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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10775090158210001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 5 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EVIDENTE OMISSÃO DA SENTENÇA - VÍCIO CITRA PETITA - ARTIGO 1.013, § 3º, INCISO III, DO CPC - IMPOSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO - INCONTESTE NATUREZA JURÍDICA CIVEL DA AÇÃO DE IMPROBIDADE - REGRAMENTO NORMATIVO DE CARÁTER SANCIONADOR - NECESSÁRIA OBSERVANCIA DE PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O PROCESSO PENAL - VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS E À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - PERDURAÇÃO DO VÍCIO - CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO PELO MUNICÍPIO - OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS AO ESTADO - NÃO REALIZAÇÃO - MANIFESTO CARÁTER IMPROBO DA CONDUTA - ARTIGO 11, INCISO VI, DA LEI 8.429/92 - DOLO GENÉRICO - AFERIÇÃO - HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO - OMISSÃO DO JULGADOR NA FIXAÇÃO - NOMEAÇÃO DEMONSTRADA - ARBITRAMENTO QUE SE IMPOE - VINCULAÇÃO À TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO IRDR POR ESTE TRIBUNAL - NOMEAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONVENIO ENTRE AGE/MG, TJMG E OAB/MG - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA E VINCULANTE DA TABELA - MEDIDA QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Ao juiz é atribuído o dever de proferir o julgamento da lide em adstrição aos limites em que foi proposta, restando-lhe vedado deliberar além do pedido, fora do pedido ou aquém do pedido, sob pena de incidir, respectivamente, em vício ultra petita, extra petita ou citra petita.

- Com o advento da nova ordem processual, a este órgão revisor restou instituído o múnus de, uma vez reputada a existência de sentença citra petita, proceder à complementação do julgado, nos moldes do artigo 1.013, § 3º, inciso III, subsistindo a desnecessidade de se promover a cassação da sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para a prolação de nova decisão.

- Tal múnus, de complementação da sentença eivada de omissão, configura-se, em verdade, por força do seu propósito de ordem pública, concretizado pelo seu lídimo intento de efetivar uma prestação jurisdicional de melhor qualidade, como dever imposto ao Tribunal ad quem, independentemente da formulação de pedido pelas partes, não restando tal julgamento adstrito à observância do princípio da vedação da reformatio in pejus.

- Evidenciado que, não obstante a natureza jurídica cível da ação de improbidade administrativa, incontestavelmente, essa se revela como regramento normativo que institui direito sancionatório, quando da sua análise, impõe-se a observância precípua dos princípios que regem o sistema processual penal, cuja índole norteadora repousa na precípua proteção do réu, em especial da sua estrita garantia à plenitude de defesa, pelo que, à luz desses, não se vislumbra qualquer alternativa jurídica apta a sanar a omissão aferida, não sobejando, a esta instância revisora, outra medida, que não proceder ao julgamento ora posto nos limites autorizados pela aplicação sistêmica de todo o ordenamento processual vigente.

- Restando inconteste, na medida em que admitida pelo réu, a sua desídia tocante à obrigação de prestar contas, em consonância ao preconizado no Convênio n. 332/08, firmado junto ao Estado de Minas Gerais, durante sua gestão como Prefeito do Município de Lagoa dos Patos, imperioso desponta-se o reconhecimento da subsunção da conduta, por ele praticada, na literalidade do tipo disposto no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.249/92, denotando-se, ainda, notório o dolo genérico presente nesta, diante da sua ciência acerca da obrigação imposta pelo instrumento contratual celebrado, deduzida ante ao fato de ter assinado o referido ajuste.

- Corroborada a nomeação de advogada dativa para laborar nos presentes autos, a fixação de honorários advocatícios em seu favor é medida que se impõe, devendo essa se dar em estrita observância à tese fixada no recente julgamento do IRDR n. 1.0000.16.032808-4/002, por este Tribunal.

- Verificada que a nomeação ora posta se deu no curso da vigência do Convênio firmado entre a AGE/MG, TJMG e OAB/MG, o arbitramento dos honorários advocatícios devidos à advogada dativa que neste laborou deve-se dar de forma obrigatória e vinculante.

- Recurso parcialmente provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0775.09.015821-0/001 - COMARCA DE CORAÇÃO DE JESUS - APELANTE (S): EDEN CELESTINO VIEIRA - APELADO (A)(S): MUNICIPIO DE LAGOA DOS PATOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MAURÍCIO TORRES SOARES

RELATOR.





DES. MAURÍCIO TORRES SOARES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação cível interposta por Eden Celestino Vieira contra a sentença de f. 190/191, proferida pela MMª. Juíza da Vara Única da Comarca de Coração de Jesus, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada pelo Município de Lagoa dos Patos, em face do apelante.

A sentença julgou procedente o pedido inicial, entendendo pela incidência da conduta praticada pelo réu no tipo legal previsto no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, condenando-o, por tal razão, ao ressarcimento do erário público em valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença, devidamente corrigido a partir da data do efetivo prejuízo e com incidência de juros de 1% ao mês, a partir do evento danoso, à suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 05 anos, ao pagamento de multa civil de 20 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente (remuneração do prefeito), assim como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que, por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 anos.

Condenou, ainda, o réu, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do proveito econômico obtido, nos termos do § 3º, inciso I, do artigo 85, do CPC.

Alega o apelante, em suas razões recursais de f. 193/202, em suma, que não restou caracterizada, nos autos, a prática de ato de improbidade administrativa, a ele imposta, uma vez que, ainda que tenha incorrido em erro ao deixar de prestar as contas devidas em razão da celebração do convênio nº 332/2008, tal fato não conduz na imposição de penalidade em seu desfavor, na medida em que não houve desvio de verba pública.

Afirma que caberia ao apelado comprovar cabalmente os afirmados desvios de verbas públicas alegados em sua exordial, já que é impossível impor tal ônus ao recorrente, na medida em que não possui mais qualquer acesso à Administração Municipal, sendo lhe impossível recolher qualquer documento, àquela pertencente, apto a lhe inocentar, restando sua defesa, por tal razão, durante todo o trâmite processual, cerceada, em evidente litigância de forças desproporcionais.

Assevera que a alegação autoral de que o ora apelante não deixou nos arquivos da municipalidade os documentos necessários à realização da prestação de contas não restou, devidamente, comprovada, não se prestando, para tal, o mero ajuizamento de ação de busca e apreensão de documentos.

Aduz que, mesmo considerando-se que o convênio nº 332/2008, firmado pelo Município, encontra-se pendente de regularização, não restou demonstrado que o recorrente deixou de destinar a verba recebida em sua execução, ao fim acordado, não tendo o autor trazido, aos autos, qualquer prova acerca de eventual simulação na realização dos serviços, com vistas a comprovar o alegado desvio de verbas públicas.

Argui que, para a caracterização da prática de ato de improbidade administrativa, faz-se necessário não apenas a constatação da ilegalidade do ato praticado pelo gestor público, sendo cogente, ainda, que tal ato tenha sido praticado de má-fé, revelando o comportamento desonesto do agente público.

Sustenta que o legislador pátrio adotou a regra da teoria subjetiva da culpa, sendo imperativa a comprovação do dolo ou culpa por parte do sujeito ativo. Assim, para o reconhecimento da prática de ato de improbidade administrativa, revela-se necessária a constatação de que a conduta do agente seja dolosa, nos casos previstos nos artigos 9º e 11º, da Lei n. 8.429/92 ou, ao menos culposa, nas hipóteses trazidas pelo artigo 10 da referida lei.

Ressalta a necessidade de se decotar da condenação, lhe imposta, a determinação do pagamento dos ônus sucumbenciais, com a consequente concessão da assistência judiciária gratuita, por ser pessoa de parcos recursos.

Pugna pela fixação de honorários advocatícios, em benefício da procuradora subscritora do presente apelo, na medida em que foi nomeada como dativa, fazendo jus, portanto, ao seu recebimento, não tendo a sentença, todavia, mencionado a respeito.

Por fim, requer seja o presente recurso conhecido e provido, para reformar a sentença ora debatida, reconhecendo-se a improcedência dos pedidos iniciais.

Sucessivamente, na hipótese de se manter o entendimento pela incidência da conduta do recorrente no tipo legal preconizado no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.249/92, considerando a disposição constante na dicção do artigo 12, pugna sejam decotadas as penalidades de cunho pecuniário.

Contrarrazões à fl. 212.

Intimada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou o parecer de fls. 221/224, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

A priori, registre-se que, em que pese a formulação do pedido de assistência judiciária gratuita, nas razões de recurso ora postas pelo recorrente, da atenta apreciação dos documentos de f. 210/21, verifica-se que esse efetuou o recolhimento do preparo recursal, praticando, assim, ato manifestamente incompatível com a hipossuficiência declarada, culminando na sua notória possibilidade de arcar com as despesas do processo, não fazendo jus, pois, à gratuidade pleiteada.

Nesse sentido, já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. RECOLHIMENTO DO PREPARO. INCOMPATIBILIDADE. PRECLUSÃO. (...) 1. A pretensão de deferimento do benefício da justiça gratuita encontra óbice na Súmula nº 7/STJ, haja vista que o acórdão recorrido indeferiu o pedido de assistência judiciária ao fundamento de que o agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais. 2. Na hipótese, o agravante, ao realizar o preparo prévio do recurso, praticou ato incompatível com o interesse de recorrer da decisão que indeferiu o benefício da assistência judiciária, o que configura preclusão lógica. (...). (STJ - AgRg no AREsp 532790/MG, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 18/12/2014, DJe 02/02/2015)

Destarte, o indeferimento do pedido de justiça gratuita formulado é medida que se impõe.

Lado outro, restando recolhido o preparo recursal, patente exsurge-se a presença dos pressupostos de admissibilidade, o que impõe o conhecimento do recurso.

Ab initio, da atenta apreciação da controvérsia inaugurada pela ação civil pública por improbidade administrativa ora posta, depreende-se imperativa a pontuação acerca do notório erro in procedendo operado pelo magistrado primevo, culminando em mácula de julgamento citra petita, consoante se passa a explanar.

Com efeito, da leitura pormenorizada da petição inicial que deflagrou o feito em comento, evidencia-se que a controvérsia instaurada se refere ao pedido de declaração do caráter ímprobo dos atos praticados pelo réu, ex-prefeito do Município de Lagoa dos Patos, arguida pelo indigitado ente público, consubstanciados na não prestação de contas concernentes ao convênio n. 332/2008, celebrado em 02/06/2008, junto ao Estado de Minas Gerais, assim como na outorga de destinação aos recursos repassados ao ente munícipe, por força da sua pactuação, a objeto diverso do ali estabelecido, em proveito próprio ou de terceiro, condenando-o, por conseguinte, nas sanções estabelecidas nos incisos II e III, do artigo 12, da Lei n. 8.429/92, de forma cumulativa, conforme se infere, com exatidão, de trechos constantes daquela, inclusive, atinentes aos pedidos formulados, verbis:



(...)

2.6. Como dito alhures, a inadimplência do Município Requerente é decorrente de ato de seu ex-gestor, caracterizado em:

a) ausência de prestação de contas do convênio dentro do prazo que competia (...);

b) apropriar e não repassar documentos contábeis, relativo ao convênio em questão, ao atual prefeito, pra que este realizasse a prestação de contas (...)

c) indícios veementes de destinação diversas dos recursos, em desacordo com a previsão do convênio celebrado.

2.7. Resumo de toda a questão é:

a) houve o recebimento de recursos, do órgão Convenente, creditado em conta do Município;

b) referido recurso foi utilizado (sacado,) em sua integralidade, pelo ex-gestor;

c) não foi realizada licitação para execução do objeto do convênio, numa declaração cristalina de desvio de recursos;

d) o objeto do convênio, não obstante o saque do valor conveniado e liberado, não foi executado;

e) não houve prestação de contas pelo ex-gestor, ora requerido; e,

f) o ex-gestor, mesmo sabendo que poderia ser possível prestar contas no exercício de 2009, quando já alterado o comando do Executivo, deixou de repassar tais documentos, para que o atual prefeito realizasse a prestação de contas neste caso, certamente se verificaria, pelo exame da documentação, aplicação irregular de recursos públicos, malversação, com indícios de veementes, resultando em responsabilização do ex-prefeito, porém, com isso, gerou a inclusão do Município no SIAFI, impedindo este de receber novos recursos, em razão da inadimplência com o órgão convenente.

(...)

4) seja julgada procedente esta ação, declarando como ímprobos os atos de ausência de prestação de contas do convenio e destinação dos recursos repassados por força de assinatura do mesmo a objeto diverso do estabelecido, isso em proveito próprio ou de terceiro, condenando o Requerido ex-prefeito de Lagoa dos Patos, Sr. Eden Celestino Vieira, nas sanções estabelecidas no inciso II e III, do artigo 12, da Lei 8.429/92, de forma cumulativa (...).



A corroborar tal ilação, aniquilando o cabimento de qualquer questionamento, cumpre-se reproduzir fragmento extraído das razões expostas na peça de alegações finais, apresentada pelo autor às f. 150/167:



(...)

4- Consoante o disposto no art. 11 da Lei 8429/92, do referido diploma legal, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, sobretudo quando deixar de prestar contas, estando o agente obrigado a fazê-lo.

(...)

6 - No caso em tela, o ato ímprobo consubstanciou-se não apenas por furtar-se o requerido em realizar a obrigação trazida pelo convênio, mas também por não ter respondido no período oportunizado pelo órgão convenente, apesar de notificado para tal providencia. Verificado, portanto, que o requerido estava ciente da exigência de se apresentar a prestação de contas procedeu, violando-se os princípios da administração pública, em especial o da publicidade.

(...)

IV - DA NÃO APLICAÇÃO DOS RECURSOS ADVINDOS DO CONVÊNIO DENTRO DO OBEJTO PACTUADO - CONFISSÃO DO REQUERIDO

(...)

2- A destinação dos recursos objeto do convênio, para fins diversos do objeto do convênio, no caso, quando da propositura da ação, era certa, face a ausência de documentos que demonstrasse a execução dos módulos, entretanto, a não execução, ficou taxativamente demonstrado em razão da confissão contida na contestação, porém, a simples alegação de que aplicou os recursos em outros objeto, sem identificar ou mesmo demonstrar tal efetivação, demonstra, tão somente, a prática de ato improbo mais grave, especificamente aqueles contidos no artigo 10, inciso XI e XVII, que atrai para o requerido, as sanções capituladas no artigo 12, inciso III, todos da Lei 8.429/92 (...)

(...)



É incontestável, pois, que a despeito da confusa petição inicial apresentada, eivada de notória atecnia jurídica, com a citação equivocada do teor dos dispositivos legais invocados, é plenamente possível inferir-se que a discussão instaurada pela lide em comento foi estabelecida em torno da aferição da subsunção das condutas praticadas pelo réu, nos termos narrados na inicial, a alguma daquelas descritas no artigo 10, assim como naquela relatada no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, ensejando, em consequência, sua condenação nas sanções preconizadas no artigo 12, deste mesmo diploma legal.

Para tanto, discorreu, com veemência, ao longo de todo o processo, sobre as condutas questionadas, assinalando-as, individualmente, como: 1) a não prestação de contas concernentes ao convênio n. 332/2008; 2) a outorga de destinação dos recursos repassados ao ente munícipe, por força de tal pactuação, a objeto diverso do ali acordado; 3) suscitando, ainda, por fim, a possibilidade de que tais valores tenham sido utilizados em proveito próprio ou de terceiro, pugnando, em tal hipótese, pela responsabilidade juridicamente adequada ao réu.

Não obstante, sucedido o julgamento do feito pelo magistrado a quo, verifica-se do teor da sentença exarada, que tal cuidou de apreciar e, por conseguinte, proceder à entrega da tutela jurisdicional somente em relação ao reconhecimento da possível improbidade da conduta concernente à não prestação de contas do convênio n. 332/08, pelo réu, na condição de prefeito do Município de Lagoa dos Patos, à época, restando silente, contudo, no que tange às demais condutas relatadas.

Consigne-se que não se passa desparecido por este órgão julgador que o juiz sentenciante constou, de forma expressa, a ocorrência do reconhecimento, pelo réu, em sede de contestação, da não execução do objeto do convênio, bem como da utilização do dinheiro, dele decorrente, para pagamento de outras despesas do Município, assim como sobre a não apresentação, por esse, de documentação apta a demonstrar como foi utilizado o dinheiro público proveniente do referido ajuste, todavia, quando da outorga da solução jurídica cabível, apreciou somente a conduta da omissão na prestação de contas em cotejo ao invocado artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8429/92, não se pronunciando a respeito das demais ações, tampouco dos demais dispositivos legais arguidos.

Prosseguindo, sem embargo à aludida ausência de apreciação integral dos pedidos lançados na exordial, proferiu o decisium em exame, julgando procedente a demanda, condenando o réu, em consequência, com amparo no artigo 12, inciso III, da Lei n. 8429/92, a ressarcir o erário público em valor a ser apurado em sede de liquidação de sentença, à suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de 05 anos, ao pagamento de multa civil de 20 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente (remuneração do prefeito), assim como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que, por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 anos.

Pois bem.

Estabelecem os artigos 141, 489 e 492 do CPC:



Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Extrai-se da dicção dos regramentos legais supratranscritos que ao juiz é atribuído o dever de proferir ao julgamento da lide, lhe submetida, em adstrição aos limites em que foi proposta, restando-lhe vedado deliberar além do pedido, fora do pedido ou aquém do pedido, sob pena de incidir, respectivamente, em vício ultra petita, extra petita ou citra petita.

Assim, é incontroverso, dos autos, que o magistrado sentenciante exarou sentença terminativa em dissonância à totalidade dos pedidos pugnados na peça inicial, não cuidando de analisar a possível subsunção de todas as condutas praticadas pelo réu aos dispositivos jurídicos aduzidos, assim como aos demais constantes da lei que rege a disciplina da improbidade administrativa, com vistas a coligir o seu fidedigno caráter improbo e, a par da concretude de sua tipicidade, aplicar a sanção cabível pelo ilícito perpetrado.

Registre-se, neste ponto, que não se desconhece a orientação jurisprudencial no sentido de que a sanção aplicada em razão do reconhecimento da prática de conduta improba deve se dar com fulcro em apenas um dos incisos do artigo 12, não cabendo a cumulação do disposto nos itens ali preconizados. Contudo, incabível, igualmente, ignorar-se que a eventual aferição, pelo julgador, acerca da existência da prática de ato ímprobo que cause dano ao erário, enunciado na dicção do artigo 10 da Lei n. 8429/92, consoante pugnado na inicial, incorreria na aplicação da penalidade prevista no inciso II, do aventado artigo 12, indubitavelmente, mais severa do que a lhe imposta.

À vista disso, incabível não se inferir que a ausência de apreciação integral dos pedidos iniciais, conforme, exaustivamente, acima delineada, decerto conduz à incompletude da sentença, haja vista ter deixado de apreciar, por inteiro, todas as questões colocadas em discussão pelas partes, como determina o artigo 489 do CPC/15, em manifesta afronta ao princípio da congruência, restando patente a existência de omissão hábil a emergir a sua mácula, derivada do manifesto vício citra petita, conduzindo à notória necessidade de seu saneamento.

Nessa perspectiva, como se sabe, com o advento da Lei n. 13.105/15, a este órgão revisor, restou instituído o múnus de, uma vez reputada a existência de sentença citra petita, proceder à complementação do julgado, nos moldes do artigo 1.013, § 3º, inciso III, não mais cassando a sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para a prolação de nova decisão.

Sobre o tema, cumpre-se transcrever esclarecedora lição pronunciada pelo ilustre doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:



O entendimento doutrinário que sempre me pareceu mais adequado, que permite ao tribunal enfrentar pedido não apreciado pelo órgão ad quem, vem consagrado no art. 1.013, § 3.º, III, do Novo CPC, como hipótese de aplicação da teoria da causa madura.

Nos termos do dispositivo legal, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando constatar a omissão no exame de um dos pedidos.

(...)

Nos termos do caput do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC o tribunal decidirá desde logo o mérito quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, aplicando-se a chamada "teoria da causa madura", consagrada no revogado art. 515, § 3º, do

CPC/1973.

(...)

Essa análise, entretanto, não é necessária na hipótese de anulação de sentença de mérito viciada nos termos dos incisos III e IV do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC. Nesses casos o processo estará sempre pronto para imediato julgamento, tanto assim que já foi julgado em seu mérito, ainda que por sentença formalmente viciada. Para essas hipóteses, portanto, a exigência prevista no caput do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC é inócua, não sendo adequado tratar essas três hipóteses de julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento da apelação com a aplicação da teoria da causa madura.

(...)

Ainda que a teoria da causa madura esteja prevista como parágrafo do art. 1.013 do Novo CPC, que trata do efeito devolutivo dos recursos, parece que a sua mera colocação em tal local não é suficiente para que se defina tratar-se de uma extensão da devolução de matérias ao conhecimento do tribunal. Tal entendimento levaria à forçosa conclusão de que a vontade do recorrente seria determinante para a devolução ou não do mérito da demanda para o órgão de segundo grau, o que geraria a exigibilidade do pedido expresso do recorrente para que o tribunal aplique a teoria da causa madura. Consagrada a regra do tantum devolutum quantum appellatum, somente sendo devolvida essa matéria por vontade do recorrente, poderia o tribunal reconhecê-la.

Registre-se que há corrente doutrinária no sentido de que se tratando da profundidade do efeito devolutivo, dispensa-se o pedido expresso da parte.

Esse entendimento parte da equivocada premissa de que a norma trata de matéria afeita ao efeito devolutivo, de forma a depender da vontade do recorrente para ser aplicada. Na realidade, o objetivo da norma não é a proteção do interesse particular do recorrente, e sim a otimização do julgamento de processos, em nítido ganho de celeridade e economia processual. Ainda que se critique a forma legal para a obtenção desse objetivo, é inegável que o propósito da norma é o oferecimento de uma tutela jurisdicional em menor tempo, com o que se presume prestar-se tutela jurisdicional de melhor qualidade. O propósito da norma, portanto, é de ordem pública, porque o seu objetivo não é a proteção do interesse das partes, mas sim o interesse na prestação de um serviço jurisdicional de melhor qualidade.

Esse entendimento, inclusive, afasta a alegação de parcela da doutrina no sentido de que a ausência de pedido expresso do recorrente, aliada ao julgamento de improcedência do pedido, geraria uma ilegal reformatio in pejus, o que não se poderia admitir.

Parece não haver qualquer dúvida de que, partindo-se de uma sentença terminativa e chegando-se num acórdão de improcedência do pedido, com capacidade de fazer coisa julgada material em desfavor do autor, é natural que o recorrente terá piorado sua situação em razão do julgamento de seu próprio recurso. É natural que tenha ocorrido a reformatio in pejus, mas nenhuma ilegalidade ocorrerá nessa hipótese, considerando-se que a natureza de ordem pública da norma permite ao tribunal não só a sua aplicação de ofício, como também a piora da situação do recorrente. Conforme ensina a melhor doutrina, o conhecimento de matérias de ordem pública de ofício pelo tribunal pode gerar a reformatio in pejus. Por essa razão, apesar da alocação da teoria da causa madura no art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, parece que a sua aplicação deriva do efeito translativo do recurso, e não do efeito devolutivo.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a teoria da causa madura está incluída na profundidade do efeito devolutivo do recurso, e que é admissível a reformatio in pejus do apelante.

(...) (Manual de Direito Processual Civil, Editora Juspodium, 8ª edição, p. 2751/2755).



A princípio, a despeito de o processo ter vindo a esta instância por força do apelo interposto pelo recorrente, já que não se tem a remessa necessária diante do erro in procedendo (sem apreciar todos os pedidos da inicial, o magistrado, erroneamente, deu pela procedência total da demanda), poder-se-ia imaginar que em razão do efeito translativo operado, haveria a devolução de toda a matéria à apreciação deste Tribunal, o que culminaria na possibilidade de se remediar a omissão verificada.

Contudo, em uma análise sob o enfoque da natureza jurídica da ação manejada, assim como do caráter da consequência advinda do eventual reconhecimento de sua procedência, é possível vislumbrar que o deslinde recursal se apresenta como prospectiva peculiar, a ensejar solução jurídica diversa da estabelecida pelo aludido regramento legal.

Isso porque, a despeito da ciência acerca da pendência de divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da classificação da natureza jurídica da ação de improbidade administrativa ao longo dos últimos anos, é imprescindível traçar aqui uma breve alusão à questão.

É importante ressaltar que a questão foi discutida no recente julgamento do Ag. Reg. na Petição 3.240, do Distrito Federal, proferido pelo STF, cuja transcrição de parte dos votos exarados pelos Ministros Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso, este último na condição de Relator para acordão, o qual pacificando o debate existente, sedimentou a natureza cível da ação de improbidade administrativa, delineando aspectos definidores da classificação da natureza jurídica da ação de improbidade, deduzindo, sem embargo à sua precisa definição, a sua inconteste classificação como sistema sancionatório, ressalvando, ademais, em consonância às razões de decidir lançadas pelo Relator do processo, ainda que vencido quanto ao resultado do julgamento, a necessidade de observância de determinados princípios constitucionais, em qualquer sistema sancionatório, independentemente da natureza jurídica do ilícito por ela tipificado, seja penal, cível ou político:



VOTO DO MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR DO PROCESSO)

(...)

Ora, a Lei de Improbidade foi editada visando, fundamentalmente, à aplicação das sanções de natureza punitiva, semelhantes às sanções penais, a saber: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A perda de bens, a suspensão de direitos e a multa são penas que têm, do ponto de vista substancial, absoluta identidade com as decorrentes de ilícitos penais, conforme se pode ver do art. 5.º, XLVI, da Constituição. A suspensão dos direitos políticos é, por força da Constituição, consequência natural da "condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos" (art. 15, III). Também é efeito secundário da condenação criminal a perda "do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso" (CP, art. 91, II, b). A perda de "cargo, função pública ou mandato eletivo" é, igualmente, efeito secundário da condenação criminal, nos casos previstos no art. 92, I, do Código Penal: "quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública" e "quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos".

Embora as sanções aplicáveis aos atos de improbidade não tenham natureza penal, há profundos laços de identidade entre as duas espécies, seja quanto à sua função (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não há qualquer diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo. Nos dois casos, as consequências práticas em relação ao condenado serão absolutamente idênticas. A rigor, a única diferença se situa em plano puramente jurídico, relacionado com efeitos da condenação em face de futuras infrações: a condenação criminal, ao contrário da não criminal, produz as consequências próprias do antecedente e da perda da primariedade, que podem redundar em futuro agravamento de penas ou, indiretamente, em aplicação de pena privativa de liberdade (CP, arts. 59; 61, I; 63; 77, I; 83, I; 110; 155, § 2.º; e 171, § 1.º). Quanto ao mais, entretanto, não há diferença entre uma e outra. Somente a pena privativa de liberdade é genuinamente criminal, por ser cabível unicamente em casos de infração penal. (...). Assim, excetuada a pena privativa de liberdade, qualquer outra das sanções previstas no art. 5.º, XLVI, da CF pode ser cominada tanto a infrações penais, quanto a infrações administrativas, como ocorreu na Lei 8.429/92.

Até mesmo no plano processual se percebe a semelhança. O que a ação de improbidade tem de inovador, em se tratando de um procedimento civil, é a fase procedimental relacionada com a admissibilidade da demanda, prevista nos §§ 6.º a 12 do art. 17 da Lei 8.429/92. É visível, quanto ao ponto, a preocupação do legislador de adequar o processo civil à finalidade, que não lhe é peculiar, de ser instrumento para imposição de penalidades ontologicamente semelhantes às das infrações penais. À identidade material das penas veio juntar-se a identidade formal dos mecanismos de sua aplicação. Foi no Código de Processo Penal, com efeito, que o legislador civil se inspirou para formatar o novo instrumento: o procedimento da ação de improbidade é em tudo semelhante ao que rege o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, previsto nos arts. 513 a 518 do CPP. Lá, como aqui, se exige que a petição inicial (queixa ou denúncia) venha instruída com "documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade" ("que façam presumir a existência do delito") ou com razões fundamentadas da "impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas" (art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/92; art. 513 do CPP). Lá como aqui, estando a inicial (queixa ou denúncia) "em devida forma", o juiz ordenará a notificação do requerido (acusado) para oferecer manifestação escrita, no prazo de quinze dias, que poderá vir acompanhada de "documentos e justificações" (art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/92; arts. 514 e 515, parágrafo único, do CPP). Recebida a manifestação, o juiz, "em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita"(art. 17, § 8.º, da Lei 8.429/92), da mesma forma como, na ação penal,"o juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação"(CPP, art. 516). Nos dois casos, recebida a petição inicial (denúncia ou queixa), o réu (acusado) será citado para promover a sua defesa, assumindo o processo, daí em diante, o rito comum, civil ou penal (art. 17, § 9.º, da Lei 8.429/92; arts. 517 e 518 do CPP).

É justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal consequência "é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais" (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador, SP:RT, 2000, p. 102; ENTERRIA, Eduardo García de; FERNANDEZ, TomásRamon. Curso de direito administrativo, trad. Arnaldo Setti, SP:RT, 1991,p. 890). Realmente, não parece lógico, do ponto de vista dos direitos fundamentais e dos postulados da dignidade da pessoa humana, que se invista o acusado das mais amplas garantias até mesmo quando deva responder por infração penal que produz simples pena de multa pecuniária e se lhe neguem garantias semelhantes quando a infração, conquanto administrativa, pode resultar em pena muito mais severa, como a perda de função pública ou a suspensão de direitos políticos. Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de Improbidade Administrativa.

VOTO MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR P/ACORDÃO)

(...)

24. A primeira questão a ser enfrentada diz respeito à possibilidade de submissão dos agentes políticos a um duplo regime sancionatório, pelo qual estariam sujeitos tanto (i) à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto (ii) ao processo por crimes de responsabilidade (o denominado processo de impeachment).

25. A tese da inexistência do duplo regime sancionatório se fundamenta na suposta identidade entre os objetos e as naturezas de ambos os regimes de responsabilização. Seus defensores argumentam que os ilícitos de improbidade administrativa coincidiriam com aqueles tipificados como crime de responsabilidade e que ambos ostentariam natureza político-administrativa, o que representaria dupla penalização das condutas, vedada pelo princípio do non bis in idem. Como resultado, defendem que o regime dos crimes de responsabilidade, por ser mais específico, absorveria o regime da improbidade administrativa, de modo que os atos ímprobos praticados por agentes políticos sujeitos ao processo de impeachment8 constituiriam somente crimes de responsabilidade, não se aplicando a eles as regras da lei de improbidade.

26. Referida tese, com escassa adesão doutrinária9, chegou a ser encampada pelo Supremo Tribunal Federal - ainda que em caso excepcional e isolado10 - no julgamento da Rcl 2.138 (Rel. Min. Nelson Jobim, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 13.06.2007). A reclamação objetivava que esta Corte reconhecesse que o juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal teria usurpado a competência originária do STF, ao julgar ação de improbidade contra o então Ministro de Estado Ronaldo Sardenberg. No caso, o Ministro foi condenado, em 1ª instância, a ressarcir os cofres públicos e à perda dos direitos políticos por oito anos, pelo uso de aeronave da FAB para transporte particular. Ao final do julgamento, a Corte concluiu, por 6 votos a 5, que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade para os agentes políticos. Os Ministros de Estado, por se sujeitarem a um regime especial de responsabilidade, não se submeteriam às regras comuns da lei de improbidade, cujo processo é de competência do juízo de primeiro grau, mas apenas à disciplina dos crimes de responsabilidade, processados e julgados perante esta Corte. A reclamação foi, então, julgada procedente, determinando-se o arquivamento da ação de improbidade.

27. Como se verá adiante, porém, este entendimento foi rapidamente revertido pelo próprio Supremo Tribunal Federal. De fato, tal como assentou o Ministro Teori Zavascki, a quem acompanho integralmente neste ponto, não há fundamento constitucional para se concluir que a prática de atos de improbidade por agentes políticos constitui apenas crime de responsabilidade, excluindo-se a incidência da lei de improbidade. E isso por três motivos principais.

(...)

31. Além de objetos distintos, ambos os regimes possuem naturezas e escopos diversos. A ação de improbidade administrativa ostenta natureza civil (extrapenal). Sua finalidade é tutelar a moralidade administrativa e o erário, mediante a aplicação de sanções aos agentes públicos ímprobos, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Inclusive, a função reparatória da ação de improbidade se sobressai no regime de responsabilização instituído pela Carta de 1988, que, em seu art. 37, § 5º, previu uma regra de (im) prescritibilidade de ressarcimento ao erário cujo alcance está em debate, sob regime de repercussão geral, no RE 669.069, Rel. Min. Teori Zavascki19.

32. Já os crimes de responsabilidade têm, conforme entendimento majoritário, natureza político-administrativa, e não penal. O processo de impeachment, mediante o qual se promovem a apuração e o julgamento dos crimes de responsabilidade, constitui ferramenta de preservação da legitimidade da representação popular e do exercício de cargos de alto relevo. Sua finalidade precípua não é propriamente a de punir, mas, sim, de promover a destituição do cargo daqueles agentes políticos que se demonstraram inaptos para o exercício de suas funções, bem como impedir que estes venham a exercê-las novamente em um futuro próximo. Por isso mesmo, seu escopo é limitado. De um lado, a condenação por crime de responsabilidade apenas tem como consequências a perda do cargo e a inabilitação periódica para o exercício da função pública (CF/88, art. 52, parágrafo único). De outro, somente é possível instaurar o processo de impeachment contra agente político enquanto este estiver no exercício do cargo público (Lei nº 1.079/1950). Assim, ainda quando processado perante órgãos judiciários (como ocorre no caso de Ministros de Estado), o julgamento dos crimes de responsabilidade possui forte carga política. É justamente esse caráter político que explica o fato de as sanções por crime de responsabilidade serem mais brandas em relação àquelas previstas pela Constituição para o ato de improbidade. 33. E não se diga que a previsão constitucional de sanções iguais (perda do cargo) ou semelhantes (suspensão dos direitos políticos e inabilitação para o exercício de função pública) para o ilícito civil de improbidade e para o crime de responsabilidade caracterizaria a coincidência entre tais regimes sancionatórios. Por óbvio, a natureza do regime sancionatório não é determinada pela natureza das sanções que ele enseja. A título exemplificativo,veja-se que a suspensão de direitos políticos - sanção de natureza política - é um dos efeitos secundários da condenação criminal, mas, por óbvio, a sua aplicação não confere caráter político ao processo penal. Assim, a existência de sanções coincidentes nos crimes de responsabilidade e ilícitos de improbidade administrativa não interfere na natureza dessas instâncias de responsabilização.

(...)

54. Em primeiro lugar, o foro privilegiado somente é destinado a abarcar as infrações penais, não se estendendo às causas de caráter civil. A própria Constituição Federal fixa a natureza civil da ação de improbidade administrativa quando dispõe, em seu art. 37, § 4º, que "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Se, por força da redação do preceito constitucional, a ação de improbidade se dá de forma independente da ação penal cabível é porque não possui natureza criminal.

55. Também o art. 15 da Carta de 1988, a partir de uma interpretação sistemática, reforça a distinção entre as sanções aplicadas nas esferas civil e criminal no que se refere aos atos de improbidade, ao especificar que a perda ou suspensão de direitos políticos pode ocorrer tanto no caso de condenação criminal transitada em julgado (inciso III), quanto no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (inciso V) 28. Caso a condenação por improbidade tivesse índole penal, a previsão do inciso V seria redundante e desnecessária.

56. Fixado o caráter civil da ação de improbidade, não é cabível ampliar as hipóteses de competência originária previstas na Constituição em relação às infrações penais comuns para esta hipótese.

(...)

58. Contudo, há quem sustente que a extensão do foro privilegiado se justificaria, em verdade, pelo "forte conteúdo penal" e pela severidade das sanções cominadas pela Constituição para o ato de improbidade, que incluem a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos. Levando o argumento ao extremo, pelo mesmo raciocínio, o foro privilegiado garantido aos agentes políticos nas infrações penais comuns haveria de ser estendido também para as ações de alimentos, que podem acarretar a prisão civil do devedor - o que é manifestamente incabível. Conforme já afirmei, a gravidade, a identidade substancial e a natureza das sanções decorrentes do ilícito penal e do ilícito civil de improbidade administrativa não têm o condão de transmudar o caráter civil da ação prevista no art. 37, § 4º, da Constituição e regulada pela Lei nº 8.429/1992.



Nessa mesma linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles, em sua obra intitulada Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, leciona:



Já se disse acima - e é inegável - que a chamada ação de improbidade administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos criminais da Lei 8.429/1992, a serem perseguidos em ação penal própria, que não se confunde com a ação civil de improbidade, aqui abordada). Objetiva precipuamente a reparação do dano sofrido pelo patrimônio público em virtude do ato de improbidade impugnado e a punição dos responsáveis, aí incluindo o perdimento dos bens e vantagens obtidos ilicitamente e seu afastamento da Administração Pública, tanto com a perda de cargos e funções como com a proibição de contratações futuras e a suspensão dos direitos políticos. Tais características, no entanto, fazem da ação de improbidade administrativa uma ação civil de forte conteúdo penal, e com inegáveis aspectos políticos. Este caráter claramente punitivo da ação de improbidade administrativa traz sérios questionamentos quanto à competência para seu julgamento em determinadas situações. (37ª edição, Malheiros Editores, p. 318).

Ora, é inegável, defronte a todo o aqui explanado, que não obstante a natureza jurídica cível da ação de improbidade administrativa, em razão do direito sancionatório nela contido não se pode afastar a observância dos princípios que regem o sistema processual penal, cuja índole norteadora repousa na precípua proteção do réu, em especial da sua estrita garantia à plenitude de defesa. E invocando tais princípios, nesse momento processual não se pode suprir a omissão contida na sentença, na medida em que a análise do tema omisso poderia incorrer na piora da condenação imposta ao réu, máxime porque a matéria somente foi devolvida ao Tribunal por força do apelo por ele manejado.

Por outo lado, novamente à luz dos princípios que orientam o processo penal, em que vigora a proibição da reformatio in pejus indireta, também não se pode reconhecer a nulidade da sentença para cassá-la e, por conseguinte, devolver o feito ao julgador de origem, para que profira novo decisium, com vistas à reparação da sua omissão e eventual agravamento da situação do réu. Novamente volto a lembrar que os autos vieram ao Tribunal por força do exclusivo recurso da defesa.

À vista de todo o exposto, não se ignorando a existência de mácula no julgado em exame, conforme os termos exaustivamente traçados acima, mas não vendo qualquer alternativa jurídica apta a saná-la, outra medida não resta, a esta instância revisora, senão a de proceder ao julgamento, nos limites autorizados pela aplicação sistêmica de todo o ordenamento processual vigente.

Nessa perspectiva, como já dito acima, a discussão recursal instaurada cinge-se à aferição da subsunção da conduta praticada pelo réu, nos termos narrados na inicial, àquela descrita no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, ensejando, em consequência, sua condenação nas sanções preconizadas no artigo 12, inciso III, deste mesmo diploma legal.

A Lei n. 8.429/92, em consonância à sua ementa, possui como desígnio a instauração de um sistema punitivo, aplicável aos agentes públicos que, no desempenho de sua função administrativa, incorram, em razão do exercício dessa, em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou, ainda, em afronta aos princípios da administração pública, assim como aos particulares que convirjam para a prática de tais condutas.

Tal diploma normativo, portanto, sedimentado em manifesto juízo de reprovabilidade, emanado da sociedade, em convergência àqueles que, incumbidos do múnus de zelar pelo interesse público, atuam em manifesta contrariedade, de forma a lesá-lo, almeja, alcançar o implemento de suas necessárias punições, bem como daqueles que, em conluio, ainda que desprovidos da condição de agente público, atuam de forma improba, consoante abaliza seu âmbito de incidência, na elocução dos seus primeiros artigos, verbis:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Consoante se infere da dicção dos dispositivos supratranscritos, a Lei n. 8.429/1992 propende à responsabilização dos agentes que, com sua conduta, acarretam lesão, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial, à Administração Pública.

Assim sendo, o aludido diploma legal procedeu à fragmentação dos atos de improbidade administrativa em três espécies, a saber, os atos que importam em enriquecimento ilícito, preconizados na elocução do seu artigo 9º, os atos que causem dano ao erário, disciplinados no teor do seu artigo 10º e, por fim, os atos que atentem contra os princípios da administração pública, em razão de violarem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, nos termos dispostos no caput do seu artigo 11º e, notadamente, elencados em seus incisos.

Nesse viés, colha-se a lição do ilustre autor José dos Santos Carvalho Filho:



A Lei nº 8.429/1992 agrupou os atos de improbidade em três categorias distintas, considerando os valores jurídicos afetados pela conduta e suscetíveis de tutela: (1ª) atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); (2ª) atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10); (3ª) atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 1069).



Pois bem.

No caso posto em exame, o Município de Lagoa dos Patos intentou a presente ação civil pública por improbidade administrativa em desfavor do ora apelante, tendo a sentença reconhecido que o réu incidiu na conduta constante do artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, a saber:



Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

(...)



E de fato ficou comprovado que o recorrente, em 02/06/2008, durante o exercício do seu mandato de Prefeito de Lagoa dos Patos, celebrou com Estado de Minas Gerais, o Convênio n. 332/08, que teve como objeto a construção de 50 módulos sanitários, com valor total previsto de R$142.500,00, sendo R$135.000,00 a ser repassado pelo Estado, por meio da Sedru, e R$7.500,00 aportados em contrapartida pelo Município. A execução ficou estabelecida na Cláusula, conforme se vê abaixo:



CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO

O presente Convênio tem como objeto a conjugação de esforços e efetiva participação dos convenentes para a execução de projeto de Construção de 50 Módulos Sanitários, no Município de Lagoa dos Patos, em consonância com o Plano de Trabalho, que é parte integrante deste Convênio, independente de transcrição.



CLÁUSULA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES

Para a consecução do objeto expresso na Cláusula Primeira, competirá:

2.1 - À SEDRU:

2.1.1 - repassar ao MUNICÍPIO os recursos financeiros na forma do CRONOGRAMA DE DESEMBOLSO FINANCEIRO, apresentado no Plano de Trabalho, observada sua disponibilidade financeira e desde que o proponente não esteja em débito com órgãos do Estado de Minas Gerais;

(...)

2.2 - AO MUNICÍPIO:

2.2.1 - contratar e executar as obras, serviços e aquisição de material, para consecução do objeto do presente Convênio, em conformidade com seu Plano de Trabalho, segundo projeto específico, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, assumindo, exclusivamente, a responsabilidade técnica e civil decorrente das obras ou serviços a serem executados;

2.2.2 - garantir os recursos de contrapartida, na forma do Cronograma de Desembolso apresentado no Plano de Trabalho;

2.2.3 - movimentar os recursos recebidos da Sedru, bem como os relativos à CONTRAPARTIDA, em conta bancária específica, indicada no Plano de Trabalho, somente sendo permitidos saques para o pagamento de despesas previstas no Plano de Trabalho, mediante ordem de pagamento ou cheque nominativo ao credor, assinado em conjunto por dois representantes do Município, ou para aplicação no mercado financeiro.

§ 1º - Os saldos disponíveis, enquanto não forem empregados no objeto do Convênio, serão obrigatoriamente aplicados:

(...)

2.2.4 - aplicar os recursos repassados pela Sedru, exclusivamente no objeto do Convênio;

2.2.5 - apresentar, bimestralmente, relatórios de execução do objeto do Convênio;

2.2.6 - apresentar as prestações de contas parciais e final dos recursos repassados pela Sedru, na forma e nos prazos previstos no "Manual de Orientações para Aplicação de Recursos e Prestação de Contas de Convênio", elaborado pela Auditoria Geral do Estado de Minas Gerais, disponível no sítio (...), sendo que a prestação de contas final deverá ser apresentada em até 60 (sessenta) dias após o termino do prazo de execução;

(...)

2.2.11 - restituir à SEDRU, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias da data do evento, o valor transferido, atualizado monetariamente, de acordo com os índices aplicáveis aos débitos para com a Fazenda Pública, desde a data do recebimento, nos seguintes casos:

1 - quando da não execução do objeto do Convênio, no todo ou em parte;

2 - quando não forem apresentadas no prazo exigido e dentro das normas vigentes, as prestações de contas parciais ou final;

3 - quando os recursos não forem utilizados na finalidade estabelecida no Convênio;

(...)

Infere-se, ainda, que a ausência da apresentação de prestação de contas imputada ao Município pela Cláusula Segunda, acima transcrita, também restou incontroversa dos autos, tendo tal conduta, aliás, sido confessada pelo recorrente, tanto em sua peça de defesa, quanto em suas razões recursais, consoante se afere a seguir:



DA CONTESTAÇÃO

(...)

II - DA REALIDADE DOS FATOS

(...)

2.4. Ocorre que após a assinatura do convênio, o valor conveniado foi depositado em conta específica no Banco do Brasil, Agência 0533-9, Conta Corrente: 17638-9, num montante de R$135.000 (cento e trinta e cinco mil reais). Em seguida, este Requerido utilizou do respectivo convênio para realizar pagamento de fornecedor num valor de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Após este pagamento, foram realizadas 05 (cinco) transferências para outras contas do município, sendo 04 (quatro) dessas transferências para a contra de livre movimento (Banco do Brasil, Agência 0533-9, CC: 3027-9), conforme extratos bancários, fls. 19/22. Entretanto, a execução do objeto conveniado não fora iniciada e o dinheiro do respectivo convênio fora utilizado para pagamento de outras despesas do município. Cada vez que surgia uma necessidade, contratava-se o serviço ou adquiria-se o produto, e por não ter outro recurso disponível, acabava-se utilizando parte do recurso proveniente do convênio 332/2008. E, assim, foram feitos vários pagamentos com o dinheiro do mencionado convênio.

2.5. A intenção do Requerido era mais adiante devolver as quantias retiradas para que no futuro pudesse cumprir o pactuado no convênio, entretanto os meses se passavam e cada vez ficava mais difícil reverter a situação.

2.6. Observe-se, Exa., que este Requerido incidiu em grave erro ao retirar dinheiro de convênio para custear outras despesas, mas assim agiu não em nome próprio e sim em nome do município. (...) Dessa forma, pode-se dizer que este Requerido não é uma pessoa inflexível, muito pelo contrário, trata-se de pessoa completamente sensível aos problemas da população, que prefere não se ater à legalidade a ver seu povo padecer. (...)

2.7. Naquele momento, sentindo a pressão da comunidade, preferiu retirar dinheiro de um convênio destinado a construção de sanitários, para investir na aquisição de outros produtos, que eram mais necessários naquele momento. Tomou esta atitude por que naquela ocasião tal medida se fazia extremamente necessária. Acreditou que conseguiria reverter a situação, que conseguiria devolver o dinheiro para a conta específica do convênio e concretizar o objeto conveniado.

(...)

DA APELAÇÃO

(...)

1.4. Oras (sic), Exas., este Apelante poder ter errado ao deixar de prestar contas, mas este fato não acarreta em penalidade, já que não houve desvio de verba pública.

(...)



Ora, restando inconteste, na medida em que admitida pelo réu, a sua desídia tocante à obrigação de prestar contas do valor monetário repassado aos cofres municipais, em consonância ao preconizado no Convênio n. 332/08, firmado junto ao Estado de Minas Gerais, durante sua gestão como Prefeito do Município de Lagoa dos Patos, imperioso desponta-se o reconhecimento da subsunção da conduta, por ele praticada, na literalidade do tipo disposto no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.249/92.

Não obstante, tem-se que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacificado, para que ocorra a conformação da conduta à tipificação preconizada no artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração de dolo do agente, quando da sua prática, sendo inadmissível a aferição de conduta meramente culposa.

Nesse sentido, já se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:



IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DADIVERGÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Município de São Luiz do Norte/GO contra o ex-Prefeito Jacob Ferreira, objetivando a sua condenação pela prática de ato ímprobo, consistente no não cumprimento das exigências previstas em convênio com o Ministério do Turismo, que teve a prestação de contas rejeitada pelo órgão ministerial.

2. O Juiz de 1º Grau julgou parcialmente procedente o pedido.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do réu.

PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo,consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

(...)

12. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 848373 / GO, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 04/04/2017).



Depreende-se, pois, do julgado acima transcrito, que a imprescindibilidade de demonstração do elemento subjetivo do dolo, ainda que genérico, externado pela notória pretensão do agente de agir em desconformidade ao dever de legalidade, independentemente de uma finalidade especial, decorre do inequívoco propósito da norma de punir o agente "desonesto, corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" e, não, apenas aquele tido por inábil.

Ora, é inegável que o apelante admitiu sua intenção de deixar de cumprir o dever de prestar contas, mesmo estando ciente da obrigação lhe imposta pelo instrumento contratual celebrado. Sendo assim, restou caracterizado o dolo genérico. E uma vez caracterizado o dolo genérico, torna-se irrelevante a arguição lançada nas razões de apelo, de que não há prova do desvio de verba pública, assim como de lesão ao patrimônio público, propiciando o seu enriquecimento ilícito.

Com tais considerações, restando evidenciada a prática da conduta alegada, assim como patente o seu caráter ímprobo, com sua conformada subsunção no tipo legal disposto no artigo 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92, escorreita exsurge-se a sentença, neste ponto, sendo incabível o acolhimento da pretensão de sua reforma.

Ademais, não tendo, o apelante, se insurgido propriamente em relação ao quantum das penas fixadas, restando corroborada a prática do ilícito, desponta-se como necessária a aplicação da sanção dele decorrente, cujo regramento legal foi bem observado pelo juiz sentenciante, que nesse ponto deve ser confirmada.

Por fim, no que tange ao pedido de fixação, por este Tribunal, dos honorários advocatícios devidos à procuradora do recorrente, ante a sua atuação como advogada dativa, diante do novo silêncio operado pelo magistrado a quo, evidencia-se que razão lhe assiste.

Isso porque, do detido cotejo dos autos, constata-se que, de fato, houve a nomeação de Grasielli Soares Fonseca como advogada dativa do réu, consoante decisão exarada à f. 118, pelo que, diante de regular nomeação, inconteste infere-se o seu direito a perceber a remuneração devida pelo labor dispendido.

Saliente-se, sem embargo à dilatada divergência, envolvendo o tema, que dominou este Tribunal nos derradeiros anos, que tal restou assente em recente julgamento, emanado pela sua 1ª Seção Cível, quando da apreciação do IRDR n. 1.0000.16.032808-4/002, o qual restou assim ementado:



EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - HONORÁRIOS RETRIBUTIVOS AO CAUSÍDICO NOMEADO PELO JUIZ - TABELA DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO ELABORADA EM CONFORMIDADE COM O DECRETO ESTADUAL 45.898/2012 - NOMEAÇÕES ANTERIORES AO ACORDO - APLICABILIDADE RESTRITA - PERIODO DE VIGÊNCIA DA TABELA - OBSERVÂNCIA ESTRITA - PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CONFIANÇA - REVOGAÇÃO DO ACORDO - POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS VALORES ATUALIZADOS COMO PARÂMETRO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E - TERMO "AD QUEM" - TABELA ORGANIZADA PELO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/MG - ARTIGO 272 DA CEMG, ARTIGO 22, § 1º, DA LEI 8.906/94 E ARTIGO 1º, § 1º DA LEI 13.166/1999 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - INCIDENTE ACOLHIDO - TESE FIXADA. 1) Em sintonia com a orientação emanada do STJ, à luz da qual é incabível a minoração dos honorários advocatícios arbitrados em outro processo, cuja sentença já transitou em julgado, a tabela de honorários de dativo, elaborada nos termos do Decreto Estadual 45.898/2012, somente produz efeitos a partir de sua vigência, não podendo ser utilizada com relação aos serviços desempenhados em virtude de nomeações anteriores. 2) A observância estrita aos valores constantes da Tabela da OAB, estabelecida por força do convênio firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG em 2012, para fins de fixação da remuneração do advogado dativo, no curso de sua vigência, retrata sintonia com os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança.3) Os valores indicados na tabela de dativos, parte integrante do termo de cooperação mútua, atualizados monetariamente pelo IPCA-E, desde o primeiro dia subsequente à denúncia unilateral do convênio, devem continuar servindo de parâmetro para fixação dos honorários destinados ao advogado dativo nomeado, mesmo após a rescisão do referido ajuste até o advento da tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG. 4) Incabível a aplicação retroativa das tabelas que dispõ em sobre honorários devidos ao advogado dativo, seja aquela já revogada, decorrente do convênio outrora firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, seja aquela que se encontra em vigor, elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, pena de violação ao instituto da coisa julgada.

Tese firmada:

I. A Tabela oriunda do convênio entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, para fins de fixação da remuneração do advogado dativo, deve ser observada com relação às nomeações feitas no curso de sua vigência.

II. No período posterior a 29/11/2013 até 28/09/2017, os valores indicados na tabela de dativos, parte integrante do termo de cooperação mútua, atualizados monetariamente pelo IPCA-E, desde o primeiro dia subsequente à denúncia unilateral do convênio, devem continuar sendo observados na fixação dos honorários destinados ao advogado dativo nomeado.

III. A partir de 29/09/2017 é impositiva a observância da tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, ex vi do disposto no artigo 272 da CEMG, no artigo 22, § 1º Lei 8.906/94 (art. 22, § 1º) e, ainda, no art. 1º, § 1º, da Lei Estadual de nº 13.166/1999.

IV. É incabível a aplicação retroativa das tabelas que dispõem sobre honorários devidos ao advogado dativo, seja a que foi revogada, decorrente do convênio outrora firmado entre a AGE/MG, TJMG e a OAB/MG, ou a que se encontra em vigor, elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, pena de violação ao instituto da coisa julgada.

V. Os valores constantes da tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, para 2017 e 2018, deverão ser atualizados monetariamente para os anos subsequentes, cumprindo à OAB/MG, no início de cada exercício, promover a remessa do novo instrumento ao Estado de Minas Gerais, por meio da AGE/MG, e ao Tribunal de Justiça, para respectiva ciência e divulgação. (Relatoria Desembargador Afrânio Vilela, DJ 04/06/2018).



Destarte, em estrita observância à tese naquele fixada, a qual determinou, na hipótese de nomeação no curso da vigência do Convênio firmado entre a AGE/MG, TJMG e OAB/MG, a saber, de 16/04/2012 a 29/11/2013, a observância dos valores da Tabela da OAB, de forma obrigatória e vinculante, e, considerando que a nomeação, no feito em comento, se deu em 11 de abril de 2013, nos termos da aludida decisão de f. 118, tem-se que a fixação pleiteada deve se dar no importe de R$633,95, haja vista enquadrar-se a presente ação à classificação "Ações de Jurisdição Contenciosa ou que assumas este caráter" naquela disposta.

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, apenas para fixar os honorários advocatícios devidos à advogada dativa, nomeada nos presentes autos, nos termos da fundamentação supra.

Sem custas.



DESA. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO"