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21 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10114150099645001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA- ABSOLVIÇÃO - ADEQUAÇÃO TÍPICA VERIFICADA - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E ESTADO DE NECESSIDADE - DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA NÃO DEMOSNTRADAS A CONTENTO - CONCENAÇÃO MANTIDA - CRIME ÚNICO - INOCORRÊNCIA.

- As graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir com obrigação tributária, que tenham afetado a empresa, não constituem causa exculpante de dolo para o crime de sonegação fiscal se não forem devidamente comprovadas no caderno processual.

- Não há crime único, mas continuidade delitiva, na hipótese em que o agente, durante vários meses, frauda notas fiscais, nelas inserindo elementos inexatos e reduzindo efetivamente ICMS, nos termos do artigo , II, da Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

v.v.p.: A prática das condutas insertas nos inc. II, do art. , Lei n.º 8.137/1990, em um mesmo contexto fático, configura crime único, reiterado pelos sentenciados ao longo de diferentes meses.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0114.15.009964-5/001 - COMARCA DE IBIRITÉ - APELANTE (S): JOSÉ EDUARDO DE ANDRADE - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.

DES. SÁLVIO CHAVES

RELATOR.



DES. SÁLVIO CHAVES (RELATOR)



V O T O

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia em desfavor de José Eduardo de Andrade tendo-a como incursa nas iras do art. , II, da Lei 8.137/90, por 42 vezes, em continuidade delitiva.

A exordial acusatória, em suma, narra, que no período de 42 meses, compreendidos entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2010, o acusado era sócio oculto, detentor de plenos poderes de administração mediante procuração, pelo que administrador da sociedade empresária ISMONTEC Eletromecânica Ltda, e, nesta qualidade, fraudou a fiscalização tributária, inserindo e validando em seus livros contábeis notas fiscais falsas.

Relata que José Eduardo determinou aos seus funcionários, quando da apuração contábil para remessa aos órgãos de fiscalização tributária, a escrituração, no livro de Registro de Entradas, 157 notas fiscais falsas e ideologicamente falsas, supostamente adquiridas de empresas declaradas inidôneas pelo Fisco Estadual.

Conta que dessa forma teria o increpado forjado créditos tributários, que posteriormente foram utilizados na redução do ICMS a pagar.

Ao final, regularmente processado, por intermédio da sentença de fls. 229/231v, o pedido contido na denúncia foi julgado procedente, sendo ao réu imputada pena no importe de 03 anos, 04 meses e 03 dias de reclusão, e 16 dias-multa, substituída a sanção aflitiva por restritivas de direitos, consistente na prestação pecuniária de 02 salários mínimos vigentes ao tempo dos fatos e prestação de serviços comunitários.

Intimação regular, fls. 240/242.

Inconformado com os termos lançados na decisão do Juízo a quo, recorre a Defesa técnica, razões de fls. 248/252, momento em que pleiteia a absolvição de José Eduardo afirmando a excludente de culpabilidade do estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa, eis que a empresa estaria em franca derrocada financeira e teria o acusado de escolher entre a quitação de seu débito tributário e o pagamento de fornecedores e empregados. Subsidiariamente, acaso superado o pedido inicial, peleja pelo afastamento da continuidade delitiva reconhecida e aplicada na proporção de 2/3 de aumento de pena.

Contrarrazões do Ministério Público, às fls. 225/259, pelo conhecimento e improvimento do recurso; ao que aquiesce a d. Procuradoria Geral de Justiça em parecer exarado às fls. 260/263.

É o relatório. Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade e processamento.

Ausentes preliminares e nulidades arguidas ou apreciáveis de ofício, passo ao exame do mérito recursal.

De início, busca a defesa a absolvição de José Eduardo de Andrade, atribuindo à situação de penúria da empresa, experimentada após cancelamento do contrato junto à 'Fiat Automóveis S/A', a necessidade de sonegação do ICMS com o fito de honrar seus pagamentos junto a fornecedores e empregados.

A materialidade e a autoria delitiva não são objeto de irresignação, especialmente ante a confissão do acusado em juízo, posta às fls. 241/241v dos autos.

Antes de se adentrar a análise do caso concreto, deve-se esclarecer que o citados institutos - estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa - classificado pela doutrina como causa supralegal de exculpação - deve ser aplicado tão somente quando o agente encontra-se numa situação tal que, após sopesar os valores dos bens envolvidos, constata que a prática do crime se apresenta como única alternativa para escapar desse 'status quo', justificando, assim, seu 'modus operandi'.

A exigibilidade de conduta diversa diz respeito, pois, à possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se sua particular condição de pessoa humana.

Todavia, da conjuntura formada pelo caderno processual, vê-se que não se adéqua à realidade depreendida dos autos.

A natureza das dificuldades financeiras não foram suficientemente esclarecidas e, ao revés, não foram comprovadas pelo combativa defesa, descumprindo essa seu mister na forma do art. 156, do Código de Processo Penal, sendo que as justificativas aduzidas pelo réu em sua confissão de fls. 241/241v são insuficientes à comprovação de insolvência da empresa à época da falta de recolhimento das contribuições.

Ora, a mera existência de dívidas não faz presumir a penúria financeira a ponto de impossibilitar o cumprimento de obrigação tributária e não é suficiente para eximir a empresa de suas obrigações para com terceiros.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, do qual perfilho. 'In verbis':

HABEAS CORPUS Nº 442.398 - GO (2018/0067891-9) PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO.TIPICIDADE DA CONDUTA. QUESTÃO PACIFICADA PELA TERCEIRA SEÇÃO. 1. Segundo pacificado pela Terceira Seção, no julgamento do HC nº 399.109/SC, "o não recolhimento de ICMS em operações próprias é fato típico". Ressalva do entendimento pessoal.2. Ordem denegada. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO AUGUSTO ALMEIDA DE LIMA, ROSÂNGELA ALVES DE JESUS SILVA e ROGÉRIO DUARTE NOLETO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Apelação n.º 286554-63.2015.8.09.0175). Segundo os autos, os pacientes foram condenados, pela Décima Segunda Vara Criminal de Goiânia (processo nº 201502865542), por prática descrita no art. 2º, inciso II, c/c o art. , ambos da Lei nº 8.137/1990 (por nove vezes), a 1 ano de detenção, no regime inicial aberto, convertida em restritivas de direitos, com possibilidade de recorrer em liberdade (fls. 82/119). Manejada apelação, não foi provida, mas reduzida a pena, ex officio (fls. 210/213): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINAR: INFRINGÊNCIA AO CONTRADITÓRIA E A AMPLA DEFESA. REJEITADA. 1 - Restando demonstrado que os princípios constitucionais foram devidamente observados, não há que se falar em nulidade processual. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. 2 - Proferida a sentença condenatória, resta precluso argumento de inépcia da denúncia. O STJ tem pacificado o entendimento de que em crimes societários, é desnecessária a descrição individualizada das condutas, bastando a narrativa do fato e a indicação de suposta participação do denunciado. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. IMPOSTO INDIRETO. MERO INADIMPLEMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ADEQUAÇÃO TÍPICA VERIFICADA. (DOLO). INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3 - a) O ICMS tem natureza de imposto indireto, no qual o comerciante é o contribuinte de direito, considerado pelo Fisco como o sujeito passivo da obrigação tributária, e o consumidor final é o denominado contribuinte de fato, o qual acaba por suportar a carga tributária que lhe é transferida no preço dos produtos e serviços. Se há a cobrança de valor de ICMS, ainda que por meio da transferência de ônus tributário no preço das mercadorias e serviços prestados ao consumidor como destinatário, e o comerciante, de forma deliberada, não efetua o pagamento do tributo já previamente cobrado de terceiros, no prazo legal, resta caracterizada a sonegação fiscal, subsumindo a conduta, com precisão, ao tipo penal descrito no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90, não havendo que se cogitar em mero inadimplemento de obrigação fiscal, b) Em casos análogos o STJ tem considerado típica a conduta de deixar de recolher ICMS, descontado ou cobrado de terceiros, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, asseverando que o tipo penal descrito no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90, exige apenas a conduta omissiva, deixar de recolher, de modo que afastar a tipicidade da conduta ora analisada seria desconsiderar que o próprio ordenamento jurídico pátrio incrimina a conduta omissiva daquele que deixa de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, c) Apenas se reconhece a inexigibilidade de conduta diversa, caso exista prova documental robusta a respeito da excepcionalidade da situação deficitária da empresa, bem como da repercussão negativa no patrimônio pessoal do gestor ou dos sócios, o que não restou demonstrado no caso dos autos, d) Comprovadas a materialidade e a autoria do delito previsto no artigo 2o, inciso II, da Lei nº 8.137/90, c/c artigo 71, caput, (por quatro vezes) do Código Penal, imputado ao apelante, impõe-se referendar a solução condenatória, não se admitindo a pretendida absolvição, a pretexto de atipicidade da conduta, ausência de dolo ou inexigibilidade de conduta diversa. INEXISTÊNCIA DO DEBITO. 4 - Além da comprovação da materialidade por meio dos Autos de Infração, tem-se que os próprios acusados confessaram que deixaram de recolher o ICMS devido, não havendo que se falar em inexistência de débitos. EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO. 5 - A obrigação de reparar o dano decorre do reconhecimento da prática de ato definido como criminoso e tem por objetivo, tanto quanto possível, restituir o status quo ante. Uma vez fixada no bojo de uma ação penal, essa obrigação é direcionada à pessoa do réu, que deve cumpri-la à custa de seu patrimônio pessoal, não se confundindo a esfera cível com a penal. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. 6 - Não merece acolhimento o apelo, uma vez que somente na 3ª fase da dosimetria da pena, quando se verificar causa de diminuição, estas poderão ensejar a redução para abaixo do mínimo legal. INEXISTÊNCIA DE CRIME CONTINUADO. 5 - Se o agente comete diversos crimes nas mesmas condições de tempo, espaço, maneira de execução, deve ser aplicada a ficção jurídica do crime continuado em detrimento do concurso material de crimes, uma vez que é de todo mais benéfico ao acusado. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A condenação transitou em julgado e, na presente impetração, alega a defesa, em suma, que a questão é de não recolhimento de ICMS próprio e não de terceiros, pelo que a conduta é atípica, conforme já obtiveram os pacientes provimento jurisdicional favorável, por conta de outra ação penal, inclusive no Resp nº 1.543.485/GO, da minha relatoria. Diz a impetração que estão os pacientes cumprindo com parcelamento do débito tributário e que, portanto, não há razão para manter a condenação. Pede, liminarmente e no mérito, sejam restabelecidas as primariedades dos pacientes e sejam revalidados seus títulos eleitorais, determinando-se baixa e arquivamento da execução de pena imposta pelo Tribunal de origem. Indeferida a liminar (fls. 278/280) e prestadas informações (fls. 285/327 e fls. 32...