civil Pública", ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em favor de Jerônimo Carlos da Silva julgou procedente o pedido inicial, na forma do art. 487, I do CPC, para condenar o Estado de Minas Gerais e o Município de Araguari a disponibilizar ao paciente a realização de tratamento/cirurgia de artroplastia total do quadril direito com o uso dos materiais necessários à realização do procedimento, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$300,00 até o limite de R$50.000,00.

Em razões de fls. 207/212, o apelante alega que o Ministério Público é parte ilegítima para interpor ação em prol de interesse individual; que o pedido de realização de cirurgia desconsidera a política pública que o Estado adotou ao instituir a Central de Regulação Assistencial e a Programação Pactuada Integrada; que deve ser obedecida a lista de espera, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia; que o Município é que tem responsabilidade de custear o tratamento pleiteado; que a multa deve ser afastada, pois pune toda a coletividade. Com essas razões, requer a reforma da sentença.

Ausente o preparo em virtude de isenção legal.

Contrarrazões às fls. 217/221.

Os autos vieram-me conclusos.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça às fls. nº 229/230 opinando pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso.

Conheço do reexame necessário e também do recurso voluntário, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade, recebendo-os no efeito devolutivo. De ressaltar que, ao contrário do alegado pela Procuradoria Geral de Justiça, o apelo não é intempestivo, visto que o Estado de Minas Gerais foi intimado da sentença em 29/08/2018 (fls. 201-verso), sendo o recurso protocolado em 08/10/2018 (fls. 207), dentro do prazo legal (dias úteis e em dobro).

Primeiramente, ressalto que inexistem dúvidas quanto a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ações em benefícios de pacientes individuais, como se dá no caso em tela. Esse foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp. nº 1.681.690, sob a sistemática dos recursos repetitivos, in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. DEMANDAS DE SAÚDE COM BENEFICIÁRIOS INDIVIDUALIZADOS INTERPOSTAS CONTRA ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUPOSTA AFRONTA AOS DISPOSITIVOS DOS ARTS. , V, E 21 DA LEI N. 7.347/1985, BEM COMO AO ART. DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 1º DA LEI N. 8.625/1993 (LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO). APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. Os dispositivos legais, cuja aplicação é questionada nos dois recursos especiais e a tramitação se dá pela sistemática dos repetitivos (REsp 1.681.690/SP e REsp 1.682.836/SP), terão sua resolução efetivada em conjunto, consoante determina a regra processual.

2. A discussão, neste feito, passa ao largo de qualquer consideração acerca da legitimidade ministerial para propor demandas, quando se tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, até porque inexiste qualquer dúvida da sua legitimidade, nesse particular, seja por parte da legislação aplicável à espécie, seja por parte da jurisprudência.

De outra parte, a discussão também não se refere à legitimidade de o Ministério Público postular em favor de interesses de menores, incapazes e de idosos em situação de vulnerabilidade. É que, em tais hipóteses, a legitimidade do órgão ministerial decorre da lei, em especial dos seguintes estatutos jurídicos: art. 201, VIII, da Lei n. 8.069/1990, e art. 74, II e III, da Lei 10.741/2003.

3. A fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados. É que, referindo-se a direitos individuais disponíveis e uma vez não havendo uma lei especifica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério Público (como no caso da Lei n. 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação. Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da redação do próprio art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

4. Com efeito, a disciplina do direito à saúde encontra na jurisprudência pátria a correspondência com o próprio direito à vida, de forma que a característica da indisponibilidade do direito já decorreria dessa premissa

firmada.

5. Assim, inexiste violação dos dispositivos do art. 1º, V, e art. 21, da Lei n. 7.347/1985, bem como do art. do CPC/1973, já que a atuação do Ministério Público, em demandas de saúde, assim como nas relativas à dignidade da pessoa humana, tem assento na indisponibilidade do direito individual, com fundamento no art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

6. Tese jurídica firmada: O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se trata de direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7. No caso, o aresto prolatado pelo eg. Tribunal de origem está conforme o posicionamento desta Corte Superior, ao considerar a atuação do Ministério Público, por versar sobre direitos individuais indisponíveis.

8. Recurso especial conhecido e não provido.

9. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ.

(Resp. 1.681.690/SP - Rel. Min. Og Fernandes - 1ª Seçao - Dje.: 03/05/2018)

Prossigo com a análise do mérito propriamente dito.

Como cediço, a Constituição da República de 1998 proclama, em seu artigo , a saúde como direito social, in verbis:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Por sua vez, o artigo 196 preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever do Estado assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior: vida, confira-se:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



A propósito, ALEXANDRE DE MORAES, em sua obra Direito Constitucional, 11ª edição, Editora Atlas, pp. 664/665, leciona que:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).



Vê-se, pois, que a assistência médica e proteção à saúde de modo geral é serviço público essencial, dever do Estado e direito de todos os indivíduos, competindo aos entes da federação propiciar o acesso pronto e imediato às respectivas necessidades de todo cidadão.

Tal direito deve ser garantido de pronto, no sentido de viabilizar o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços de assistência, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos para se tratar.

Infere-se dos documentos colacionados aos autos que Jerônimo Carlos da Silva apresenta quadro de falha irreversível de prótese no lado direito do fêmur, com dor e incapacidade funcional, necessitando realizar nova cirurgia de Artroplastia Total de Quadril, no entanto, não tem a família condições de custear o tratamento indicado (fls. 18).

Dessa maneira, demonstrada a enfermidade do paciente bem como a imprescindibilidade da cirurgia, considerando a gravidade do seu problema de saúde, não há como desobrigar o requerido do seu dever constitucional de fornecê-la, ressaltando-se que a responsabilidade dos entes públicos é solidária.

Percebe-se, pois, que, não obstante o sistema público de saúde deva fornecer a todos os cidadãos, de forma igualitária, medicamentos e tratamento médico, certo é que nem todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são disponibilizados.

Deve-se ressaltar que o Poder Público não pode se furtar ao dever de prestar efetiva assistência à saúde dos cidadãos sob o fraco argumento de que, ao ser condenado na Justiça a prestar atendimento a uma única pessoa, as demais, que não ajuizaram ações perante o Poder Judiciário, e, que, também, necessitam de tratamento, serão prejudicadas.

Isso porque, todas as pessoas que necessitam do atendimento médico ou farmacêutico, ao menos em tese, fazem jus a ele (s), sendo que o Magistrado, ao determinar que se forneça tratamento de saúde ao demandante não fere o princípio da igualdade, mas, apenas determina que a Administração Pública cumpra seu dever, que já deveria estar sendo cumprido em relação a todos os pacientes, e não somente àqueles que ajuizaram demandas.

Observe-se que não está ao alcance do Poder Judiciário determinar que o Poder Público preste a assistência integral à saúde a todos aqueles que dela necessitam, indefinidamente, visto que, por força da imparcialidade, está sujeito à provocação da parte interessada para se manifestar. Todavia, submetido um caso à sua apreciação, deverá compelir o ente público a cumprir seu dever, o que já deveria estar sendo feito de forma voluntária e prioritária pela Administração Pública.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio: a vida.

Portanto, o direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Assim, ainda que outras pessoas que também necessitam de tratamento médico e fornecimento de medicamentos estejam sofrendo com a desídia do Poder Público em atendê-las, somente se encontra ao alcance do Poder Judiciário decidir favoravelmente aos cidadãos que buscam em sua manifestação a proteção para seus direitos fundamentais, mormente quando urgente o pleito, na esperança de que, com tal atitude, possa modificar a mentalidade do Administrador Público brasileiro, chamando sua atenção para a necessidade de prestar, efetivamente, a assistência à saúde aos seus administrados.

Nesse sentido, a atividade judicante busca conseguir, ainda que a longo prazo, influenciar positivamente na solução das mazelas criadas na gestão pública da saúde no País, ressaltando seu caráter prioritário e urgente.

Não se obscurece o surgimento de uma nova tendência na jurisprudência, no sentido de relativizar o dever do Poder Público de garantir a saúde dos cidadãos, amparada sob o argumento de que o objeto do direito à saúde seria de difícil definição, precisando ser apreciado cuidadosamente, assim como deveria ser considerada, em casos que tais, a disponibilidade de recursos materiais e pessoais do Estado para fazer frente a tal necessidade.

A saúde não é um conceito matemático, não havendo como se prever, entre casos graves, aqueles em que um medicamento ou tratamento pode representar a salvação da vida do paciente, ou aqueles em que o paciente sobreviverá de forma saudável, mesmo sem a utilização daquele tratamento indicado.

Por tal motivo, não se pode deixar sem o devido cuidado os cidadãos carentes que necessitam de tratamento, pois, nem os profissionais da área médica, nem os Juristas têm o poder de graduar as necessidades fisiológicas de cada paciente, decidindo em quais casos a prestação de assistência à saúde seria necessária e, muitas vezes, vital.

Lembre-se que o paciente que recorre ao Poder Judiciário, munido de documentos que comprovam ser portador de certa doença grave, e de indicação médica para o uso de algum medicamento ou adoção de certa intervenção, não objetiva, em regra, qualquer vantagem pessoal ilícita. Sua atitude de buscar o Judiciário, objetivando a satisfação de sua pretensão, reflete apenas seu estado de necessidade de se curar, paralisando o mal que lhe aflige, de forma a restabelecer sua integridade, sua saúde.

De fato, o juiz terá discricionariedade para definir em quais casos deverá conceder o direito ao tratamento médico ao paciente requerente. Contudo, na busca da justiça real, entendo que o magistrado não deverá olvidar-se para sua convicção íntima, formada pelos documentos trazidos pela parte, de que aquela pessoa que bate às portas do Poder Judiciário encontra-se ávida pela recuperação de sua saúde, impondo-se a atuação do Estado para salvá-la daquela situação de desespero e fragilidade.

Árdua será a atividade do juiz, que deverá ter um "feeling" para perceber a imprescindibilidade dos pedidos de tratamento ou de assistência à saúde pleiteados pela parte. Contudo, constatada tal imprescindibilidade, outra não poderá ser sua decisão, que não a da concessão da pretensão, para tornar efetiva tão relevante garantia fundamental.

Por conseguinte, essa tendência moderna de relativização do direito à saúde, quando da apreciação de mandados de segurança ou outras ações pleiteando tratamento ou atendimento médico, deve ser observada com cautela, na medida em que, conforme já se salientou, o direito à saúde repercute, em última instância, no próprio direito à vida, à integridade física e psíquica.

Assim, não se estaria relativizando apenas um direito fundamental, constitucionalmente garantido, mas, vários deles, fato esse que representa clara afronta não somente ao texto constitucional, mas, ao próprio Estado Democrático de Direito, em seus mais basilares princípios.

Também não se pode considerar que a falta de recursos seja um óbice à concretização da garantia constitucional à saúde, pois, sendo este um dever estabelecido com prioridade pela Constituição da República de 1988, é completamente contraditório e inconcebível permitir que as pessoas sofram e até morram por falta de tratamento e atendimento médico-farmacêutico adequados, enquanto a máquina Estatal trabalha empregando dinheiro público em tantas outras esferas, sendo até, muitas vezes desviado para fins escusos, como lamentavelmente se tem notícia, de tempos em tempos no País.

De nada vale a Administração Pública se não consegue, sequer, conservar a saúde e a vida de seus cidadãos, pois, a Máquina Estatal não é um fim em si mesma, devendo os gestores públicos atuar de forma a dar efetividade à Constituição Cidadã de 1988, buscando concretizar os direitos fundamentais em relação a cada um dos indivíduos.

Não é razoável esperar que a pessoa contribua para os cofres públicos, pagando tributos que serão empregados nos mais diversos ramos da atividade administrativa, para ser deixada à míngua quando sua saúde falhar, por omissão do Estado. Quão frustrante para o cidadão a constatação de que os direitos fundamentais somente poderão ser efetivados em casos extremos, e somente quando o Estado possuir disponibilidade de recursos e pessoal para tanto.

Data venia, não é esse o papel do Poder Judiciário na sociedade, e nem o objetivo da Justiça, pois, o magistrado não pode desconsiderar o texto constitucional do qual emana, inclusive, a própria jurisdição que lhe é atribuída.

E não cabe entender que o direito à saúde deve ser relativizado, pois, o Poder Público possui também outras prioridades, como a educação, a moradia, a assistência social, porque tais direitos não terão tamanha relevância no caso de o cidadão, destituído de sua saúde, ter que se conformar com a degradação física e emocional de seu organismo em prol da manutenção da educação escolar, da residência aos carentes, ou de qualquer outra atividade administrativa.

Não se olvida, por óbvio, da importância do direito à educação, à moradia, ou de qualquer outro direito social. Contudo, a Constituição da República não é excludente, no sentido de que para um ser atendido, o outro deverá ser prejudicado. O que o legislador constituinte buscou foi definir alguns desses direitos como prioridades, no sentido de que, na falta de recursos para todos, deverá ser atendido o interesse valorado como prioritário.

Também não se deve permitir que as normas orçamentárias, apesar de seu relevante papel na Administração Pública, seja um entrave para a efetivação de um direito fundamental considerado prioritário pela Constituição da República de 1988, pois, caso assim se entendesse, em nenhuma hipótese, nem mesmo naquelas em que o paciente estivesse à beira da morte, necessitando, urgentemente, de um medicamento não constante da rede pública de assistência à saúde, haveria meios de lhe proporcionar a cura.

Não se pode considerar que a imposição ao Ente Federado da obrigação de prestar assistência médica à requerente, demonstrada nos autos a necessidade, representaria um dano ao erário, pois, quanto mais gastar com saúde, em contrapartida, mais recursos receberá do Ministério da Saúde, não havendo, portanto, justificativa para se furtar a garantir o direito fundamental ora pleiteado.

No meu entender, recusando-se a efetivar, no caso concreto, o direito à saúde, o Ente Público estaria, na verdade, sendo omisso em relação ao seu dever de assistir àqueles que necessitam de tratamento, afastando a atuação administrativa dos princípios e obrigações básicas que a regem.

Portanto, sendo certo que o médico, no exercício regular de sua profissão, indicou ao paciente a necessidade de internação, entendo ser nítido o seu direito de consegui-la.

Quanto à multa cominatória fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial, a meu juízo, deve ser mantida.

A astreinte trata-se de multa de caráter coercitivo e não sancionatório, que busca compelir o devedor a cumprir sua obrigação de fazer ou não fazer.

Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 5ª edição, Ed. Revista dos Tribunais:

Objetivo da pena pecuniária. É o de coagir o devedor a cumprir a obrigação específica. Tal coação, sem embargo de comparar-se às astreintes do direito francês, não pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que o Direito repugna. É da índole do sistema processual que, inviabiliza a execução específica, esta se converterá em execução por quantia certa, respondendo o devedor por perdas e danos, razão pela quais inaplicáveis os princípios que norteiam o CC 920 e 924 (RT 685/198).



Sua finalidade é promover a efetividade de decisão judicial, a fim de assegurar o seu resultado prático.

Sobre o tema, confira a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

Todos os dispositivos que impõem a sanção de multa diária (astreinte) tem finalidade de promover a efetividade de alguma decisão judiciária. Por isso mesmo as multas costumam associar-se ao instituto do contempt of court, considerando que o descumprimento de ordens judiciais importa em insubordinação à autoridade e não só lesão ao credor. As novas disposições contidas no atual art. 461 do Código de Processo Civil contemplam sanções dessa ordem como resguardo à efetividade da sentença que, ao fim do processo, concede tutela específica e também da decisão antecipatória desta.

O § 4º do art. 461 abriu a possibilidade de imposição da multa ex officio, o que é novidade no Código de Processo Civil. Esse dispositivo chega ao Código num momento de abertura para uma grande plasticidade das funções do juiz no comentado do processo e empenho pela efetividade de suas decisões. (in A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 3a ed., p. 159/160).



Nesse diapasão, observa-se que a imposição de multa pelo Juiz não precisa estar estritamente expressa na lei, em relação a cada procedimento, sendo uma faculdade concedida ao Magistrado, em decorrência do poder geral de cautela, cabendo-lhe recorrer a todas as medidas cabíveis no ordenamento pátrio para conferir efetividade à prestação jurisdicional.

Para fins de fixação do valor da multa, Luiz Guilherme Marinoni, in "Tutela Inibitória", editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 3ª edição, 2003, p. 215, leciona:

Para que a multa possa constituir uma autentica forma de pressão sobre a vontade do réu, é indispensável que ela seja fixada com base em critérios que lhe permitam atingir seu fim, que é garantir a efetividade da ordem do juiz.



No caso em análise, tendo em vista a gravidade do problema que acomete os pacientes, a urgência do tratamento bem como suas consequências, entendo que a imposição de multa, para o caso de descumprimento da determinação judicial, é medida de inteira justiça, necessária para que o Estado de Minas Gerais cumpra, com a maior urgência, o provimento jurisdicional, com vistas a garantir a efetivação, no caso concreto, do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Assim, considerando o caráter coercitivo da aludida multa, conforme retro mencionado, e, ainda, levando-se em conta a natureza da medida pleiteada, não vejo porque decotá-la da condenação.

Mediante tais considerações, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMO A SENTENÇA, E JULGO PREJUDICADA A APELAÇÃO.

Custas recursais ex lege.







DES. RENATO DRESCH

Peço vênia ao eminente Relator para dele divergir apenas quanto à medida coercitiva imposta em caso de descumprimento da determinação judicial, aproveitando a oportunidade para também apresentar algumas considerações.

Da universalidade e igualdade de acesso e da integralidade de atendimento

A saúde é um direito humano fundamental social inserido em nossa Constituição Federal como um direito social (art. 6º), tratando-se de responsabilidade da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda está assegurado o acesso universal e igualitário (art. 196), de acordo com as políticas públicas instituídas por lei (art. 197). Outrossim, o art. 198, II, da CF, apresenta igualmente como diretriz o atendimento integral à saúde.

Nesse contexto, a universalidade e igualdade de acesso devem ser asseguradas a todos, sem privilégios, de modo que deve ser observada a mesma porta de entrada, como está previsto no Decreto nº 7.508/2011, pois, na forma do art. 196 da CF, o acesso à saúde deve ser garantido "mediante políticas sociais e econômicas".

A integralidade ocorrerá dentro de um conjunto articulado e contínuo de ações de promoção, proteção e recuperação em todos os seus níveis, como previsto no art. , § 1º, da Lei nº 8.080/90, todavia também não pode servir de instrumento para a não assistência, de modo que "embora a descentralização imponha aos entes da federação funções específicas no processo saúde-doença perante o cidadão, este usuário do sistema deverá ser atendido em todas as suas necessidades, desde as ações preventivas àquelas de alta complexidade" (BLIACHERIENE; RUBIM; SANTOS, 2014. p. 341).

Ocorre que o número ascendente de demandas judiciais com a emissão de ordens para a inclusão de novos produtos e procedimentos não previstos nas políticas públicas cria um "impacto deslocativo do orçamento", porque ordena a realização de despesas fora das políticas públicas (CASTRO, 2012. p. 44).

No julgamento do RE 566/471-RN, Tema 500, ainda não concluído, o relator, Ministro Marco Aurélio pontua em seu voto que a responsabilidade familiar precede à do Estado, quando se tratar de medicamento fora das políticas públicas.

A proposta é a seguinte:

Proponho a seguinte tese para efeito de fixação sob o ângulo da repercussão geral: o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em Política Nacional de Medicamentos ou em Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, depende da comprovação da imprescindibilidade - adequação e necessidade -, da impossibilidade de substituição do fármaco e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil (BRASIL - STF).



Aliás, ao julgar o Resp. nº 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 25/04/2018, em Recurso Repetitivo, a Primeira Seção Cível do STJ fixou os seguintes requisitos para o fornecimento de medicamentos excepcionais, fora da lista do SUS:

Constitui obrigação do Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os critérios e requisitos fixados neste julgado, a saber:

I. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento para o tratamento; e

II. Hipossuficiência do requerente; e

III. O medicamento requerido tenha registro na ANVISA".(BRASIL - STJ).



Posteriormente (maio de 2018), em razão do acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Rio de Janeiro contra o acórdão do recurso repetitivo nº 1.657.156/RJ, foi modificada a expressão" existência de registro na Anvisa "para" existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência ", para evitar que o sistema público seja obrigado a fornecer medicamentos que, devidamente registrados, tenham sido indicados para utilizações off label que não sejam reconhecidas pela Anvisa nem mesmo em caráter excepcional.

Há uma tendência progressiva na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a saúde como direito social limita-se às políticas públicas e que fora delas o acesso será tratado como sendo de natureza assistencial, embora se deva ponderar que a hipossuficiência deva ser apurada diante da capacidade financeira do paciente e seus familiares considerado o custo do medicamento, produto ou procedimento ao qual se pretende o acesso. Vem a ser a universalidade de acesso à integralidade regulada.

Portanto, somente excepcionalmente, deve ser assegurado o acesso fora das políticas estabelecidas, exigindo-se a demonstração da imprescindibilidade para o tratamento necessário e a incapacidade financeira do paciente ou de sua família em adquirir os medicamentos, produtos ou serviços de saúde, além da necessidade de registro na ANVISA, como vem se pronunciando o STJ e o STF em decisões mais recentes, já referidas.

A presente controvérsia deve ser analisada dentro dos critérios da Medicina Baseada em Evidência, o que passo a fazer.

Da Medicina Baseada em Evidência

O Brasil optou pela Medicina Baseada em Evidência (MBE). Isso está muito claro na Lei nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) e ficou bem assentado pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, na decisão unânime proferida pelo Pleno do STF no julgamento da STA nº 175/CE, em 17/03/2010:

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no artigo 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da" Medicina com base em evidências ". Com isso, adotaram-se os"Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas", que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente.

No mesmo sentido, no julgamento da ADIN 5501 realizado em 19/05/2016, o STF determinou a suspensão dos efeitos da malfadada Lei nº 13.269/16, que determinava o fornecimento de fosfoetanolamina sintética, a denominada"pílula do câncer", para todos pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, sem que houvesse qualquer evidência científica, dando esperanças falsas aos pacientes ao determinar o fornecimento de produto (medicamento) supostamente milagroso.

Aquela lei foi aprovada com base em critérios totalmente políticos, à margem da ciência médica e de participação dos órgãos de controle técnico reguladores do SUS, como ANVISA e CONITEC.

De acordo com o STF, a Lei nº 13.269/16 estava fixando novos parâmetros para a judicialização da saúde, ao que acentuou que"não caberia ao Poder Judiciário respaldar a prática de uma medicina não baseada em evidências". O STF deixou claro que não se admite o fornecimento de medicamentos e tecnologias experimentais, sem registro na ANVISA, ou seja, destituídos das melhores práticas de evidência científica.

A ADIN 5501 tornou-se valioso precedente e implicou um alerta para um maior controle nas demandas temerárias, exigindo do Poder Judiciário maior racionalização das decisões judiciais sobre o tema, visando resguardar adequadamente o núcleo essencial do direito à saúde, já que os fundamentos da decisão do STF configuram ratio decidendi e não apenas obiter dictum. Portanto, tais fundamentos vinculam todos os juízes e tribunais do Brasil, por sua eficácia vinculante, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99.

Ademais não se deve olvidar que a Lei nº 8.08/90 (Lei Orgânica da Saúde) que regula a saúde pública no Brasil, estabelece os critérios para a incorporação de novas tecnologias à saúde, deixando claro que somente podem ser incorporados nas políticas públicas produtos em relação aos quais haja evidência científica, além do que traz vedação expressa de que o SUS pague por produtos experimentais não aprovados pela ANVISA:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

...

§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

...

Art. 19-T. São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa. (Artigo acrescentado pela Lei nº 12.401, de 28.04.2011, DOU 29.04.2011, com efeitos a partir de 180 dias após a data de sua publicação)



Do mesmo modo, o Decreto nº 7.508/11, estabelece que os tratamentos do SUS possuem uma regulação:

Art. 25. A Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME compreende a seleção e a padronização de medicamentos indicados para atendimento de doenças ou de agravos no âmbito do SUS.

Parágrafo único. A RENAME será acompanhada do Formulário Terapêutico Nacional - FTN que subsidiará a prescrição, a dispensação e o uso dos seus medicamentos.

Ora, estamos diante de um quadro legal que proíbe o" curandeirismo judicial ", consistente na prática de determinar ao" Estado "o acesso e fornecimento de serviços, medicamentos e produtos não aceitos pela ciência médica.

Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), definidos por força de lei pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC), parametrizam os procedimentos, produtos e medicamentos mais adequados para cada enfermidade.

Embora se admita de forma excepcional, também de acordo com precedentes do STF, o acesso a produtos, medicamentos e serviços fora das políticas públicas, isso somente se admite quando absolutamente necessário com prova de evidência científica, desde que consubstanciado em relatório médico detalhado descrevendo a peculiaridade do caso.

A medicina baseada em evidências é orientada pela prova da eficácia, acurácia, efetividade e segurança dos pacientes, evitando-se grave lesão à ordem administrativa e comprometimento ainda maior na gestão do Sistema Único de Saúde - SUS, além de possíveis agravos à saúde.

Nesse sentido, ao decidir o Agravo Regimental interposto pela União contra decisão da Presidência do STF, na qual foi indeferido o Pedido de Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, formulado pela União - que continha apensa a Suspensão de Tutela Antecipada nº 178, de idêntico conteúdo, formulada pelo Município de Fortaleza - contra acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos da Apelação Cível nº 408729/CE, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, deixou claro que devem ser privilegiadas as políticas públicas e que o acesso fora delas deve ocorrer de forma apenas excecional:

em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.



No que se refere à necessidade de observância da evidência científica, em discurso comemorativo aos 50 anos de formado, o médico Dráuzio Varela nos remete a uma importante contemplação1:

O médico que toma decisões não amparadas em evidências científicas sólidas será uma figura tão ultrapassada quanto a dos que aplicavam ventosas e propunham sangrias.



O magistrado não pode se descurar de que não há como confundir o protagonismo judicial de garantia do acesso à saúde com o ativismo judicial puro, regado com" populismo judicial ". Deve agir com racionalidade técnico-jurídica dentro da medicina baseada em evidência.

Portanto, a análise processual da evidência científica para garantir o acesso à saúde constitui um marco instransponível para a legitimação da atividade jurisdicional.

Da casuística em exame

No caso dos autos, o que se observa é que foi demonstrada a necessidade e a adequação à condição de saúde do paciente, com quadro de falha irreversível de prótese no lado direito do fêmur, com dor e incapacidade funcional, quanto ao procedimento cirúrgico de artroplastia total de quadril, conforme relatório médico particular juntado aos autos à fl. 18.

Outrossim, apesar da prescrição médica não ter sido elaborada por profissional vinculado ao SUS, trata-se de procedimento cirúrgico realizado pela rede pública e constante da Tabela do SUS sob o código 04.08.04.007-62, sendo inconteste sua evidência científica reconhecida multinacionalmente, a teor do que se extrai dos inúmeros estudos disponíveis no sítio eletrônico da PubMed3.

Aqui saliento que, não obstante o art. 28, do Decreto nº 7.508/11 impor a existência de quatro condições que devem estar presentes concomitantemente para que seja efetivado o acesso à saúde, dentre elas a do medicamento ser prescrito por profissional de saúde vinculado ao SUS, interpreto com ressalvas referida disposição legal, mormente por ser ilógico obrigar-se quem quer que seja a integrar o sistema público de saúde como pré-requisito para o acesso as suas ações e serviços.

A obrigação constitucional atribuída ao Estado é definida em relação a todos os cidadãos e não apenas àqueles que são atendidos nos serviços públicos de saúde.

A vingar tal raciocínio, estaríamos a criar uma discriminação com relação aos cidadãos que, a despeito de terem contribuído para o financiamento do sistema, estariam dele alijados, não por uma questão de etnia, sexo, condição social ou econômica, mas pelo simples fato de terem tido a liberdade de escolher o profissional médico para acompanhar o seu processo singular de saúde-doença.

Portanto, submeter o fornecimento do tratamento à presença das quatro condições legais estabelecidas pelo art. 28, do Decreto nª 7.508/11, significa negar, ao mesmo tempo, a universalidade de acesso prevista no art. 196, da Constituição Federal, e no art. , da Lei nª 8080/90, e inobservar a diretriz da integralidade da atenção que são a expressão do mínimo existencial do Sistema Único de Saúde e do caso concreto.

Além do mais, os entes públicos não se desincumbiram do ônus da prova para demonstrar que o procedimento cirúrgico pretendido poderia ser substituído por outro disponibilizado pelo Sistema Único de Saúde.

Na ausência de elementos que contraindiquem o medicamento ou tratamento, ou mesmo a possibilidade de substituição por outro incluído nos protocolos clínicos, atento à diretriz do atendimento integral (CF, art. 198, II), a solução é que seja determinado o seu fornecimento.

Todavia, quanto à medida coercitiva imposta em caso de descumprimento da determinação judicial, peço vênia ao eminente Relator para dele divergir.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. , XXXV) não se limita ao acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, compreende também a garantia da duração razoável para a satisfação da pretensão processual (CF, art. , LXXVIII, CPC/15, art. ) e, para que se obtenha o resultado útil do processo, podem ser expedidas ao poder público ordens cominatórias para o seu cumprimento em prazo razoável, como é o caso do bloqueio de verba.

A adoção de medidas coercitivas, como a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, para assegurar a aquisição do medicamento ou a realização de procedimento/tratamento, depende do juízo de convencimento do magistrado, a quem compete avaliar a necessidade de sua imposição, no caso concreto, se porventura houver resistência ao cumprimento da ordem judicial.

Repensando sobre o tema, sou avesso à imposição de multa para obter o cumprimento de decisão judicial, sobretudo quando há outros meios para satisfação da obrigação. No caso dos autos, é muito mais eficaz o bloqueio de verba para o fornecimento do tratamento médico pretendido.

Muito embora a multa coercitiva possa ser aplicada como meio de pressão para o obrigado cumprir a decisão, a experiência demonstra que essa se trata de medida que serve especialmente para onerar o erário e enriquecer a parte com a multa.

É muito mais interessante realizar o bloqueio de verba para o cumprimento da obrigação. A aplicação de astreintes, não obstante tenha eficácia imediata consagrada no CPC, não tem se mostrado eficaz para satisfação de demandas de saúde, mormente porque não supre o atendimento/tratamento médico do qual o paciente necessita, muitas vezes em caráter de urgência e emergência.

Deve, portanto, ser aplicada excepcionalmente quando não houver outro meio de satisfação da obrigação, passando-se antes pelo bloqueio de numerário que é mais eficaz.

O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 297, prevê expressamente que a medida a ser manejada para a concretização da tutela será a que se considerar mais adequada para sua efetivação.

No mesmo sentido, o art. 536, do referido diploma legal, não limita as espécies de medidas coercitivas que podem ser empregadas para efetivação da ordem judicial, desde que esteja adequadamente fundamentada, já que não se trata de ato discricionário do juiz:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.



Portanto, o magistrado deve atuar de modo a assegurar que os efeitos da decisão que proferiu - ou que está em vias de proferir - se produzam, a teor do que se extrai do art. 139, do CPC/15:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;



Ainda de acordo com art. 805 do CPC, a execução deve estar norteada pela menor onerosidade, de modo que as medidas acessórias devem ser aplicadas de forma gradual, e a multa somente se justifica quando as demais medidas, como o bloqueio de dinheiro para satisfazer a obrigação, não tenham sido efetivas.

Nesse contexto, a determinação de bloqueio de verba pública para cumprimento de ordem judicial em demandas de saúde parece medida mais eficaz e tendente a assegurar que os respectivos resultados se concretizem, pois a multa, quando fixada em tais casos, tem tido o seu objetivo frustrado, perdendo a sua função, ao passar a ter caráter meramente sancionatório, com nítido desvirtuamento de sua natureza e enriquecimento sem causa do paciente, o qual obtém, além do tratamento pretendido, o correspondente valor, muitas vezes, em patamares que excedem o próprio tratamento de saúde.

Aliás, a orientação da Primeira como da Segunda Turma de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de admitir o bloqueio de verbas públicas para aquisição dos medicamentos ou realização de procedimentos que não estejam sendo fornecidos pelo Poder Público:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA E BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA, PARA ASSEGURAR A SUA AQUISIÇÃO, EM CUMPRIMENTO A DECISÃO JUDICIAL. ART. 461, § 5º, DO CPC. POSSIBILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. (...) I. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.069.810/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou orientação no sentido de que cabe ao magistrado avaliar a adoção das medidas necessárias ao cumprimento de decisão que determina o fornecimento de medicamentos, podendo, inclusive, determinar, fundamentadamente, o bloqueio de verba pública necessária à sua aquisição (STJ, REsp 1.069.810/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2013). II. É possível a aplicação de multa e o bloqueio de verba pública, com fundamento no art. 461, § 5º, do CPC, para compelir o réu a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer - no caso, para assegurar a aquisição de medicamento, em cumprimento a decisão judicial, a pessoa que dele necessite, com risco de grave comprometimento da saúde do demandante -, norma que o STJ tem aplicado subsidiariamente ao mandado de segurança. Nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no RMS 42.249/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/12/2013. (...)" (STJ, AgRg no RMS 44.502/GO, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, DJe de 25/06/2014). Em igual sentido: STJ, RMS 43.785/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27/03/2014. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 580.406/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015)

Logo, não há razão para se manter as astreintes, quando há outros meios de efetivação da medida judicial, como o bloqueio de verba pública, visando, outrossim, evitar o enriquecimento injustificado da parte beneficiada com o crédito gerado pela frustração dessa multa que tem demonstrado pouca efetividade, mormente porque causa por um lado prejuízo aos cofres públicos e, por outro, nada resolve o problema da parte autora que não pode levantar os recursos antes do trânsito em julgado do feito, conforme inteligência do art. 537, § 3º do CPC/15.

Como já asseverado, a imposição de multa elevada para o cumprimento imediato apenas serve para penalizar ainda mais o Poder Público, vendo, inclusive, que, quando o descumprimento da medida leva ao bloqueio de verba para fornecimento do tratamento médico, é muito mais eficaz à satisfação da obrigação.

Todavia, inobstante não deva subsistir a multa, deixo de impor ao ente público o bloqueio de verba pública para que o tratamento médico seja realizado, a fim de evitar reformatio in pejus, em decorrência da ausência de recurso voluntário nesse sentido, o que não impede que o juízo da execução o faça.

Pelo exposto, com a devida vênia, reformo parcialmente a sentença, em reexame necessário, apenas para decotar a multa coercitiva, acompanhando o eminente Relator quanto aos demais termos de seu judicioso voto.

É como voto.

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. MOREIRA DINIZ - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ANA PAULA CAIXETA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMARAM A SENTENÇA E JULGARAM PREJUDICADA A APELAÇÃO, VENCIDO PARCIALMENTE O 1º VOGAL"

1 Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/11/1936402-drauzio-varella-faz-retrospectiva-de-50-anos-da-medicina-no-brasil.shtml

2 Disponível em: http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/procedimento/exibir/0408040076/03/2019

3 Disponível em: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/clinical?term=total%20hip%20arthroplasty%20surgery

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