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25 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024121276323007 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
ano passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - "CASAMENTO PREVIDENCIÁRIO" - MATÉRIA LITIGIOSA: NATUREZA: PREVIDENCIÁRIO - FAMÍLIA: QUESTÃO INCIDENTAL. 1. A natureza da ação fixa-se pela matéria principal do feito, não sendo, assim, determinante o quanto se debata incidentalmente. 2. Discutindo-se na causa o direito previdenciário do cônjuge supérstite acerca da sua condição de beneficiário de pensão por morte do outro cônjuge, e para tanto trazendo ao debate um possível casamento simulado, a natureza do feito não toma a forma ou fundo marcadamente de questão de direito de família, prevalecendo, na ação judicial, o caráter previdenciário.

APELAÇÃO CÍVEL - AGRAVO RETIDO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - APELAÇÃO ANTERIOR - PRECLUSÃO. A questão relativa ao conhecimento do agravo retido interposto pela apelante constitui matéria preclusa se já indeferida a pretensão nele aviada por acórdão irrecorrido anterior (ap. cív. no 1.0024.12.127632-3/006), em que não se conheceu do agravo retido.

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINARES - VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E AUTARQUIAS: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - ILEGITIMIDADE ATIVA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ANULAÇÃO DO CASAMENTO E DESOBRIGAÇÃO DO IPSEMG À PENSÃO POR MORTE: CUMULAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE - APELAÇÃO ANTERIOR - PRECLUSÃO. Preclusas as alegações de incompetência absoluta do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias (i), de ilegitimidade passiva do espólio (ii) e da impossibilidade de cumulação do pedido de anulação do casamento com o de desobrigação do IPSEMG de conceder à apelante pensão por morte (iii), nos termos explicitados em anterior acórdão irrecorrido deste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - BENEFÍCIO: PENSÃO POR MORTE - FRAUDE À LEI - SIMULAÇÃO - CASAMENTO - LEGALIDADE - PROVAS: VALORAÇÃO. 1. Pertence ao julgador a valoração das provas em sede de processo judicial, à luz do convencimento racional motivado. 2. Discutida a ocorrência de fraude à lei previdenciária e havendo possibilidade de que ela se tenha dado valendo-se de um casamento legal, é possível que se invista na investigação desse conúbio, a ponto de nele reconhecer-se a ocorrência de simulação, aí então passível de ser declarada incidentalmente, sem, com isso, levar à nulidade do casamento, senão à sua anulação, para o exclusivo fim de invalidar a inscrição de beneficiário da previdência social do seguro de pensão por morte.

APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - DIREITO CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - BENEFÍCIO: PENSÃO POR MORTE - "CASAMENTO PREVIDENCIÁRIO" ("CASAMENTO NEGÓCIO"): SIMULAÇÃO RELATIVA FRAUDULENTA PARCIAL: ANULAÇÃO INCIDENTAL - FORMALIDADES: CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTOS SUBJETIVOS - AUTONOMIA PRIVADA: CONTROLE VALORATIVO - ABUSO DE DIREITO - MÁ-FÉ - LEGALIDADE CONSTITUCIONAL: AFRONTA - PRINCÍPIO DA MORALIDADE: OFENSA - DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA: FRAUDE - PENSÃO POR MORTE: INDEFERIMENTO - ANÁLISE JUDICIAL: DECISÃO MOTIVADA DO JUIZ. 1. Aplica-se ao casamento o regime geral das nulidades do Código Civil Brasileiro (CCB), cabendo embora sua declaração incidental em ação ordinária, sendo assim ineficaz quando simulado para o fim de transmitir direito previdenciário a terceira pessoa, ali indicada como cônjuge apenas para essa finalidade (fraus legis). 2. Não será indene de análise judicial a simulação relativa fraudulenta parcial de casamento, no quanto interfira em seara de direito previdenciário, arguido por terceiro prejudicado (órgão previdenciário pagador de benefício) 3. Em casos envolvendo denunciada simulação relativa fraudulenta parcial no casamento, o magistrado deve analisar as questões fáticas, aduzindo, pela subsunção, o embasamento normativo ou principiológico que incida na espécie (fundamentação) e que o levou à conclusão (convencimento jurídico motivado/persuasão racional) sobre a ocorrência da nulidade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.127632-3/007 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): V.M.F. - APELADO (A)(S): I.P.S.E.M.G.

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, À UNANIMIDADE, EM NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DES. OLIVEIRA FIRMO

RELATOR.





DES. OLIVEIRA FIRMO (RELATOR)

VOTO

Sem dúvida, o juiz ao interpretar a lei, não pode tomar liberdades inadmissíveis com ela. Mas, de outro lado, não deverá quedar-se surdo às exigências do real, da vida. O Direito é essencialmente coisa viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e, sim, adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam disciplinar, como ainda às exigências da justiça e equidade que constituem seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo real, humana, socialmente útil (DE PAGE, Henri. Traité élémentaire de droit civil belge: príncipes - doctrine - jurisprudence, 2 ed., complètée et entièrement mise à jour, Bruxelles: Établissements ÉmilenBruylant, 1948, t. III, cap. III, nº 206, p. 251).(1)

I - RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta por V.M.F. da sentença (f. 473-479v.), integrada por Embargos de Declaração (f. 598-600), prolatada nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CASAMENTO, contra si ajuizada pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IPSEMG). O pedido foi julgado procedente, para declarar nulo o casamento da apelante com o falecido J.B.F. (art. 166, VI e 167, § 1º, I e II do Código Civil Brasileiro - CCB). Sucumbência: condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios fixados em R$3.000,00 (três mil reais), suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita.

A apelante requer, preliminarmente, seja conhecido o AGRAVO RETIDO da decisão que julgou extinto o processo (art. 267, VI do CPC). No mérito, sustenta, em síntese, que: a) - embora cassada por acórdão deste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) a decisão dos Embargos de Declaração opostos em face da sentença, permaneceu a omissão sobre a alegada ilegitimidade ativa do IPSEMG; b) - a certidão de casamento goza de presunção relativa de legitimidade, sendo inaplicáveis as normas que regulam o negócio jurídico ao sistema de nulidades do casamento, este que restrito às hipóteses do art. 1.548 e seguintes do CCB; c) - não pode o casamento ser anulado com base em "provas frágeis e testemunhos inidôneos"; d) - acresce que não houve valoração das provas produzidas nos autos, valendo-se a sentença apenas do testemunho de uma pessoa ouvida como informante (inimiga do falecido J.B.F.), sendo incabível a inversão do ônus da prova em face da força probante da própria certidão de casamento. Pede o provimento da apelação para anular a sentença e, como a causa está em condições de julgamento, sejam julgados improcedentes pedidos iniciais ou, eventualmente, seja reformada a sentença, nos termos de suas razões (f. 603-621).

Contrarrazões pela manutenção da sentença (f. 623-631).

Ministério Público: pelo não provimento do recurso (f. 636-638).

Preparo: apelante: isenta (art. 10, II da Lei no 14.939/2003).

É o relatório.

II - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

II - a) - Agravo Retido

A questão relativa ao conhecimento do AGRAVO RETIDO interposto pela apelante constitui matéria preclusa, pois já indeferida a pretensão nele aviada pelo acórdão irrecorrido (Ap. Cív. no 1.0024.12.127632-3/006 - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG) de f. 587-592, em que não se conheceu do AGRAVO RETIDO.

Também preclusas as alegações de incompetência absoluta do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias (i), de ilegitimidade passiva do espólio (ii) e da impossibilidade de cumulação do pedido de anulação do casamento com o de desobrigação do IPSEMG de conceder à apelante pensão por morte (iii) (f. 150-188), nos termos explicitados no referido acórdão irrecorrido deste TJMG.

II - b) - Apelação

E vistos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço da APELAÇÃO.

III - PRELIMINAR - Da (i) legitimidade ativa do IPSEMG

III - a) - Da competência jurisdicional: questão preclusa

No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), o Desembargador RUI PORTANOVA, da oitava Câmara Cível, nos autos do processo no 70050560382, da Comarca de Porto Alegre, legou-nos, na relatoria, reflexões bastante interessantes, desimportando, para tanto, o caso em si, pois a discussão ali estabelecida cingiu-se a direitos sucessórios. A questão da pensão por morte, porém, foi ferida en passant e constou do voto a título um tanto de obiter dictum, mas muito apropriadamente tratada, o que a ementa abaixo traduz fielmente:

APELAÇÃO. AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO. INEXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO.

Duas pessoas maiores de idade, capazes, livres de impedimento e de acordo com o casamento, podem casar e constituir a sua vida conjugal da forma que melhor lhes aprouver.

A terceira pessoa não é dado questionar a validade de um casamento, sob alegação de falta de amor, de afeto, de sexo ou de coabitação.

Essas são questões que só um dos cônjuges pode suscitar contra o outro, para pedir a nulidade do casamento (por frustração de expectativa ou por erro essencial, por exemplo).

Ao terceiro só é possível questionar a validade do casamento, se o casamento tiver sido celebrado para obter fim ilícito ou para fraudar direito ou interesse dele.

E nesse caso será o fim ilícito ou a fraude que nulificará o casamento - independentemente de perquirições sobre presença ou ausência de amor, afeto, sexo ou coabitação.

Como já decidido em idêntica ação anterior entre as mesmas partes, a filha do marido falecido não tem legitimidade ativa para questionar a validade do matrimônio do pai com a madrasta, alegando simulação por fins previdenciários, já que ela não é beneficiária da pensão. Só quem tem legitimidade para deduzir tal pretensão é o ente previdenciário (o IPERGS, no caso), e perante o juízo competente.

Por outro lado, só se pode falar ou cogitar em casamento simulado, com fins patrimoniais, se o casamento tiver sido celebrado para obter um fim que, sem o casamento, os cônjuges não teriam como obter. (...).(2)

De seu voto, convém transcrever excerto em que o Des. RUI PORTANOVA ensina:

Não perco de vista que o que duas pessoas não podem fazer, é se valer do casamento para obter um efeito ilícito, ou para fraudar um direito ou um interesse de uma terceira pessoa.

Mas se isso ocorrer, será o fim ilícito e/ou a fraude que haverá de nulificar o casamento - sem necessidade de perquirições sobre presença ou ausência de amor, afeto, sexo ou coabitação.

Inclusive porque, havendo busca por fim ilícito ou fraude, um casamento será nulo, ainda que entre os cônjuges haja amor, afeto, sexo ou coabitação.

Agora, afastada a hipótese de fim ilícito e de fraude, a existência ou não de amor, afeto, sexo ou coabitação, são questões irrelevantes para os outros, que não os próprios cônjuges.

(...)

Enfim, em sendo os cônjuges maiores e capazes, livres de impedimentos, e estando de acordo com o casamento, a vida que eles levarão, na intimidade deles, é uma questão que só a eles diz respeito.

(...)

Em resumo, a nulidade do casamento, quando pedida por uma terceira pessoa, vai depender da comprovação de que o casamento só foi celebrado pelos cônjuges para obter um fim ilícito, ou para fraudar direito ou interesse de terceiros.

(...)

Com efeito, como dito, a simulação alegada por TANIA no casamento entre ORLANDO e MARIZA, estaria no fato de que tal casamento só teria sido celebrado para que MARIZA pudesse obter fins previdenciários (pensão) e fins patrimoniais (usufruto vidual).

Estes seriam os fins ilícitos e/ou fraudulentos alegados como causa de pedir da nulidade do casamento.

Mas sobre a alegada finalidade previdenciária, absolutamente tudo o que foi dito no julgamento da primeira e anterior ação de nulidade de casamento entre as mesmas partes continua valendo.

Com efeito, por não ser beneficiária da pensão, TANIA não tem legitimidade alguma para alegar e pedir qualquer coisa nesse sentido.

Na realidade, se o casamento entre ORLANDO e MARIZA gerou algum prejuízo ao IPERGS (a fonte pagadora da pensão, aqui neste caso concreto), então é somente aquela autarquia quem, em nome próprio, tem legitimidade para questionar a validade do casamento, se assim quiser.

E mais: em caso de uma eventual pretensão a ser deduzida pelo IPERGS, falece até competência ao juízo de família para processamento e julgamento.

Pois tratando-se de pretensão deduzida por autarquia estadual, buscando defender direito próprio, a competência é do juízo fazendário. (...).(3)

Já na sentença, o magistrado prolator destacou, como consta do acórdão:

Como referido, o casamento é considerado negócio jurídico stricto sensu, visto que tem como suporte fático a vontade livre e consciente das partes, porém seus efeitos são aqueles conferidos pela lei. Diante disso, possível a anulação por simulação, pois com efeitos previstos em lei, não é admitido conteúdo negocial, sendo fácil a aferição, no caso em concreto, se todas as finalidades previstas legalmente para o casamento de fato ocorreram, adentrando-se, assim, na esfera de vontades das partes/nubentes.

Não se duvida que o casamento celebrado entre Orlando e Mariza seja formalmente válido, posto que observados pelos nubentes as formalidades legalmente previstas para o ato. No entanto, a motivação, os fins pretendidos com o enlace foram apenas os secundários, quais sejam, fins exclusivamente previdenciários e sucessórios, inexistindo nos autos evidência de que a união tivesse as finalidades previstas no art. 231 do CC/1916, quais sejam, comunhão de vida e de afeto representado por vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência. (fl. 453). (...).(4)

Este feito chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), lá merecendo, em 6.12.2013, decisão monocrática do Min. RAUL ARAÚJO no AREsp 313501, confirmando o acórdão no particular.

Na doutrina, CLÁUDIA MARIA GUIMARÃES considera que, quando a simulação é por parte de apenas um dos cônjuges,

(...) ... se os danos irradiam somente inter par[te]s não há lugar para atuação estatal. Lado outro, quando o casamento tem o propósito limitado de elegibilidade a um benefício público, não mais se requer uma vítima individual para que o ilícito seja caracterizado, seja na esfera civil ou penal. A vítima será o Estado, e nessa condição certa é a sua legitimidade para propor a ação de anulação do casamento, seja via Ministério Público ou via Procuradorias federal, estaduais e de Institutos Públicos de Previdência Privada.(5)

Em ajuntamento, calha citar a decisao de 29.2.2016 (pub. 14.3.2016), também monocrática, da Min. ASSUSETE MAGALHÃES, do STJ, no EDcl no REsp 1486601, a propósito de uma apelação cível do Tribunal Regional Federal da 5a Região (TRF 5) que confirmou sentença (7a Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco) declaratória da ilegalidade de pensão por morte concedida sob ilusão de um matrimônio celebrado em fraude à lei previdenciária. No "caso concreto" deu-se o reconhecimento incidental de nulidade do casamento, com o só fito de anular o ato administrativo mercê do qual concedeu-se a pensão por morte em favor da viúva do falecido. Na decisão singular de primeiro grau a juíza pernambucana entendeu "não caber a ela decretar a nulidade absoluta do casamento, pois da competência da Justiça estadual, restringindo-se apenas a anular o ato administrativo da União de concessão de pensão por morte." E assim nos parece aqui também, muito embora seja a questão de competência de há muito superada, desde que o juiz da 5a Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias de Belo Horizonte declinou do seu mister ao argumento - acatado pela 3a Vara de Família da Capital (f. 217-220) - de ser o casamento matéria fora de sua competência (f. 211-212 - vol. II). Por tudo, incidirá o art. 64, § 4o do CPC.(6)

Muito embora seja questão irrecorrida, assentada na conformidade das partes, não se houve bem a solução no particular, desde que a matéria em causa era deveras a pensão por morte, benefício que se pretendia e ainda prevalece como a pretensão do IPSEMG em obstar. Contudo, tendo em vista o decorrer longo do processamento, inspirado pela segurança jurídica e mais célere prestação jurisdicional, parece-me indicado que cesse a celeuma a respeito.



Aliás, nessa linha de equívoco é que em muito se ocupam estes autos quanto ao debate acerca do casamento como um composto essencial de formalidades legais que, se bem pensadas e sopesadas adrede por uma mente destra na arte das leis (leguleio) e hábil na dissuasão pela generosidade em lidar com o alheio, como terá sido a do finado J.B.F. (testemunho de- M.G.T. f. 363), não haverá dúvida de que aconteceu. Já sobre as questões de alcova, em absoluto fora do objeto destes autos, é matéria de bem mais profunda e delicada perquirição, e por certo mais restrita ao interesse privado dos nubentes do que aos estranhos a esta díade, não obstante a que se tomem por importantes indícios à luz das regras da experiência, e quanto a essas últimas muito alertados de que "o fato de uma regra de experiência ter exceções não elimina a possibilidade de sua utilização."(7)

E para além, se se deve considerar competente este juízo colegial (também de família) para declarar nulo o casamento da ora apelante V.M.F. com J.B.F., mais ainda lhe assiste competência (art. 36, I do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - RITJMG)(8) para, incidentalmente, declarar a ineficácia (mesmo parcial) desse consórcio de valer como fundamento de qualquer benefício previdenciário (direito acessório à existência do casamento válido) à jovem viúva, ora apelante. E, enfim, por força do art. 277 do CPC vigente,(9) alcançado o fim, é de se ter por confirmado tudo até aqui processado.

III - a.1) - Do incidente de nulidade

Destaque-se que na vigência do Código Civil Brasileiro (CCB) de 1916 é possível essa interpretação de declarar-se incidentalmente nulidade ou anulabilidade parciais - no sentido de que só cesse efeito quanto ao negócio dissimulado (afetando o negócio consequente) -, a se extrair da dicção do art. 103 ("a simulação não se considerará em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ou violar a lei" - destaquei). Mutatis mutandis, detectado o intuito necandi, pode-se reconhecer a nulidade ou anulabilidade parciais do ato apenas quanto a seus efeitos nefastos à lei ou a terceiros (rectius: casamento nulo para o fim do benefício à viúva de pensão por morte do marido).

Quanto à possibilidade de alegação incidental do nulo, bem dissertou PONTES DE MIRANDA,(10) mas não convém imitirmo-nos neste campo que a questão é mesmo óbvia. No mesmo sentido professa GAINO.(11)

III - b) - Da condição do IPSEMG: terceiro de boa-fé

Então o IPSEMG, aqui, é terceiro de boa-fé contra os efeitos do negócio simulado - casamento -, na categoria simulação relativa fraudulenta - ilícita ou culposa - parcial (efeitos previdenciários: pensão por morte). Se os noivos assim procedessem em sede judicial, a espécie bem se enquadraria no tipo colusão. É que, consoante afirma o IPSEMG, deliberadamente criou-se uma situação jurídica em benefício da viúva (ora apelante) à custa de terceiro (IPSEMG) órgão previdenciário.

Atemo-nos, pois, à ontologia do contrato previdenciário, na natureza e razão de um benefício - pensão por morte -, assim dito aquele pecúlio devido aos dependentes (estado de expectância)(12) de um contribuinte instituidor. Por primeiro estão os que se ligam por sangue ou ficção; já o consorte será um natural dependente no seio da relação conjugal - legal ou de fato -, muito mais por uma causa fática do que por formalidades jurídicas.

Registre-se, a apelante insiste, por cansativas razões recursais (f. 603-621), num artifício de repetição desnecessária do mesmo tema: que o Juízo de primeiro grau permaneceu silente quanto à alegada ilegitimidade ativa do IPSEMG.

Ocorre que no acórdão (1.0024.12.127632-3/006) irrecorrido deste TJMG está firmado, inequívoco, que:

(...) ... ela insiste em advogar a tese da impossibilidade de conhecimento e julgamento da questão relativa ao afastamento da obrigação do IPSEMG de lhe conceder a pensão, sem que houvesse, antes, "pronunciamento judicial definitivo sobre a nulidade do casamento", o que, segundo ela, seria inviável, diante da inaplicabilidade do art. 168 do CC ao sistema de nulidades do casamento, restrito às hipóteses previstas no art. 1.548 e sgs. do CC. E na esteira dessa insistência a apelante quer inserir, como inovação recursal à tese por ela defendida em "preliminar", questão a respeito da ilegitimidade ativa do requerente (f. 589).

Logo, já houve rejeição da tese de ilegitimidade ativa do IPSEMG, por constituir intolerável inovação recursal, revelando-se questão absolutamente preclusa, porque já resolvida por decisão irrecorrida, repita-se.

Portanto, deve o feito prosseguir na análise do pedido, pois como lembra PONTES DE MIRANDA, tratando de simulação (à luz do CCB/1916) - alegada pelo IPSEMG -: "Se há tal prejuízo, ou se há violação da lei, há anulabilidade, a favor dos interesses que a simulação ofendeu."(13)

Disso tudo advém de assentar-se a legitimidade ativa do IPSEMG, que os contornos da lide, tal como postos na inicial e respondidos em contestação, definem-se, pois, como o pedido de, reconhecida a manobra simulativa para fraudar a lei previdenciária, reconhecer-se a inoponibilidade do casamento forjado como instrumento de instituir beneficiária previdenciária que não o haveria de ser senão pela farsa montada. E para tanto, deixa claro e insofismável que o reconhecimento de nulidade do casamento atacado é questão incidente para alcançar-se o fim perseguido (pelo IPSEMG) de não ter de pensionar a viúva-apelante do instituidor falecido J.B.F.

IV - MÉRITO

Senhor Presidente, na lida com um volume acachapante de serviço, nem sempre nos é dado um folhear demorado de todos os processos que nos chegam às mãos. Porém, somos aparatados com um gabinete altamente qualificado e muito em sintonia conosco, de modo que nos desembaraçamos bem de nosso mister. No entanto, diante da complexidade deste caso, confesso que sobre ele me debrucei particularmente, exato por me preocupar em lançar uma decisão que não destoasse de meu convencimento processual, haurido, como sói acontecer, no plano jurídico. Li e reli não menos do que duas vezes estes alentados autos para desfazer-me de qualquer laivo de preconceito que a história neste feito possa inspirar. A certa altura, fez-me recordar ALLAN POE, e ambicionei, por um instante, ter as habilidades do seu DUPIN, ou mesmo as de SHERLOCK de Sir CONAN DOYLE, ou as do PADRE BROWN de GILBERT KEITH CHESTERTON, ou as de POIRROT e de MISS MARPLE, da Dame ÁGATHA CHRISTIE.

Aqui fica exposta a guarda do texto ao fragor hermenêutico, alçando nossos olhos de ver e enxergar, de percepcionar e interpretar ao comando dos fatos em contexto, pondo-se ainda em interseção a questão da validade mesma do processo hermenêutico incidente no caso. Haverá, então - e é de se indagar -, limites ao mister do julgador: ir a tão longínquos páramos, só para manter a ideia de justiça ao par com a do direito posto, tanto quanto a moralidade o imponha? A expectativa de encontrar uma conduta reta, sem o socorro de caminhos dévios ou atalhos tão venais e mefíticos que o embuste dos espertos e ladinos tem submetido os bons costumes e a boa-fé pública e particular, enfim, à sociedade como um todo; repita-se, a expectativa de uma conduta reta, nos autos e no mundo, põe-nos esse desafio a todos, e sob seu tacão é que nos arredamos do conforto agrilhoante dos números e das estatísticas, tonitruando da acústica repressora das exigências institucionais de metas. Tomar tempo e cuidado com um caso é menos uma irresponsabilidade, mesmo em detrimento a tantos outros a ver, formando acervo de atrasados.

Vêm mesmo oportunas outras tantas indagações pertinentes à conduta de um Judiciário que, navegando em sociedade tão líquida - bem ao modo de BAUMAN (14) - possa engessar-se, inflexível, em súmulas e precedentes ou em leituras fáceis sob o engano e o engodo das obviedades tão maquinadas. O vício da ignorância tem permitido em muito superar-se este estado de estupefação. Trata-se, aqui, de reinterpretar-se o texto sob perspectiva nova de uma realidade aparentemente exclusiva, fechada e única. E tal como nos albores da República romana (período pós-clássico), como noticia MAX KASER,(15) em caso de fraus legi facta, o repúdio a violação ao espírito da lei, embora respeitada na sua letra, em não encontrando para isso previsão expressa, "deveria se manifestar pela interpretação extensiva da lei proibitiva."(16) Por certo há de haver, contudo, o cuidado para não incorrermos em execrável excesso de interpretação (subjetivismo, solipcismo).

Enfim, o que aqui se perdeu na demora, rendeu louros no apuro e no esclarecimento do quanto nos autos quedasse confuso, imperfeito ou sinistro. Para a obra, inclusive a reflexão, foi preciso organizar os fatos, encadeá-los no tempo e no espaço, desvendando-lhes, no contexto, a sutileza, para, alfim, lograr deles o texto lídimo e revelado, tudo a demandar tempo; talvez mais tempo do que ciência, para decantar a verdade, estando em cena a perspicácia humana, desvirtuada sob o ânimo da usura, lançando o manto da ingenuidade das aparências e das formalidades para encobrir a destreza e o calculismo.

In casu, o cuidado foi o de não nos antolhar a obviedade do aparente, do certo, do muito ajustado, do ordinário, do comum, do subsumido perfeito, do "redondo". Assim, por solícitos à dúvida, bastante por razões postas e contrapostas, detivemo-nos nessa empreitada de conferir para concluir, não sem uma leitura e apreciação escrupulosas do processo.

IV - a) - Organizando os dados da inicial: o pedido inicial

Postados à luz do que se deu, e nestes autos vem bem reiterado, cumpre-nos, incidentalmente (prejudicial) observar o ato matrimonial do falecido J.B.F. e de V.M.F, quanto a seus efeitos eficientes - por morte do instituidor - perante o IPSEMG, no que tange do benefício de seguro previdenciário da pensão por morte.

É de se perguntar se, em qualquer circunstância, observar-se-á a confissão de um aposentado que resolve se casar com o intuito deliberado de ver sua pensão aproveitada em benefício de outrem. Isso, por si só, constituir-se-ia em mácula tal a desvalidar o ato formal e sano, tornando-o sem efeito exclusivamente quanto aos seus aspectos previdenciários? Respondida essa questão pressuposta ao demais, teremos o sinal de almenara para decisão deste recurso, eis que, confesso ou não o arranjo, a mancha, se existente, não se desvanece.

Nessa perspectiva, devem-se organizar os dados processuais, dentre eles, sobretudo, o pedido constante da inicial, já que, iludidos pelo nome dado à ação (AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CASAMENTO), por aí tem início algum equívoco importante. Eis que não se trata propriamente de um pedido principal de anulação de casamento, como parece ser pela impropriedade técnica - questão superada na jurisprudência do STJ (REsp 169.404/RS) na composição da peça processual de ingresso (petição inicial: título - nomem iuris - e pedido expresso); a bem de se ver, o pedido de anulação - aparentemente principal - é apenas incidental ao objetivo mesmo da lide: afastar da condição de beneficiária a viúva pretendente à pensão por morte do falecido marido contribuinte instituidor do benefício securitário. De outra sorte, sendo o pedido amplo, na impede que seja concedido parcialmente (v. g. STF - RE 507.490/RJ). E tudo se dá porque, sob a ótica do IPSEMG, a simulação do casamento foi o instrumento para fraudar a lei previdenciária, constituindo beneficiário (art. 1565 do CCB)(17) de pensão quem não o seria senão pela fraude. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em consonância com a doutrina argentina, contrária a PONTES DE MIRANDA, considera invalidar-se apenas o que no negócio está contaminado pela simulação, pelo que aplica a regra geral das nulidades parciais do art. 184 do CCB vigente.(18, 19)

A propósito, ainda que mesmo pretendendo outra solução menos sofisticada, muito presa a uma obviedade intransigente e simplista, embora oportuna, a então contestante, ora apelante, destaca:

No caso dos autos, não poderia ser conhecido o pedido de indeferimento da pensão sem antes existir o pronunciamento judicial definitivo sobre a nulidade do casamento, até porque se trata de pedido consectário, que somente poderia se dar após decisão de mérito (f. 156).

Ora, em havendo fraude, a dificuldade de desvendá-la é deveras grande, como bem explica ALVINO LIMA:

Na fraude, entretanto, o terceiro, vítima do ardil posto em prática, é colhido de surpresa, é atacado à socapa, quando os efeitos da ação fraudulenta já se manifestaram definitivamente; resta ao prejudicado recorrer às vias judiciais para anular os efeitos do processo fraudulento. O fraudador e seu cúmplice agem calma e cautelosamente, arquitetando com a maior segurança possível o seu plano de ação ilícita, examinando, com minúcias, os elementos e formas de que se devem servir, de maneira a construir uma situação jurídica menos vulnerável possível à defesa da vítima.

(...)

... na fraude ferimos a lei, golpeando a vítima pelas costas, com o disfarce da legalidade.

(...)

A fraude pode ser utilizada, através de aplicações da própria lei, por força da conclusão de atos jurídicos substancialmente perfeitos, na sua essência, em si mesmos, para alcançar um resultado condenado pela própria norma legal; por um jogo de artifícios, utilizando-se das próprias formas legais, mediante a combinação de atos em si mesmo inatacáveis, atinge-se um resultado ilícito.(20)

Já então, o texto da lei previdenciária é que terá sido vítima da fraude, a partir da simulação do casamento. Mais especificamente, trata-se da simulação do implemento da condição de beneficiário de pensão por morte via casamento.(21)

Dito isso, é de se apreciar e resolver o litígio como desafio posto, já devidamente organizados os fatos trazidos a julgamento, à luz do ordenamento jurídico, com os substratos da cultura jurídica - doutrina, jurisprudência e costumes - que moldam o sistema jurídico brasileiro: da mihi factum dabo tibi jus! Mas não necessariamente como venham de arranjar as partes para conduzir o processo, que isso se dá ao Estado-juiz (jura novit curia), por seus magistrados competentes.

IV - b) - Considerações hermenêuticas prévias e aplicadas

A lei é boa, desde que dela se faça uso legítimo (BÍBLIA SAGRADA - NOVO TESTAMENTO - Carta de PAULO a TIMÓTEO, 1, cap. 1, v. 8).

Já de partida convém ouvir de EROS GRAU a advertência:

(...) ... a interpretação é uma prudência, de sorte que a decisão jurídica correta a ser tomada em cada caso há de ser aquela que o juiz entende, em sua consciência, que deve (não que pode) tomar. Isso em um quadro de enorme complexidade, visto que cada caso comporta sempre mais de uma solução correta, nenhuma exata.(22)

E em MIGUEL REALE se complementa essa ideia, quando assevera que "o ato de julgar não se reduz a uma atividade passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador,(23) podendo, por dever de ofício, inovar em matéria jurídica,

(...) ... estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão dos dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação e preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades o juiz compõe para o caso concreto uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.(24)

Em palco de hermenêutica e aplicabilidade, seria o direito muito facilmente palatável e automático se se processasse por subsunção óbvia da lei aos casos concretos, à larga de uma leitura crítica (nada solipsista) das situações, com suas circunstâncias contingenciais e particularidades, distantes da riqueza das possibilidades encontráveis na experiência humana. A complexidade da vida, a criatividade humana - para o bem e para o mal - desafiarão sempre do Estado-juiz uma atuação pronta e inteligente, para o que seu mister jurisdicional não prescinda do elemento humano tecnicamente preparado, dotado de garantias constitucionalizadas (art. 92, CF) na forma da imparcialidade como pressuposto de atuação, mas com o dever de pronunciar-se fundamentadamente, sobretudo (art. , XXV, CF). É assim, tal como afirma CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, embora noutro contexto:

Cabe à jurisprudência, e portanto ao Judiciário, a insubstituível tarefa de, observador dos valores que o direito não pode descurar, atualizar o sentido dos preceitos legais e a utilidade das formulações teóricas, adaptando uns e outros aos renovados fatos que a vida oferece todos os dias.(25)

A conquista de uma solução adequada, por razão de equidade e de justiça, deve manter incólumes a validade e a eficácia da norma jurídica, preservando o instituto protegido constitucionalmente e validamente regulado, embora fulminando a conduta maculada por vício insuperável, de arranjo maldoso, frívolo, de inspirado dolo, tudo destinado a uma vantagem imoral a ser conquistada.

A propósito, muito embora em locus hermenêutico, toda a trama exposta não põe em questão dúvida sobre qualquer palavra ou expressão, étimo, termo ou símbolo linguístico dúbio, plurívoco; também não se trata de qualificação jurídica equivocada de fatos juridicamente avaliados, nem mesmo de uma antinomia. Entretanto, não havemos de fazer ouvidos moucos à admoestação de VIEIRA no seu" SERMÃO DA SEXAGESIMA "mutatis mutandi:"As palavras de Deus pregadas no sentido em que Deus as disse, são palavras de Deus; mas pregadas no sentido que nós queremos, não são palavras de Deus, antes podem ser palavras do demônio.(26) (...) ... porque muitas vezes as tomaes pelo que toam, e não pelo que significam, e talvez nem pelo que toam.(27)

IV - b.1) - Continuação

O IPSEMG, tão diligente e esmerado em sede administrativa, mostrou-se de abominável indolência e desestímulo na determinação de fazer judicialmente mais robustas as provas de sua tese, nesse sentido exigindo oitiva de todas as testemunhas arroladas (f. 17-19), conhecidas em investigação adrede, e na ereção de um novo estudo social judicial, fosse o caso, agora sob o crivo do contraditório e à sombra da ampla defesa, mas não o fez. Satisfez-se, recatado, constrito a raras testemunhas (f. 359-367), deixando ao largo uma inquirição mais aguda até mesmo da própria jovem viúva (f. 358).

Se nos propusermos, entretanto, a um rosário de lamentações quanto à condução deste processo no sentido da justa decisão, seja pelas partes, seja pelo magistrado e Ministério Público, haveremos de nos deter num longo suspiro, pois que se ressentem estes autos de uma pesquisa profunda, voltada desde a pessoa de V.M.F., ora apelante, seus pais, de J.B.F., seu falecido marido, e mesmo da comunidade envolvida com os fatos, sobretudo inspirados pela convivência de um casal tão díspare. As circunstâncias da morte de J.B.F., sinistras e inexplicadas, não geraram um procedimento policial mais apurado, sendo certo que os restos mortais não carbonizados foram logo incinerados definitivamente, sem ao menos uma ordem judicial (de se esperar após o primeiro fogo). Uma vida reduzida a cinzas: "Memento homo, quia pulvis est et in pulverem reverteris". Contudo, consumatum est! Julgamos, pois, com o que temos, numa verdadeira arqueologia sobre vestígios.

Sobre as particularidades da vida alheia a ninguém será lícito julgar, senão manter opinião crítica muito íntima acerca das escolhas de outrem, limitando-se o circunstante observador a manifestar essa impressão no seu estrito plano privado, mas, talvez não enquadrado na dimensão das etiquetas. Que fique isso intra muros dos jardins ou silvas de pontos de vista. Já o espaço público, em praças ou bulevares, não comporta, como julgamento, o mesquinho preconceito, o avesso olhar quanto a opções inusitadas, ao arrepio das mais arraigadas e irretorquíveis tradições. Isso, no entanto, não nos obstrui a miradas no filtro dos bons costumes e da moralidade pública enfim, não obstante haver preceito constitucional preservando a intimidade (art. , X da CF). Não será, pois, incomum - pelo contrário, é o que se vê -, sejam tradicionalmente os homens mais velhos (razoavelmente) do que as mulheres nos casais heterossexuais; é compreensível que as moças busquem a maturidade de seus parceiros, muita vez coincidente com a venerável figura edipiana (Öedipuskomplex).(28) A propósito dessa situação cultural, vale o registro de CHIARA FRUGONI, que julga residir a origem dos festejos do carnaval na Idade Média, "com uso de fantasias e máscaras, o relaxamento dos procedimentos (...), chegando ao insulto e ao confronto violento das 'batalhinhas',"(29) destacando:

Algumas iluminuras que ilustram, no Roman de Fauvel (obra satírica em versos, composta entre 1310 e 1314, por GERVAIS DU BUS), o tumulto que, até bem pouco tempo, tomava os campos por ocasião das núpcias de velhos ou de viúvos com noivas bem mais jovens... (30) (negrejei).

A Santa Madre Igreja Católica Apostólica Romana, em tempos medievos, orientava seus fiéis a um modelo de vida conjugal, repugnando alguns tipos de matrimônio. Vem a propósito excerto da "CARTA DE GUIA DE CASADOS" (1651), de D. FRANCISCO MANOEL DE MELO, soldado, diplomata, viajante e cortesão, um típico "manual de amor domesticado", como o denomina MARY DEL PRIORE:

Uma das coisas que mais assegurar podem a futura felicidade dos casados é a proporção do casamento. A desigualdade no sangue, nas idades e na fazenda, causa contradição e a contradição discórdia. Perde-se a paz e a vida é um inferno. [...]

Dizia um grande cortesão, havia três castas de casamento no mundo: casamento de Deus, casamento do diabo e casamento de morte; de Deus, o do mancebo com a moça; do diabo, o da velha com o mancebo; da morte, o da moça com o velho. Ele certo tinha razão, porque os casados moços podem viver com alegria; as velhas casadas com moços vivem em perpétua discórdia; os velhos casados com moças apressam a morte, ora pelas desconfianças, ora pelas demasias.(31)

Já na literatura, SHAKESPEARE, pela boca do DUQUE DE ILÍRIA, ORSINO, na comédia "NOITE DE REIS OU O QUE QUISERDES" (séc. XVII), sentencia (com o que acede a jovem VIOLA):

A mulher deve sempre escolher marido mais velho do que ela, pois, assim, a união se torna mais perfeita e forte, conservando a mulher por mais tempo o lugar predominante no coração do esposo. Porque, jovem embora nos elogiemos a nós mesmos, nossas afeições são mais inconstantes, mais variáveis, mais veementes, mais cedo aplacadas, mais rapidamente concebidas do que as das mulheres.(32)

Em sede de reflexões filosóficas, KIERKEGAARD, no século XIX, tratando do casamento de razão (marriage de raison - fornuft), contraposto ao que se dá pelo amor romântico, melhor o compreende por matrimônio raciocinado (Forstand), porque baseado no cálculo, no interesse e no egoísmo, e pondera:

Porque é o desespero claramente, o que faz alguém aceitar semelhante união. Contraem-na livremente pessoas que perderam há muito tempo a ingenuidade da infância; sabem que o amor propriamente dito é uma ilusão, e que sua realização é em todo caso um pium desiderium. O ponto de vista que então se adota é o da própria vida, do dinheiro, da classe social etc. A união parece moral na medida em que neutraliza a face "sensível" do matrimônio; porém resta saber se essa neutralização não será tão contrária à ética como à estética. (...) Em suma, uma união contraída nessas condições é imoral e frágil. Porém, o matrimônio de conveniência pode alcançar certa beleza quando é determinado por um motivo superior, estranho à união mesma: por exemplo, quando uma donzela, por amor à sua família, casa-se com um homem capaz de dar a esta certo amparo.(33)

Embora registro de curiosidade antropológica, pois em meio à nossa civilização o casamento entre parentes vem consentido inclusive por considerações científicas, mitigando a interdição por causas genéticas, certo é que em sociedades primitivas sob o regime totêmico, ensina FREUD, "existe a lei segundo a qual os membros do mesmo totem não devem estrar em relações sexuais e, portanto, não devem casar-se entre si. Esta a lei inseparável do totem, chamada exogamia." E, na sequência, destaca que só se visa aí a uma mera prevenção de incesto dos filhos com a mãe e as irmãs:

Proíbe, de fato, ao homem a união sexual com qualquer outra mulher do mesmo agrupamento, quer dizer, com certo número de mulheres às quais não o liga a consanguinidade, mas que ficam consideradas suas consanguíneas.

(...)

Todos aqueles que descendem do mesmo totem são consanguíneos e formam uma família, no meio da qual são todos os grau de parentesco, até os mais afastados considerados como impedimento absoluto da união sexual.(34)

A apelante insiste na tese da normalidade formal de seu casamento com o primo-avô, beneficiário de gorda aposentadoria, ao argumento de se lhe ser reconhecido o efeito legado pelo consórcio, para o precípuo e especial fim de ser ela beneficiária da pensão do falecido marido, posto não haver qualquer irregularidade formal na celebração do casamento de ambos. Bate-se pela forma, está visto, que a forma muito lhe interessa e o cuidado dessa aparência foi-lhe essencial esteio para levar a cabo a empreitada medida para a ocasião.

Acontece, porém, que, incidentalmente, o IPSEMG questiona a validade do ato tão só para o fim previdenciário - pensão por morte - (a rigor nega a sua eficácia) por vislumbrar um meticuloso plano pensado para, deliberadamente, contemplar alguém com substanciosa quantia mensal, em troca, talvez, de uma atenção ainda no mesmo grupo parental, ao asco da moralidade, apenas por não suportar o instituidor do benefício que aquele montante - ou percentual dele - da aposentadoria, tornasse ao sistema (rectius: Poder Público), na melhor técnica atuarial.

IV - b.2) - Continuação

De sua parte, a apelante defende à exaustão um raciocínio, em processo subsuntivo de aplicação da norma jurídica relativa a casamento, absolutizando-o, de modo a afastar todo e qualquer fato relevante que muito facilmente desqualifique aquilo feito estritamente nos moldes (standart) de específicos dispositivos legais. Procede pela "técnica do avestruz", excluindo do contexto a situação que lhe apraz explorar, nela fixando-se, pretendendo atrair para aquele pedaço do todo, conveniente, o debate. Essa conduta consiste naquilo que LARENZ reconhece como um papel mascarador da subsunção, assim:

O que o jurista frequentemente designa, de modo logicamente inadequado, como "subsunção", revela-se em grande parte como apreciação com base em experiências sociais ou numa pauta valorativa carecida de preenchimento, como coordenação ou como interpretação de conduta humana, particularmente do sentido juridicamente determinado das declarações de vontade.(35)

Em muito boa hora ocorre-nos a admoestação de LARENZ:

A atividade do jurista não se inicia normalmente com a apreciação jurídica da situação de facto que se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a formação de situação de facto que acede à sua situação jurídica.(36)

A situação remete-nos a um fazer hermenêutico diante do desafio de aplicar/interpretar fatos na perspectiva do ordenamento jurídico, e não estritamente sob uma específica e única norma jurídica. Aqui muito marcadamente exsurge, clamado pela ora apelante desde sempre nestes autos, o princípio da legalidade, da estrita literalidade, inspirada em explícito positivismo normativo estrito ("anêmico discurso da mera subsunção"),(37) bem nos moldes do liberalismo clássico, estabelecendo um espaço privado (autonomia individual absoluta), infenso à intervenção estatal.

Assim, é certo, casar-se sob os auspícios de norma civil específica é lícito e posto à liberdade de nubentes bastante habilitados; na sua autonomia privada, os casadouros podem exercer seu direito subjetivo.

IV - b.3) - Continuação

Aqui - a análise do caso exige -, não se deserta, em absoluto, de uma construção prenhe de trajetos re-construtivos dos fatos. Há, deveras, neste caminho, uma primeira identificação, mais óbvia e evidente, coincidente com aquilo que o senso comum (não necessariamente o bom senso) constataria. Mas não se pode ficar só nele; há o aplicador/intérprete do ordenamento jurídico de retirar-lhe o manto transparente, sutil. Pois não basta apenas uma "análise de conteúdo", uma interpretação gramatical, mas é imperioso avançar-se numa efetiva "análise do discurso", bem mais ampla, para além do texto, alcançando as entrelinhas, os sentidos, as mensagens, as ideologias, os interesses, os argumentos.

Não se trata, em absoluto, da vontade do intérprete (qualquer), mas, na aplicação da lei, de desvendar a norma que é a vontade intrínseca da lei - texto normativo que se transforma em texto legal. Em momento algum se deve desertar do sentido da norma, de seu objetivo, aprisionando-se nos grilhões de um texto ("A letra mata, o espírito vivifica" - "Littera enim occidit, spiritus autem vivificat" - Carta de PAULO aos CORÍNTIOS, 2, cap. 3, v. 6). É dizer que o texto da lei de modo algum pode ser tomado como um comando absoluto isolado, estanque, fossilizado. Tampouco se deve tomá-lo aberto ao imponderável, ao ilimitado. O que há de estrito no texto legal são exatamente o conteúdo e a pretensão normativa contextual, de inspiração constitucional, bem mais principiológica, material. Sobretudo, a leitura legal desafia razoabilidade, num clamor permanente por atualização diante da realidade de uma sociedade em constante modificação (que alguns se negam a adjetivar "desenvolvimento").

O ordenamento jurídico brasileiro, inspirado pelo princípio da moralidade,(38) repugna expressamente violação manifesta à norma jurídica, a ponto de prescrever a rescisão de decisão transitada em julgado (art. 966, V, e §§ 5o e 6o, do CPC),(39) desconstruindo, assim, a autoridade da coisa julgada, relativizando-a explicitamente. Já em 1976, PONTES DE MIRANDA, comentando embora os dizeres do art. 485, V, do CPC/1973, atribuía-lhe dilargada interpretação, como só agora vem inequívoca no CPC/2015.(40)

A questão da norma jurídica, tão radicalmente posta em nossa cultura jurídica, assimilada e expressa na forma legal (constitucional ou legal estrito senso), é matéria explorada pelas disciplinas propedêuticas como a Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Introdução ao Estudo do Direito, para além do Direito Processual Civil, em particular.

Ocorre-nos aqui, como acudiu a ARTHUR FERRARI ARSUFFI e CERES LINCK DOS SANTOS, em texto sobre ação rescisória fundada em violação à norma jurídica, que "o conceito de norma jurídica (...) tem como base a dissociabilidade entre texto e norma, a teoria da interpretação e a função criadora do direito por parte do intérprete."(41)

Numa atividade criadora, proativa, o intérprete/aplicador empreende o são ativismo jurídico, potencializando o sentido da norma, de modo a que esta não se veja sepultada sob o mausoléu de um texto legal absolutamente hermético.

Certo é, pois, que "o caráter normativo do texto não se confunde com os seus termos",(42) muita vez embora com eles coincidindo traduzido. "O texto é constituído por símbolos que, necessariamente demandam uma interpretação. Hans-George Gadamer [GADAMER, Hans-George. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 3 ed., trad. Flávio Paulo Meurer, Petrópolis: Vozes, 199, p. 485] foi incisivo na ideia de que a interpretação jurídica não se restringe à vontade do legislador, devendo observar as circunstâncias que alteram o contexto social e determinar de novo a função normativa da lei."(43)

O aplicador judicial autorizado (juiz), à vista do caso particular, observando fatores da realidade, imprescindíveis ao pleno conhecimento da questão posta em causa, tudo para extrair a exata norma jurídica incidente, desvendará, então, a "solução justa", "juridicamente justa".

Conforta-se a ora apelante na literalidade da lei que lhe assegura a condição de casada, indene, por isso, de qualquer desconsideração, máxime, a seu sentir, por parte do IPSEMG, de modo a manter-se intocável sua pretensão do seguro de pensão por morte. Ocorre que a literalidade de qualquer dispositivo legal de há muito não guarda a absoluta consideração, dado a que se reconhece a todo e qualquer dispositivo legal, ao seu texto, o caráter de plurissignificatividade, ainda que possa parecer óbvio em seus dizeres ou enunciado prescritivo. E isso mesmo a propósito de se enfrentar interpretações oportunistas, filhas do arranjo calculado e malicioso.

A questão de decidibilidade pede norma de decisão, individualização da norma jurídica constante do ordenamento jurídico, enfim, a "observância normativa e coerente do ordenamento"(44) In casu, a norma geral que previu concessão de pensão por morte a cônjuge supérstite àquele cônjuge contribuinte do sistema previdenciário pede aplicabilidade coerente com o ordenamento jurídico, este que prestigia expressamente, desde a Constituição Federal (CF), a observância da moralidade, bem como uma lógica implícita de socorro à família (núcleo familiar) dependente do falecido contribuinte, à luz da boa-fé objetiva (art. 5o do CPC). Detectada, pois, qualquer obra ou manobra voltada para ludibriar a norma jurídica, ainda mesmo que se valendo de aparente cumprimento estrito de enunciado de dispositivo legal, é de atuar imediatamente para abortar nefasto desiderato.

Em tempos de pós-positivismo, há uma força ética impressionante a não se ignorar, em prestígio à teleologia do ordenamento jurídico, suas diretrizes constitucionais, os postulados de uma moralidade pública reconhecida pela sociedade brasileira, e justamente como tal posta na CF e de imperiosa observância em todos os órgãos de execução, típica ou atípica, das funções do Estado. Nos tempos que correm, o Direito já não se compraz, em sua aplicação, em aguilhoar-se ao apertado de ajuntamento de letras em palavras de um texto legal, onde o leguleio de plantão, travestido do profissionalismo montado em casaca, vem defender a vertente consequente óbvia da literalidade, quando a ilegitimidade do fim pretendido escandaliza o compósito ético de subsistência das instituições. Nesse momento singular, a hermenêutica avulta e se apresenta para, em sua mais apropriada performance, revelar o razoável como espaço principiológico de cariz constitucional como instância condutora à decisão justa, longe da simplista subsunção - a pretensa geometria iluminista, muito apropriada aos parâmetros racionalistas positivistas.

A hipótese hermenêutica é, a todo momento em que requisitada, a busca da norma jurídica adequada para o "caso concreto"; é norma a se extrair do (s) texto (s) legal (is) incidente (s), mercê de adequada interpretação.

Cuida-se, a rigor, na busca da "verdade", palavra que, juntamente com "verdadeiro" e "veracidade" aparecem no CPC/2015 por 24 (vinte quatro) vezes.(45) Certo é que a verdade que se busca, longe de ser a verdade absoluta, será o que mais próximo dela houver, "com as cores da realidade sensível e inteligível,"(46) no melhor dizer de AMARAL SANTOS. Em busca da vis viri (força da verdade), vem a propósito uma reflexão filosófica, de concepção pareysoniana, quanto ao pensamento construído sob o vínculo entre pessoa e verdade:

O pensamento revelativo sempre é, ao mesmo tempo, expressivo, porque a verdade só se oferece no interior de cada perspectiva singular: a verdade só é acessível mediante uma insubstituível relação pessoal, e formulável somente através da via de acesso pessoal para ela. O pensamento que parte desta solidariedade originária entre pessoa e verdade é, ao mesmo tempo, ontológico e pessoal, e, por isso, revelativo e também expressivo, isto é, exprime a pessoa, sem que nenhum dos dois aspectos prevaleça sobre o outro. Podemos sobrepor-nos nós mesmos à verdade, mas então a verdade, mais do que revelada é obscurecida, o tempo se transforma num obstáculo opaco e impenetrável, e tornamo-nos incompreensíveis a nós mesmos. Podemos acreditar descobrir a verdade prescindindo de nós próprios e da nossa situação, mas então a verdade se dissipa, porque não soubemos adotar o único órgão de que dispúnhamos para colhê-la, ou seja, a nossa própria pessoa.

A situação histórica, longe de ser um obstáculo para o conhecimento da verdade, como se pudesse deformá-la, historicizando-a e multiplicando-a, é o único veículo para ela, conquanto se saiba recuperar a sua originária abertura ontológica; então a pessoa inteira, na sua singularidade, torna-se órgão revelador, o qual, longe de querer sobrepor-se à verdade, colhe-a na sua própria perspectiva e, por isso, multiplica sua formulação no próprio ato em que a deixa única. O pensamento revelativo atesta, desse modo, a sua própria plenitude: ancorado no ser e radicado na verdade, deles derivam diretamente os próprios conteúdos e o próprio significado, e a situação se faz via de acesso à verdade somente enquanto aí se torna substância histórica da pessoa.(47)

Na procura da "verdade" (aleteia), construímo-la processualmente. Não supomos, presunçosos, menos ainda nos arrogamos encontrá-la em sua inteireza, pois nos é dado, de tudo, apenas um mosaico, embora pleno de "sintomas de verdade", tomando a expressão de MARIO BUNGE.(48) E nessa busca, apreciando o cômputo probatório processualmente produzido, máxime em se tratando de matéria que envolve costumes, nunca será redundante ouvir-se de AMARAL SANTOS a advertência:

Não pode o juiz, na apreciação dos fatos controvertidos, guiar-se, para nortear e fazer gerar a sua convicção a respeito deles, apenas pela sua consciência, por suposições, por impressões pessoais, ou usar de processos ou medidas que correspondam a atentados a direitos legítimos e merecedores de amparo da própria Justiça.

A livre consciência do homem mais aperfeiçoado sempre está à mercê de erros e ilusões. Disposições especiais ou particulares do espírito do juiz, bem como influências externas, qual delas mais perigosa, seu temperamento, força dos seus hábitos, inclinações, prevenções, perturbam-lhe a serenidade e, de conseguinte, conduzem-no, mesmo sinceramente, ao erro mais grosseiro.

Porque não lhe é dado julgar segundo a própria consciência, igualmente não deve nem pode estimar provado o fato, fundado em suposições. "Não pode o juiz supor coisa alguma; se o pudesse, deveria logicamente julgar segundo a própria consciência ou o conhecimento que pessoalmente tivesse do fato controvertido, o que se lhe contesta, pois que ele somente julga secundum acta et probata, nom secundum privatam scientiam, como dizia VINNIO [MONTEIRO, João. Processo civil e comercial, 1912, vol. 2, § 122, p. 94].

Pela mesma razão, nega-se-lhe o direito de fundar-se em impressões pessoais, ou de apreciar os fatos controvertidos por meio tão-só da lente da própria experiência, certo como é, que o homem" não prova por experiência direta e própria senão uma pequena parte dos seus conhecimentos "[NEVES E CASTRO. Teoria das provas, anotado por Pontes de Miranda, 2 ed., 1917, p. 13].(49)

IV - b.4) - Continuação

In casu, é certo, não se pode exigir processualmente aquilo que, aqui, se erige em prova diabólica, já que muito bem forjada toda a situação (no cadinho fraudulento da simulação?). No entanto, causa espécie, à ausência de mínima prova, indiciária que seja, o relacionamento amoroso entre o hoje falecido idoso J.B.F. e a jovem apelante V.M.F., desde que já para além da diferença de idade (57 - cinquenta e sete - anos), ainda assim há mencionada tendência homossexual do cônjuge falecido (f. 359). Longe de nos aventurarmos em seara tão delicada quanto é a do exercício da rica sexualidade humana, mas nisso pode residir um indício de anormalidade num casamento heterossexual entre noivos com diferença de idade de mais de 50 (cinquenta) anos. E o fenótipo nem mesmo será impediente a que se casem as pessoas (50) - todos, todas," todes "- (sexo, gênero, cisgênero, transgênero binário e não-binário, orientação sexual, insexual, transhumanidade, queer, androginia, hermafroditismo, transsexulidade, intersexualidade, homossexualidade, heterossexualidade, assexualidade, bissexualidade, pansexualidade, hibersexualidade, sibersexualidade, transformistas etc.), inclusive o patologismo (misoginia, misandria, homofobia, LGBTfobia e transfobia), bastando que sejam dois (ou mais?) seres humanos com registro documental suficiente a indicar esta humanidade, afinal, mais que isso seria exigência preconceituosa ou exclusivista, abominável para a linha do" politicamente correto ". Vivencia-se, a propósito, um movimento de questionamento acerca do discurso jurídico do casamento diante das transformações sociais.(51) Aliás, os debates e movimentos de afirmação de múltiplos grupos sociais focados no gênero hodiernamente já tumultua a gramática na morfologia quanto à flexão de gênero, especialmente os substantivos uniformes (epicenos, comuns de dois e sobrecomuns) e os biformes.

As uniões afetivas têm encontrado no direito contemporâneo, máxime na doutrina e na academia, fértil campo para essa temática. São peças de um quebra-cabeças que, juntadas, revelam aquilo que não se quis deixar claro; pelo contrário, fez-se com ares intemeratos. E a isso não socorrerão afirmações genéricas e popularizadas em tribunais como"viviam como marido e mulher","viviam como se casados fossem", ou no sentido de dar ciência de que o casal coabite o mesmo imóvel, sem que, concomitante, haja outras informações.

IV - b.5) - Continuação

Foi estratégia do IPSEMG buscar o Poder Judiciário para declarar inválido o casamento exclusivamente para o fim previdenciário, desde que supõe o autor desta ação conluio e simulação num ato formal para dele aferir, em proveito próprio (fraudulento), do cônjuge supérstite, o benefício securitário (pensão) a que não faria jus senão mercê daquele mesmo ato (casamento) dito arranjado. Na complexidade da qualificação jurídica dos fatos contidos nestes autos ressai nítida, para violar, em fraude à lei previdenciária, a figura da simulação relativa, tal como expressa na pena de ITAMAR GAINO:

Nesse caso, de simulação relativa, as partes dão vida a dois contratos, sendo um aparente, mas não correspondente ao acordo substancial ou ao interesse perseguido, e outro oculto, ou seja, não explicitado, e que, entretanto, reflete a verdadeira intenção e o verdadeiro objeto do negócio. Duas vontades são manifestadas: uma aparente, em regra destinada a iludir terceiros; e outra real ou efetiva, que envolve a relação verdadeiramente querida.

Ao contrário do que se dá com a simulação absoluta, esse tipo de contrato pode ser considerado válido, desde que a relação jurídica oculta, verdadeiramente querida pelas partes, preencha requisitos substanciais e de forma. Reconhecida que seja a simulação, subsiste o negócio real, que, então é apreciável, com vistas ao seu objeto e à sua forma, concluindo-se sobre a sua validade ou invalidade. Uma vez que preencha tais requisitos, (rectius: não envolva qualquer das causas de nulidades previstas em lei, inclusive a concernente à forma), ele é tido com válido, restando invalidado apenas o negócio aparente ou simulado.

Na simulação relativa, diferentemente do que ocorre com a absoluta, a tarefa do intérprete não termina quando ele conclui pela existência do negócio simulado. Existe um plus: o negócio dissimulado. O aparecimento do negócio dissimulado origina uma nova problemática que gira em torno da valoração.(52)

É delicado deveras o caso em pauta, pois, se mesmo um disfarce o casamento, ainda assim como tal prevaleceria incólume, se o agora falecido J.B.F., aposentado como era, e mesmo na altura de sua provecta existência, deliberasse, e nisso consentindo V.M.F, que ela ficasse grávida dele apenas para gerar um beneficiário da pensão. Considerando que esse filho fosse legítimo, e assim levado a registro pelo pai, nascido do conluio (em cópula) dos genitores tão somente para ser" herdeiro "da pensão, não haveria como negar-lhe o benefício nem anular-lhe o registro de nascimento. Nessa hipótese, no entanto, prevaleceria a força genética da natureza, a dispensar qualquer ato formal jurídico; nascido do conúbio daquele pai com uma mulher (mãe), o nascimento da criança (filho - descendente) é o fato constitutivo do seu direito, ou, antes, a sua concepção já o faria titular de direitos e obrigações como nascituro (art. 2o do CCB). De outra sorte seria se a criança fosse adotada, ou o segurado comparecesse em cartório assumindo-lhe a paternidade, com a consequência de legar-lhe uma pensão (por morte).

IV - b.6) - Continuação

A questão da moralidade (princípio) vem a propósito não da inexistência de regra (vácuo legislativo), mas em circunstância da demanda de uma clivagem na leitura (aplicação) da norma jurídica expressa em texto legislativo, por si, em seus termos, inequívoco, mas, de outra vertente, manipulado em esperteza (abuso de direito) e insidiosa indústria (má-fé). A ora apelante muito confortavelmente se abriga no discurso positivista, centrado e focado exclusivamente no ato formal do casamento, na leitura estrita e estreita do texto normativo que lhe permite agir e mesmo lhe prescreve um modo formalmente previsto de exercer o direito que lhe cabe, nisso tudo perspectivando o pálio da segurança jurídica.

Aqui, quiçá, cuida menos de ser um caso de hermenêutica ou interpretação particular de uma norma, de um dispositivo legal ou mesmo de termos ou palavras constitutivas da dicção normativa singular, do que a aplicação de uma normativa complexa, contextualizada no amplo domínio de um ordenamento jurídico sistemático, lógico, coeso. Sim, trata-se da aplicação, pela elementar subsunção, a que alude o processo hermenêutico primário, de buscar guarida o fato social na compleição orgânica de um estabelecido ordenamento jurídico estatal. E nesse processo impende, quanto a esse ordenamento jurídico, em face de um desafio social de determinado" caso concreto ", único e pleno em sua individualidade que bule com um bem da vida disputado em ambiente litigioso judicial," revelar o sentido apropriado para a vida real ",(53) procedendo ao enquadramento do" caso concreto "à norma jurídica adequada.(54)

Mesmo que muito se assemelhe o"caso concreto", a situação fática particular ao ditame da norma positivada inspirando a certeza de uma equivalência, de serem obedientes os circunstantes agentes da celebração de um negócio, na promoção de um ato jurídico, ainda assim, até mesmo por considerar as possibilidades consequentes desses movimentos juridicamente qualificados, sobressai a indesviável atribuição do executor da lei de"descobrir a relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social,"de há muito prescreve CARLOS MAXIMILIANO.(55)

Certo é, para o caso em estudo, inexistirem obscuridades ou imprecisões a serem dissipadas no texto legal relativas ao casamento, de modo a levantar polêmica relevante. E é nessa toada que a requerida V.M.F. se bate e se basta, pois, como mesmo insiste no decorrer do processo, seu casamento com o falecido primo-avô, J.B.F., foi sadio ato jurídico perfeito e acabado; nesse apego, então, à casuística minuciosidade, à obsessiva observância de uma só peça do mosaico jurídico-legal que os autos refletem, não consente com o trânsito por alternativa ou hipótese diversa da sua versão e compreensão dos fatos.

Em lições que tomo por antológicas, dentre as tantas que ecoam atualíssimas desde o século passado, CARLOS MAXIMILIANO nos adverte quanto ao atraso e sintoma de retrocesso a preponderância do método gramatical:

Não se confunda, entretanto, o respeito pelo texto com o apego às palavras, a preferência pelo criticismo verbal; embora de algum valor semelhante exegese, todavia cede o passo à que examina o estatuto como um conjunto harmônico, olha antes para a estrutura geral do que para referências parciais, inspira-se nos precedentes e nas legislações similares estrangeiras e atende sobretudo aos desígnios superiores, aos objetivos colimados pelas disposições várias do código supremo.

Nunca será demasiado insistir no combate ao abuso da chamada interpretação gramatical. Preferem-na às vezes até os mais formosos talentos brasileiros, obedientes à lei do menor esforço, ou compelidos pelas necessidades da casuística. De fato, ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de todos; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os próprios letrados não familiarizados com a ciência do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional de boa escola verdadeiro jurista.(56)

IV - b.7) - Continuação

Acontece, porém, que a discussão aqui travada, em contraditório, não se acomoda exclusiva quanto à celebração formal do casamento de J.B.F. e V.M.F. (planos da existência e validade); vai além dessa fronteira, alcançando as plagas da eficácia desse negócio particular, perante terceiro muito interessado (IPSEMG), ausente embora da celebração das bodas, tão defendida. É dizer, está-se no plano da eficácia," onde os fatos jurídicos produzem seus efeitos. "(57)

Assim, repita-se, a questão posta em causa delineia-se não propriamente como um desafio hermenêutico voltado para a compreensão de um texto legal obscuro ou tomando por foco uma situação de vácuo normativo. A norma proposta e vigente para o casamento, em si, na literalidade do texto legal, não inspira dúvida a ser dirimida aqui. Isso não obstante a que o contexto revelado nos autos desafie um processo interpretativo, focando o quadro da realidade dos fatos. A propósito, esclarece EROS GRAU:

(...)

16. Interpretar/compreender

As exposições tradicionais sobre a interpretação do direito geralmente são abertas com uma alusão à compreensão.

Diz-se, então, em alusão à interpretação em geral, que - ainda que o verbo denote distintos significados - interpretar é compreender.

Deveras, interpretar é, em sentido amplo, compreender. Diante de determinado signo linguístico, a ele atribuímos um significado específico, definindo a conotação que expressa, em coerência com as regras de sentido da linguagem no bojo da qual o signo comparece. Praticamos, então, exercício de compreensão desse signo (= buscamos entendê-lo). Interpretar, em sentido amplo, é compreender signos linguísticos.

Em sentido estrito, contudo, o verbo 'interpretar' assume distinta conotação. Qualquer ato de comunicação pode ensejar uma ou outra das seguintes situações: (i) as palavras e expressões da linguagem nele utilizadas são suficientemente claras, verificando-se, então, uma situação de isomorfia [Wróblewski 1985: 23] (ii) inexiste essa clareza, e dúvidas se manifestam quanto ao sentido preciso de tais palavras e expressões.

Demanda-se, assim, nesta segunda situação, como antecedente indispensável à plenitude da compreensão, a determinação do significado das palavras e expressões de que se cuida, no que se busca precisar seu sentido. Aqui, portanto, a interpretação (em sentido estrito) - exercício complexo distinto da pronta coleta de um específico significado - antecede, na medida em que a viabiliza, a plenitude da compreensão. Interpretamos, em sentido estrito, para compreender. Compreender é interpretar em sentido amplo.

17. Situações de isomorfia e situações de interpretação

Raras vezes nos colocamos, no uso da linguagem jurídica, diante de situações de isomorfia. Em regra, nela afloram situações de interpretação. Ambiguidade e imprecisão das palavras e expressões da linguagem jurídica encaminham, inexoravelmente, a instalação de situações de interpretação em sentido estrito.

Ademais, sempre, ainda quando se trate de situações de isomorfia, o exercício de determinação do sentido das palavras e expressões se impõe. Mesmo palavras e expressões unívocas na linguagem usual assumem - ou deveriam assumir - na linguagem jurídica sentidos mais precisos que naquele primeiro nível a elas atribuídos [Larenz 1983:83]. Daí por que se há de tomar sob reserva a afirmação de que in claris cessat interpretatio, à qual se contrapõem as máximas de Ulpiano - 'Quamvis sit manifestissimum edictum praectoris, attamen non est negligenda interpretatio' (Digesto, L. 25, tít. 4, frag. 1, § 11)- e de Celso - 'Scire legis non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem' (Digesto, L. 1, tít. 3, frag. 17).

Note-se bem, quanto a esse ponto, que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei é clara após ter sido ela interpretada. Isso é de uma clareza sem par, poucos o percebam.

Além disso, tanto a situação de dúvida (situação de interpretação) quanto a situação de isomorfia dependem de atos concretos de comunicação, não podendo ser considerados in abstracto: o mesmo texto é claro ou dúbio, segundo os contextos concretos do seu uso. A clareza (isomorfia), destarte, é a noção pragmática, comprometida com alguns caracteres semânticos da linguagem jurídica [Wróblewski 1985:24]. O texto claro torna-se obscuro em função dos interesses que se põem em torno dele. A luta pela produção de sentido do texto se instala em torno dessa tensão.

(...).(58)

A complexidade reclama demora nas palavras para desenrolar o novelo da astúcia e do oportunismo, para o que não tolera a brevidade, como, mal comparando, se deu com HORÁCIO (" brevis esse laboro, obscuro fio "- quando procuro ser conciso torno-me obscuro).(59) O desafio da meditação levou-nos a integrar os motivos.

A intersecção entre os diversos ramos do direito é da essência da própria Ciência Jurídica, posto que as especializações, como, v. g., criminal e civil, e, nelas, os tantos ramos que se sucedem no correr dos tempos a propósito das mudanças que se dão mercê da irrefreável evolução e consequentes complexidade e sofisticação das relações sociais. Disso se tem que um determinado ramo do direito incidente de maneira direta sobre determinados fatos jurídicos não se limitará com o seu arsenal na solução de imbróglios. O ordenamento jurídico oferecerá regras múltiplas para solução desses casos, desde aquelas mais gerais e de interpretação, até aquelas muito específicas, passando, inevitavelmente, pelos princípios reitores de todo o sistema. Por tudo, resta certo, o objetivo será sempre o de desprestigiar qualquer ação destinada a burlar o direito posto ou a ordem jurídica estabelecida, frontal ou dissimuladamente.

Ainda que não se encontre explícito o vício alegado pelo IPSEMG no casamento da ora apelante V.M.F. com J.B.F., ele pode emergir da análise do caso, aferido e detectado como residente na manifestação de vontade de ambos, mesmo inequívoca, fortemente deliberada e determinada pelo" sim "diante da autoridade cartorária e do Juiz de Paz, no entanto estimulados não pelo propósito a que se dá o casamento em sua essencial formalidade.

Ainda que não convença a muitos a sinceridade dos nubentes no incomum casamento que celebraram, à vista das qualidades individuais dos noivos, seja pela idade ou pela cultura cumulada de vida de cada qual deles, é certo que se consorciaram regularmente sob o prisma dos trâmites da lei civil, sem impedientes, pois. No entanto, consumidos pela análise dos movimentos do já hoje falecido J.B.F., tem-se que sua criação é bem verossímil, muito embora possa não ser efetivamente verdadeira. Ao cabo de uma análise detida dos autos, trata-se de todo um ambiente desfavorável ao casal, de modo a incidir o brocardo res ipsa loquitur, a autorizar mesmo que o julgador aplique a doutrina do senso comum (máximas da experiência do que ordinariamente acontece), perigosíssima doutrina embora, como já advertem, dentre outros, DANILO KNIJNIK.(60) e LEOANARD ZIESEMER SCHMITZ.(61)

Não se indagará, de pronto, como conceito posto - preconceito - a diferença de idade dos nubentes, a contar muitas gerações nos mais de dez lustros que medeiam um de outra; mas não será dado a ignorar na conta dos elementos a se somarem na composição de uma tese - a do IPSEMG - de haver um acerto nada moral para aproveitar-se em benefício de alguém (jovem noiva/apelante), de maneira torpe e industriada, uma pensão desviada de findar nas burras do erário, em benefício da coletividade sobrevivente ao instituidor do seguro.

É mesmo aceitável a existência de uma manobra do falecido J.B.F., em seu testamento (f. 125-126), na exclusão da esposa por não contemplá-la com qualquer legado, seja porque mercê da lei civil já seria herdeira necessária (art. 1.829, III e 1.838 do CCB), seja porque, vislumbrando qualquer insinceridade de propósitos da manceba para consigo, já a ela seria de boa paga a gorda pensão previdenciária legada por via transversa, isso pela só disposição ao compromisso núbil com o primo idoso e na perspectiva de poucos anos para o arremate da vida de seu velho consorte. Tudo isso, embora compreensível e nem desafie exaustivas explicações porque bastante o senso comum a dar cabo dessa assimilação; de outro viés, é acréscimo como dado de convencimento na ereção da norma de desate desta causa.

Assim será, se o ajuste núbil se deu em paga de um cuidado, em vida comum, contraprestação à tolerância por parte de quem não trouxe história de convivência para o desvelo com aquele cuja idade só pede atenção e cuidados e já não oferece as graças e os humores da juventude ou da maturidade, e menos ainda inspira porvir, prognose de companhia duradoura. Ou, como mais parece ser, um ajuste do noivo com os pais da noiva, embora com o consentimento dela.

Posta em causa, judicialmente, a lisura do casamento de J.B.F. e V.M.F., nele não havendo minimamente qualquer sentido humanitário, senão absoluta desfaçatez, em detrimento de um fundo social, compete às partes processuais judicialmente envolvidas, ambas, em cooperação (art. 6º do CPC/2015), corroborarem elementos probatórios esclarecedores, com a parceria do julgador, para construir-se acertada (justa) solução para o caso. Em todo este caso fica em destaque, sob as luzes da ribalta, a sinceridade do casal. A propósito, vale lembrar LIONEL TRILLING quanto à palavra sinceridade, que

(...) ... só aparece em língua inglesa no primeiro terço do século XVI, consideravelmente depois do de seu surgimento no francês. Deriva do vocábulo latino sincerus, e de início significava exatamente o mesmo que significava no uso literal que lhe dava o latim: limpo, leal e puro. Um étimo antigo e meramente fantasioso, sine cera (sem cera), dizia respeito a objetos de arte que não eram remendados e que passavam como uma coisa só, o que nos recorda de que a palavra não se referia inicialmente às pessoas, mas a coisas, tanto as materiais quanto as imateriais.(62)

Vem muito a propósito de que tenha sido uma encenação o casamento de J.B.F. e V.M.F., incluindo a imperiosa e indispensável celebração legal (sobre o que não pairam dúvidas nem questionamentos nestes autos), avançar, então sobre o espaço cênico, suas entrâncias, invadir a skéne, para além do proscênio (pró-skenion), desvendar as condições de possibilidade indiciárias daquele propósito recôndito e inconfessável de apenas iludir os do theatron (auditorium para os romanos), o expectador (aquele que vê - theastai) formador da plateia. Cuida mesmo tomar os bastidores, as coxias, e alcançar o que ANA VICENTINI DE AZEVEDO denominou opísodo-skénion,"lugar das ações impossíveis e proibidas, (...) espaço que abriga o irrealizável, enquanto o proscênio encena as ações possíveis e necessárias."(63) E se assim é, torna-se o locus do obsceno (ob-sceno), que deve ser repelido, reprimido, ou recalcado, como acentua a autora.(64) Toda essa metáfora vem da estruturação do teatro grego, em torno século V a.C., como explica ANA VICENTINI:

Na primeira metade do século V a.C., foi construída uma tenda no palco grego, Erguida atrás da orchéstra, ou lugar onde se dança, e com sua frente voltada para a plateia, essa edificação de madeira recebeu o nome de skené, e sua construção teve importantes consequências não apenas para as encenações teatrais, mas também para as próprias composições dramáticas. Dentre as muitas razões (algumas impalpáveis) que informam a construção da skené (daqui por diante skene), uma possibilidade pode ser encontrada no fato de os atores precisarem de um lugar, inacessível à plateia, onde pudessem se despir de suas vestimentas mundanas e paramentar-se com roupas, máscaras e coturnos condizentes com a estatura das personagens que estavam por representar.

Além dessa função pragmática, a skene pode ser vista desempenhando papéis mais simbólicos. Do ponto de vista dos atores, ela abriga o ritual que marca a passagem do atual para o representacional, do mundano para o sagrado. Os atores entram na skene como cidadãos comuns e saem como deuses ou figuras semidivinas. Nesse sentido, a skene pode ser vista como uma marca diacrítica que não apenas distingue, mas também faz a mediação entre realidade e ficção.

Essa skene diacrítica é também significativa do ponto de vista dos expectadores. De acordo com RUTH PADEL," os espaços [no teatro grego] eram nomeados conforme a função neles desempenhada "(1992:341). Assim, o lugar dos expectadores era chamado theatron, isto é, o lugar de onde se olha, se observa, se vê (theastai). Dos seus lugares os expectadores tinham acesso visual apenas no que era representado em frente à skene, ou seja, no pró-sekenion, ou, na terminologia teatral moderna, no proscênio.

O outro lado da skene, os bastidores ou a coxia, é tradicionalmente incluído em estudos sobre o teatro grego como espaços para guardar objetos de cena, figurino e diversos tipos de maquinário. (...).

Enfatizando sua posição oposta ao reconhecido pro-skénion, daria a esse espaço o nome de opíso-skénion. Sendo uma área invisível, o opíso-skénion abriga não apenas o aparato técnico de uma montagem, mas, sobretudo, as ações proibidas no opíso-skénion (daqui por diante proscênio). Assim sendo, meu entendimento do opíso-skénion grego engloba duas noções distintas da teoria teatral moderna : os bastidores do teatro e o" off "onde se passam algumas cenas dos dramas. Em outras palavras, ele se refere tanto ao espaço técnico quanto à" licença dramática "que tomam os dramaturgos ao fazer uma cena (em geral uma cena importante)" acontecer "longe dos olhos dos expectadores. A criação desse nome tem também por intuito ressaltar a dimensão visual do teatro e do drama grego como parte da relação dialética entre as" coisas visíveis e as coisas invisíveis ", que LOUIS GENET identifica como inerente ao pensamento grego (1981: 343-351).(65)

Nestes autos tramita-se naquela divisa nebulosa em que, no limiar do aceitável, do possível, do plausível, do material e formalmente aceito, habita o ardil, o manipulado, o industriado, o adrede esculpido para encenar que desborda da moralidade instalada, louvando-se, muita vez hipócrita, no" politicamente correto ", circunstância essa que vem de se instalar proibindo a todos de pensarem criticamente nas diferenças, e costurando com as antelinhas do preconceito, tudo a revelar uma quadra bastante evidente, tanto quanto suspeita, de uma manobra urdida com o só pretendido sucesso em demérito, afinal, apenas aos cofres públicos. Nessa conveniência ideológica, algumas distorções vão se afirmando: lama que vira torrão, jamais pedra.

Chama a atenção, nessa perspectiva, que o falecido Dr. J.B.F., homem de muitas relações sociais importantes (f. 363 e 366), de gosto refinado e patrimônio considerável; homem de gênio difícil, facilmente melindrável, pote de mágoas até à insinuação de algum quadro psicótico, meticuloso, tudo isso aferível nos depoimentos testemunhais devidamente compromissados, bem como das reveladoras manifestações de vontade nos diversos testamentos que gestou e fez lavrar; bilioso em suas assertivas, tanto quanto detalhista em seus comandos para post mortem, deixou-se aí flagrar como pretensioso e, ainda antes, como autoritário. Já o mesmo não se diga de ser arbitrário como apequenado adjetivo às suas qualidades ou modo de ser, pois o testamento é mesmo seara de arbítrio de quem testa.

Numa análise contextual, sombras pairam na inocência das deliberações dos nubentes a dar-lhes cores de simulacro, em fraude ao interesse maior de um casamento particular - se não dele, ao da coletividade -, só em homenagem à solércia e ao engodo, à ambição desmedida, à usura, à avareza, à vilania, à ganância, à cobiça, à malignidade, à cupidez, à deslealdade, à trapaça, enfim, às artimanhas da falta de escrúpulos, pondo toda uma situação em dúvida. Eis que a conduta dos noivos mostrou-se absolutamente excepcional, contrária ao comum dos comportamentos, nesse arranjo, os olhos linceanos do hermeneuta hão de se dar a escavar o submerso, um tanto tomados pelos dotes de BLIMUNDA, a haríola personagem de SARAMAGO no" MEMORIAL DO CONVENTO ".

De tudo assim posto, porém, calha de DANTE a admoestação posta na boca de VIRGÍLIO:

Podes, meu filho, aqui ver a ironia

da Fortuna, e dos bens em que consiste,

pelos quais gente tanta em vão porfia.

Pois o ouro todo que na terra existe

poder não tem de a paz proporcionar

a um só dentre as almas que tu viste.(66)

Já não se discute, desde BARTOLO DE SAXOFERRATO (" nemo bonus iurista nisi bartolista "- não pode ser um bom jurista quem não é um bartolista), na Pádua do século XIV, a superioridade da importância factual sobre o direito abstrato na sua positivação, a letra fria da lei.

IV - b.8) - Continuação

Não seria menos certo de que mesmo nas excepcionalidades, nas circunstâncias, haverá, sempre, uma regra, mínima embora, sem explicação plausível, um porquê. Nesse aspecto, em sendo desvendada, retirado muita vez o véu diáfano das retóricas alegações, chega-se à verdadeira causa. E muita vez a moral se espanta com os conluios; a boa fama se enrubesce diante das entranhas, do composto visceral, das miseráveis razões humanas, mesquinhos desejos, abjetos desideratos.

IV - b.9) - Das presunções

Casaram-se, pois, o homem, então contando 75 (setenta e cinco) anos de idade, e a moça, no verdor de seus 19 (dezenove) anos de existência e em evidente anisogamia. São 56 (cinquenta e seis) anos de diferença de idade! Acolitados os noivos pelos pais da moça, o conúbio foi lançado no registro civil, (art. 9, I do CCB e art. 29, II da Lei no 6.015/73 - Lei dos Registros Publicos - LRP), tomando a forma do normal, do comum, do consentido. Mas não houve" lua de mel ", não teve" [primeira] noite de núpcias "(terá sido um casamento branco?). Há uma declaração formal da nubente que se habilitou completa aos atos da vida civil já antes do consórcio (art. 5o do CCB), e, mesmo sem qualquer evidência de excepcional condição econômica, abriu mão de seus direitos de esposa, ainda que ao arrepio do regime legal de sucessão, e mesmo sob o limitativo regime obrigatório (legal) de bens (art. 1641, II do CCB). Imediatamente após o casamento, foi logo a noiva estudar fora. Nesse casamento o esposo, embora bem fornido de bens materiais e rendas, não há notícia de que sequer tenha pago os estudos da esposa, como de se esperar; mas também dela não cobrou favores, aqueles antes ditos" débitos conjugais ". Como cônjuges, e não fâmulos numa representação teatral, encontravam-se esporadicamente para uma pizza (f. 358) Os autos não noticiam qualquer atitude de esposa regular por parte da ora apelante V.M.F. para com o esposo, nem vice-versa.

Só o patrulhamento ideológico hipócrita do" politicamente correto "impediria que se considerasse exclusivamente a diferença de idade entre os nubentes em causa: 56 (cinquenta e seis) anos! Na espécie, o noivo tinha idade de não só ser pai, mas até avô da noiva, nisso embora não havendo qualquer constrição ou interdição social. Não é, contudo, deveras o frequente, o comum, sendo mesmo é anormal. Impressiona, no entanto, menos a diferença de idade entre os noivos do que os polos numéricos extremos indicativos dessa distância, pontos cardeais para lhes traçar as diferenças: à luz dos autos, é muita excepcionalidade, a desafiar prova impressionante, que uma pós-adolescente de 19 (dezenove) anos vá se envolver amorosamente com um idoso de 75 (setenta e cinco) anos.

Já tanto não era ou nem seria absolutamente comum o casamento entre J.B.F. e V.M.F., que, para além de requisitos postos muito especialmente acerca da capacidade deles, naturais, acresceu a lei para os casos em que ao menos um dos nubentes contasse idade igual ou superior a x anos. Nisso está a constatação de que a liberdade de" contratar "casamento já não é tal como se dá aos menores dessa idade . É explícita exceção legal.

O casal buscou, com o casamento, não o exercício de um mero direito, mas a construção de um privilégio, especialmente à esposa, de receber do Estado pensão por morte do marido. Isso, por si, ofende a moralidade política construída intersubjetivamente, embora não nos pretendamos a uma biópsia moral do falecido e de sua esposa, naquilo que formularam como um corpo juridicamente considerável, quase um FRANKENSTEIN, mas sem a habilidade de MARY SHELLEY. Por essa só conduta abjeta já entre os gregos antigos se recomendava o autor aos cuidados das ERÍNIAS.

No entanto, por essa circunstância típica, dela se há de levar em conta, se no contexto denuncia, por indiciária, a anormalidade das intenções, sendo certo que:"É o juiz quem, provado o indício, desenvolve a presunção judicial"(67) E, ademais, é sabida a relevância dois estados subjetivos para formulação de presunção judicial (suscitada pelo juiz),(68) muita vez consoante às regras da experiência, já que a presunção judicial, como adverte CLÁUDIA SOFIA ALVES TRINDADADE,"é um tipo de raciocínio lógico e não um meio de prova"(69) E acrescenta:

40. No caso concreto, as presunções judiciais podem ser suficientes para demonstrar a realidade de um facto.

41. Nesse caso, o juiz pode justificar a decisão sobre a verdade de uma afirmação de facto exclusivamente com base em uma ou mais presunções judiciais.(70)

Também de há muito PONTES DE MIRANDA consigna que as presumptiones facti ou hominis são meio de prova, acrescentando:

A força probatória das presunções, meios de prova, assenta em convicções (e normas) oriundas da experiência. a lei só se interessa por elas para as arrolar como meios de prova, ou para alusões à experiência do juiz. Daí não fixar ou inverter o ônus da prova, a respeito delas: o que delas deriva é prova ao primeiro exame, ou prima facie, emanada de verossimilhança que pode ser eliminada, se, verossimilhantes, se manifesta a afirmação contrária.(71)

Na definição de IVES GANDRA,"indícios são fatos conhecidos, comprovados, que se prestam como ponto de partida para as presunções hominis. Estas constituem um processo de raciocínio pelo qual se parte do fato conhecido para um não conhecido com base numa regra de frequência suficiente ou de resultados conhecidos ou em decorrência da previsão lógica do desfecho."(72) São também conhecidas por presunções comuns ou simples, aquelas não estabelecidas em lei, mas extraíveis do que ordinariamente acontece. AMARAL SANTOS, forte em FERREIRA COELHO,(73) di-las como"aquelas em que o juiz, baseado em coisas ou atos que geralmente acontecem ou se realizam, ou em fatos acontecidos, delas tira a verdade do caso sub judice."(74) E complementa, para o que nos interessa, lembrando antigo julgado do TJMG (RF, 84: 394):

A prova indiciária tem grande aplicação, principalmente na apuração do dolo, da fraude, da simulação e, em geral, dos atos de má fé. Por isso mesmo dispunha o Código de Processo Civil de 1939, art. 252, estabelecendo princípio, assente na doutrina e na jurisprudência, que o"dolo, a fraude e a simulação e, em geral, os atos de má fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias", cabendo ao juiz, segundo ao art. 253 do mesmo Código, considerar livremente a natureza do negócio, a verossimilhança dos fatos alegados na inicial e na defesa.(75)

As praesumptiones hominis, facti, simples, comuns ou judicial, na explicação de MARINONI e ARENHART,

(...) ... não exige que a regra de experiência faça concluir, de modo preciso e absoluto, que do fato indiciário decorre o fato probando. Isso, aliás, diante da possibilidade de soma ou contradição entre as presunções judiciais, é bastante evidente. Contudo, nada pode impedir, em casos excepcionais, que o juiz forme um juízo de procedência a partir de presunções que apontem apenas para uma" verossimilhança preponderante ".(76)

A ideia de presunção hominis é regrada no Direito Canônico desde a Consolidação de 1917, assim:

Cân. 1.825, § 1o Presunção é a conjectura provável de uma coisa incerta; é juris a que é estabelecida pela própria lei; é hominis a que é conjecturada pelo juiz.

Cân. 1.828. O juiz não conjecture presunções não determinadas pelo direito, senão dum fato certo e concreto diretamente conexo com o objeto da controvérsia.

No Código de Direito Canônico de 1983, vigente, o cân. 1.584 repete o texto do cân. 1.825 da Consolidação de 1917; e o cân. 1.586, o cân. 1.828.

Difícil crer que alguma presunção resista, e assim persista, ao crivo judicial; enfrentará o demandante que a queira derrubar uma pedreira de dificuldades, mas nisso, por si, não se há, jamais, de então presumir-lhe a derrota.

Quanto a reconhecer-se possível a prova indiciária ("modo específico de raciocinar que estabelece relações entre fatos")(77) de simulação, o CPC de 1939 foi expresso no art. 252.(78) Já o CPC de 1973, destaca CUSTÓDIO MIRANDA,"especialmente em vista do que dispõem os arts. 332 e 335 e tendo-se em vista o que prescreve o art. 136, V, do CC, terão de ser admitidos os indícios como meio de prova de simulação."(79) Sob o CPC/2015, norteiam-nos o art. 212, IV,(80) art. 369(81) e art. 375(82) dentre outros.

É certo, por fim, que tudo está consentido num Estado Democrático de Direito sob o foco da legalidade, se a lei civil não proíbe; já o quanto a lei moral e a ética reinante prescrevem, causará espécie, estupefação, embora não ensejará a condenação civil pelo ato em si. Tudo, enfim, entretanto, fica exposto à análise a partir de um indício (jamais certeza a priori).

IV - c) - Prolegômenos ao caso: notas previdenciárias

"Meditar não é pensar, mas esvaziar os canais de toda a substância oriunda de nossos sentidos e colocar-se diante da fonte"(ALBERT EINSTEIN).

No bojo de uma crise vivida no Brasil, crise na acepção mais própria e estrita da palavra, em que o equilíbrio está em causa, pois sentida por todos os brasileiros indistintamente, ainda mesmo aqueles de classes tidas até há bem pouco tempo como inatingíveis ou inatacáveis pelos tentáculos da recessão; no contexto de uma constatação, já de há muito sentida no combalido sistema previdenciário público brasileiro, no ano de 2014, a equipe ministerial da então Presidente da República, DILMA VANA ROUSSEF, composta pelos ministros da Previdência Social (GARIBALDI ALVES FILHO), Planejamento, Orçamento e Gestão (MIRIAM APARECIDA BELCHIOR) e da Fazenda (GUIDO MANTEGA) enviaram-lhe o ofício EMI no 00023/2014 MPS MF MP, contendo projeto de medida provisória, donde se extraem as seguintes passagens:

(...)

2. Cabe salientar que, em função do processo de envelhecimento populacional, decorrente da combinação de queda da fecundidade e aumento da expectativa de vida, haverá um aumento da participação dos idosos na população total e uma piora da relação entre contribuintes e beneficiários. A participação dos idosos na população total deverá crescer de 11,3%, em 2014, para 33,7% em 2060, conforme dados da projeção demográfica do IBGE. Como resultado, o relatório de avaliação atuarial e financeira do RGPS, que faz parte dos anexos do Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO), estima o crescimento da despesa, em % do PIB, do atual patamar de 7% para cerca de 13% em 2050. O artigo 201 da Constituição estabelece que a Previdência Social deverá ser organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

3. Como é do conhecimento de Vossa Excelência, a pensão por morte no âmbito do RGPS é um benefício concedido aos dependentes do segurado falecido, visando preservar a dignidade daqueles que dele dependiam. Ocorre, entretanto, que as regras de acesso a tal benefício têm permitido distorções que necessitam de ajuste, tendo em vista estarem desalinhadas com os padrões internacionais e com as boas práticas previdenciárias, possibilitando a concessão a pessoas que pouco contribuíram para o regime ou, o que é pior, até mesmo com apenas uma contribuição. Entre os principais desalinhamentos podem ser citados: a) ausência de carência para pensão por morte previdenciária, apenas a qualidade de segurado; b) ausência de tempo mínimo de casamento ou união estável; c) beneficio vitalicio para cônjuges, companheiros ou companheiras independentemente da idade. A maioria dos países exige carência, tempo mínimo de casamento e tem tratamento diferenciado dependendo da idade do cônjuge.

(...)

5. ... O incremento da despesa por si só não é um problema, quando representa maior nível de proteção, mas certamente não é recomendável quando decorre de regras inadequadas de concessão e também pressiona a carga tributária.

(...)

7. De igual maneira, é possível a formalização de relações afetivas, seja pelo casamento ou pela união estável, de pessoas mais idosas ou mesmo acometidas de doenças terminais, com o objetivo exclusivo de que o benefício previdenciário recebido pelo segurado em vida seja transferido a outra pessoa. Ocorre que a pensão por morte não tem a natureza de verba transmissível por herança e tais uniões desvirtuam a natureza da previdência social e a cobertura dos riscos determinados pela Constituição Federal, uma vez que a sua única finalidade é de garantir a perpetuação do benefício recebido em vida para outra pessoa, ainda que os laços afetivos não existissem em vida com intensidade de, se não fosse a questão previdenciária, justificar a formação de tal relação. Para corrigir tais distorções se propõe que formalização de casamento ou união estável só gerem o direito a pensão caso tais eventos tenham ocorrido 2 anos antes da morte do segurado, ressalvados o caso de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira após o início do casamento ou união estável, e a morte do segurado decorrente de acidente.

(...)

10. Submetemos, também, à apreciação de Vossa Excelência, que prazo de duração da pensão por morte varie em função da idade do dependente, sendo vitalícia somente para cônjuge, companheiro ou companheira que tenha expectativa de sobrevida de até 35 anos, sendo reduzida a duração do benefício quanto maior seja a expectativa de sobrevida, após esse limite Assim, Senhora Presidenta, a medida visa estimular que o dependente jovem busque seu ingresso no mercado de trabalho, evitando a geração de despesa a conta do RGPS para pessoas em plena capacidade produtiva, permitindo, ao mesmo tempo, o recebimento de renda por certo período para que crie as condições necessárias ao desenvolvimento de atividade produtiva.

(...)

18. Nesse sentido, se propõe a alteração do art. 217, para suprimir a distinção entre benefícios temporários e vitalícios, promovendo uma harmonização com as regras do Regime Geral de Previdência Social. Tal proposta possui também amparo no § 7º do art. 40 da Constituição Federal, posto que não altera o valor do benefício de pensão por morte assegurado por este dispositivo constitucional, apenas o seu prazo de duração, condizente com a nova realidade social brasileira.

19. Procurou-se também delimitar de forma clara e taxativa os beneficiários das pensões por morte desse regime, buscando uma convergência com as regras definidas no âmbito do RGPS, o que pode ser verificado na proposta de alteração do seu art. 217, (...) aplicação, da mesma forma proposta para o RGPS, da temporariedade do pagamento da pensão ao cônjuge e companheiro (a) com duração equivalente à sua expectativa de sobrevida na data do óbito do segurado, apurada a partir da tábua de mortalidade construída pelo IBGE. Ressalva-se contudo, a situação dos beneficiários incapazes e insuscetíveis de reabilitação profissional, instituto também previsto para o RGPS, que deve ser aplicado ao regime próprio.

20. Outro ponto a ser destacado e visando contemplar os mesmos requisitos a serem previstos para o RGPS, propõe-se que o cônjuge, companheiro ou companheira somente terá direito ao benefício, se data do casamento ou a união estável contar com pelo menos 2 (dois) anos após a data do falecimento do servidor. Tal proposta visa resguardar a concessão desse benefício aos dependentes do servidor que, de fato, tenham tido convívio familiar que gere a dependência ou relação econômica com o segurado e que afaste eventuais desvirtuamento na concessão desse benefício. Assim, com as propostas de alteração no pagamento da pensão por morte buscou-se adequar o regramento anterior a nova realidade da família brasileira em consonância com as modificações que estão sendo propostas para o RGPS. (...).

O projeto foi acatado pela então Presidente da República, vazado nos seguintes termos, também selecionados no quanto aqui interessa particularmente:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664, DE 30.12.2014.

Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 74. .......................................................................

§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito."(NR)

(...)

"Art. 77. ........................................................................

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento.

§ 2º ...............................................................................

(...)

IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.

.............................................................................................

§ 5o O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo:



Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E (x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

55 < E (x)

3

50 < E (x) = 55

6

45 < E (x) = 50

9

40 < E (x) = 45

12

35 < E (x) = 40

15

E (x) = 35

vitalícia

§ 6o Para efeito do disposto no § 5o, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do segurado instituidor."

(...)

Art. 3º A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput art. 37 da Constituição e no art. da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

Parágrafo único. A concessão do benefício de que trata o caput estará sujeita à carência de vinte e quatro contribuições mensais, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho."(NR)

"Art. 217. ......................................................................

I - o cônjuge;

II - o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

(...)

§ 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui os beneficiários referidos no inciso VI.

§ 3o Nas hipóteses dos incisos I a III do caput:

I - o tempo de duração da pensão por morte será calculado de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor ou aposentado, conforme tabela abaixo:

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E (x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

55 < E (x)

3

50 < E (x) = 55

6

45 < E (x) = 50

9

40 < E (x) = 45

12

35 < E (x) = 40

15

E (x) = 35

vitalícia

II - o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

a) o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou início da união estável; ou

b) o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito, observado o disposto no parágrafo único do art. 222.

III - o cônjuge, o companheiro ou a companheira quando considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte vitalícia, observado o disposto no parágrafo único do art. 222. (NR)

§ 4o Para efeito do disposto no inciso I do § 3º, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do servidor ou aposentado.

(...)

"Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

(...)

VII - o decurso do prazo de recebimento de pensão dos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217.

Parágrafo único. A critério da Administração, o beneficiário de pensão motivada por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício." (...).

Discutida no Poder Legislativo, a referida Medida Provisória nº 664 finalmente converteu-se na Lei no 13.135, de 17 de junho de 2015, com oposição de alguns vetos pela Presidência da República (mensagem nº 213, de 17 de junho de 2015.), acolhidos, restando definitivo o texto que dispõe, dentre outras deliberações normativas:

Art. 1o A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. 74. .....................................................................

(...)

§ 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa." (NR)

"Art. 77. .....................................................................

...........................................................................................

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará:

(...)

V - para cônjuge ou companheiro:

(...);

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea a ou os prazos previstos na alínea c, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea c do inciso Vdo § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento.

(...).

Art. 3o A Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data de óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004."

"Art. 217. ...................................................................

I - o cônjuge;

(...);

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

(...);

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

(...)

§ 1o A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.

(...)

"Art. 220. Perde o direito à pensão por morte:

(...);

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa."

"Art. 222. ...................................................................

(...)

VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217:

a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor;

b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

(...)

§ 2o Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida no inciso III ou os prazos previstos na alínea b do inciso VII, ambos do caput, se o óbito do servidor decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 3o Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea b do inciso VII do caput, em ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (...).

Tudo vem a propósito de importante e necessária reflexão quanto a se as regras agora impostas põem à calva o benefício previdenciário como mera consequência circunstancial do casamento do instituidor da pensão por morte com o cônjuge ou companheiro supérstite, como, de resto, sempre haveria de ser o tal benefício previdenciário. Tem ainda o sinal de ter-se averiguado, para, por consectário reconhecer institucionalmente a possibilidade de uniões afetivas em sede de rica diversidade social. Isso não obstante a que, à revelia dessa possibilidade, em particular do relacionamento afetivo, união estável ou casamento entre pessoas de importante diferença de idade, se possa dar em mancomunadas vontades de noivos ou conviventes, cujo objetivo real se desvele como intenção maldosa de obter vantagem financeira particular em desfavor da coletividade.

Ora, instituiu-se o regime previdenciário com regras objetivando a segurança familiar, pensando na lógica contributiva de caráter eminentemente social, jamais egoísta ou como um negócio comercial. O cálculo é atuarial, e conta em sua engenharia com a possibilidade de o instituidor do benefício sucumbir sem que haja beneficiário legal, pessoa que, à falta desse instituidor, possivelmente restaria desamparado sem aquele auxílio. Sob a moralidade, não se deve inspirar qualquer ingresso na estrutura previdenciária com o avaro intuito de exaurir o monte de suas contribuições no retorno necessário só porque houve contribuição. Assim é que se podem explicar algumas atitudes industriadas para exclusivamente instituir fâmulos de pensões. Um dos caminhos construídos passa exatamente pelo casamento.

Há, aqui, um fator sociológico de importante detecção, consistente numa prática muito propagada acerca do sentido, da ontologia mesmo da pensão por morte, na medida em que vem sendo considerada direito patrimonial dos contribuintes, quando sempre foi, apenas e tão somente, um benefício do seguro social previdenciário de socorro para a família do contribuinte/instituidor extinto, a seus efetivos dependentes, entretanto desvirtuado por muito tempo, ainda quando já os costumes sociais mudaram, tanto quanto tudo na vida. Assim, aliás, já versejava noutro século MACHADO DE ASSIS (" Mudaria o Natal ou mudei eu? "),(83) e séculos antes dele, CAMÕES (Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,/ muda-se o ser, muda-se a confiança;/ todo o Mundo é composto de mudança,/ tomando sempre novas qualidades.// Continuamente vemos novidades,/ diferentes em tudo da esperança;/ do mal ficam as mágoas na lembrança,/ e do bem (se algum houve), as saudades.// O tempo cobre o chão de verde manto,/ que já coberto foi de neve fria,/ e, enfim, converte em choro o doce canto.// E, afora este mudar-se cada dia,/ outra mudança faz de mor espanto,/ que não se muda já como soía.).(84)

Como é notório, o direito não consegue acompanhar pari passu as mudanças fenomênicas sociais. Dito isso, vê-se que a superveniência da lei previdenciária veio evidenciar essas negociatas em que se metem os embusteiros ou os espertos"caridosos"à custa do alheio (" reverência com chapéu alheio ";" tirar com a mão do gato "). E, muito embora não tenha imposto alheamento das situações grotescas, pelo incomum de se casarem cônjuges de idades díspares, de impressionante distância entre si no calendário, certo é que a regulamentou para hipóteses - bem incomuns - excepcionais, mas não para sufragar a nítida má-fé.

Vale destacar que a mudança operada no ordenamento jurídico pátrio veio a propósito de reconhecer situações simuladas em fraude ao sistema previdenciário, tais que sobre elas não haja como evidenciar provas da imoralidade, exatamente porque bulem com o espaço intocável da liberdade privada, do alvitre de cada indivíduo cidadão. No entanto, parece ainda mais evidente, naqueles casos de casamento ou uniões afetivas erigidos em simulação ou negócio fraudulento - colorem habet, substanciam vero alteram - para consubstanciar uma relação jurídica que afete terceiro de boa-fé - o instituto previdenciário -, isso não inibe e muito menos evita que tal seja desvendado, declarando-se a necessária invalidade dessa relação jurídica previdenciária consequente.

Por fim, é certo, como pareceu a MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR,

(...) ... esse tipo de episódio deve ser analisado à luz do caso concreto, sob a hipótese de que as fraudes e a má-fé são excepcionais e devem ser comprovadas (e exemplarmente reprimidas, inclusive no âmbito do direito penal), não podendo dar azo a que sejam considerados fatores estruturantes do regime previdenciário."(85)

IV - d) - Da (in) aplicabilidade do art. 168 do Código Civil Brasileiro

Ultrapassada a questão da legitimidade do IPSEMG para discutir a nulidade do casamento, por simulação, consoante decisão transitada em julgado acerca da preliminar requentada, e sobre a qual manifestamo-nos acima (item III), resta-nos decidir sobre a (in) aplicabilidade do art. 168 do CCB ao casamento; ou, se as hipóteses de nulidades são somente aquelas previstas no art. 1.548 e seguintes do CCB.(86)

No sistema das nulidades tratado pelo vigente CCB, interessa-nos o conteúdo dos art. 166-170 (87) em particular, que redunda na invalidade do negócio jurídico (cap. V, do tít. I do livro III do CCB).

Estou em que o regime geral das nulidades previsto no CCB aplica-se também ao casamento, desde que reconhecido como instrumento viabilizador de fraude à lei, tanto porque tal instituto caracteriza-se essencialmente como negócio jurídico, passível, portanto, de ser anulado não apenas à vista de uma das hipóteses previstas nos capítulos inseridos no subtítulo I, do título I, do livro IV do CCB, mas também aquelas gerais a que se reporta o art. 168 do CCB. Sendo assim, tenho que o art. 1.548 do CCB é exemplo de um dos vários dispositivos legais, na parte especial do CCB, a versarem sobre a invalidade de negócios jurídicos de forma específica e pontual. Todavia, isso não significa que tais negócios jurídicos estarão ao largo e imunes da incidência de toda a parte geral do CCB; muito pelo contrário.

É bem de se ver, então, que se haja contemplado em nulidades tais, mesmo discutíveis, por iniciativa de terceiro estranho ao conúbio. Se ao terceiro algum prejuízo adveio mercê daquele matrimônio, daí se investe este mesmo terceiro estranho de legitimidade para pedir e ver declarar-se a nulidade do casamento - por algum específico efeito - exclusivamente ao socorro do arguente, assim sendo como incidente em ação judicial mais extensa. Noutras palavras, o pedido será de declararem-se nulos ou ineficazes apenas os efeitos do casamento perante o terceiro arguente, de modo a não obrigá-lo a observar o matrimônio ou a condição dos cônjuges perante si. Nesse sentido, típico é o caso dos seguros, relativamente à contemplação de um dos cônjuges fundados exatamente na condição de esposo, especialmente aquele de cunho previdenciário. Eis que, nesse caso, como já explicou TEIXEIRA DE FREITAS, ao distinguir a simulação fraudulenta da fraude: "quando ha fraude, o contracto é verdadeiro, mas feito para prejudicar a terceiro, ou evitar impostos ou iludir qualquer disposição da lei."(88) Também JOSÉ VIDAL, admitindo a simulação como instrumento de fraude, "um processo ao serviço da fraude lato sensu",(89) denomina-a simulação fraudulenta. Isso embora vários autores estrangeiros discordem dessa possibilidade (NICOLA DISTASO, CARRARO, MESSINEO, DOMENCO RUBINO, CARIOTTA-FERRARA, MIRABELLI, FERRARA, CESARI e o próprio VIDAL), como anota ALVINO LIMA),(90) registre-se.

Está certo aqui, por inequívoco, que casamento houve, e aos contraentes caberia também (art. 168 do CCB) arguir simulação naquele ato formal. O plano fático cobriu-se do manto jurídico a lhe reconhecer validade para além da aparência. Deliberado, o ato entrou no mundo jurídico. No entanto, por inevitável, incidindo em relação a terceiros potencialmente prejudicados, tem-se inviável a extraversão, que particularmente demanda prova. E a consequência jurídica (em fraude à lei previdenciária) foi constituir requisito legal a contemplar automaticamente o cônjuge (esposa) como beneficiário (art. 1565 do CCB) de pensão por morte devida pelo IPSEMG.

Na espécie, a simulação (do casamento) alegada é a nocente, a legitimar terceiros afetados (prejudicados) a exercerem pretensão judicial, ainda que incidental no ataque ao ato dissimulado, consequente, eis que para fraudar a lei previdenciária, eludir seu conteúdo normativo evidenciado em sua dicção (palavras), a simulação terá sido o instrumento eficiente. E para tanto, como já advertiu MARCOS BERNARDES DE MELLO, admite-se a "prova por indícios ou presunções, exatamente porque na simulação se procura ocultar, encobrir, pôr à sombra os verdadeiros fatos, mostrando outros com o fim de enganar."(91)

Pois bem, a fraude que aqui se discute, para que possa ser reconhecida, demanda observar e constatar a existência de um contexto no qual se dá, à luz de instrumentos jurídicos e da licitude formal dos atos então praticados (todos verdadeiros). É dessa análise unitária que ressairá a verificação constatadora da fraude. É como nos lembra MARCOS BERNARDES DE MELLO:

O ato in fraudem legis tem de ser considerado como um só ato, porque é, na verdade, conceptualmente unitário. Os diversos atos que são praticados para alcançar o fim proibido ou evitar o resultado imposto têm uma única e mesma finalidade. Devem, portanto, ser considerados unitariamente, jamais isoladamente.(92)

No ato fraudem legis nada é aparente. Tudo o que parece é querido, especialmente o resultado. (...) os atos em si, considerados isoladamente, são válidos e eficazes. A invalidade é produto da infração à lei, que se consuma com a conjunção dos diversos atos através da qual o fim proibido ou imposto por ele é alcançado ou evitado.(93)

Por tudo, tem-se que há de haver convencimento de que o casamento válido, porém forjado para este fim - ou pelo menos para ele também em especial - foi instrumento para o IPSEMG reconhecer a esposa como dependente previdenciária do esposo-segurado que assim a declarou por competente certidão de casamento ali apresentada, e, via de consequência, tornando-a beneficiária, à esposa, da pensão por morte do marido.

Ora, toma vulto considerar que não se pretende - nem mesmo haveria de ser - moralizar a questão posta em causa nestes autos, pois não se pode corrigir o direito pela moral. Diferentemente, o que temos é a consideração do princípio da moralidade pública e jurídica orientando-nos a não fraudarmos, não simularmos, enfim, não errarmos, por culpa ou dolo.

Já não é sem razão que o casamento envolvendo maiores de 60 (sessenta) anos (ao tempo não vigia a alteração do art. 1641, III do CCB pela Lei no 12.344/2010 que passou para 70 - setenta - anos) mereça cuidados contra a ignomínia de engodos tão comuns.

Certo é que não se deve discutir rigorosamente a existência do casamento entre J.B.F. e V.M.F. na sua formalidade, no acordo subjacente à manifestação da vontade do casal, ao abrigo da lei - constitucional e infraconstitucional. A questão, talvez mal posta e certamente mal conduzida, reside já no contrato previdenciário contaminado por esse acordo núbil, aspirando esposa (varoa) do instituidor (varão) tornar-se beneficiária de um direito a pelo só fato, automático, de aquela ser deste dependente presumida, mercê de um toque mágico da formalidade do casamento.

IV - e) - Dos vícios em causa: simulação e fraude

Sob a orientação do texto de JOSÉ BELEZA DOS SANTOS,(94) ITAMAR GAINO estabelece uma necessária distinção entre simulação e fraude à lei, não sem reconhecer a possibilidade de se detectarem num mesmo negócio jurídico - coisa incomum. Na doutrina, SERPA LOPES conclui que a simulação pode ser instrumento da fraude à lei (95) e no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 88.442/RJ:

EMENTA: (...)

É pelo menos razoável - e isso porque se estriba em forte corrente doutrinaria - a tese de que, quando a simulação e utilizada como instrumento para fraudar lei imperativa, prepondera a fraude a lei, não só no que diz respeito a sanção (nulidade), mas também no que concerne ao prazo de prescrição, que deixa de ser o aludido no artigo 178, par.4., v, b, Do Código Civil. (...)(96)

Porém, o mais comum, diz GAINO, é ter-se "a simulação sem fraude à lei e vice-versa. É que a simulação nem sempre é fraudulenta, podendo simular-se sem que se procure iludir a lei. E a fraude à lei pode ser praticada sem que se empregue o expediente da simulação."(97) E prossegue GAINO, tratando da fraude à lei:

Viola-se a lei por uma forma indireta, insidiosa. Apenas na aparência se a respeita, acatando-se o seu texto, mas falseando-lhe o espírito, com a finalidade de conseguir um resultado que normalmente, de forma direta, não se poderia alcançar.

(...)

A figura de que ora se cuida, entretanto, não constitui afronta direta à norma imperativa, mas violação direta. O objetivo das partes é atribuir ao negócio jurídico a aparência de legalidade, estando elas conscientes de que o resultado que procuram alcançar é, de fato, proibido pela lei.(98)

Por fim, já agora sob a influência de HÉCTOR CÁMARA,(99) sentencia GAINO:

A simulação singulariza-se pela intencional falta de conformidade entre o elemento subjetivo (querer das partes) e sua exteriorização, para enganar terceiros com um negócio que não existe.(100)

A maestria de PONTES DE MIRANDA deslinda qualquer dúvida acerca de uma conduta em fraude à lei:

A violação da lei cogente, ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei com a própria lei. A interpretação há de mostrar que só se quis obter o que, pelo caminho proïbido, não se obteria. O que importa é o conteúdo do negócio jurídico; não a forma.(101)

Ainda há de se ter que a questão nos atrai pensar em negócio fiduciário, já confundido com simulação, "negócio encoberto" (verdektes Geschäft), utilizando-nos da expressão de J. KOHLER (lembrança de PONTES DE MIRANDA),(102) está justamente naquela distinção que aparece no negócio jurídico fiduciário, cujo "fim é o fim próprio do negócio, mas há outro que coincide ser o fim econômico. Satisfaz-se à técnica, mas quer-se algo mais, plus que não está no negócio jurídico."(103)

Na espécie, existiu o negócio (casamento), e o velho rico marido cuidou minudentemente de afastar de sua vocação hereditária legal, mesmo que por mecanismo ineficaz, a jovenzinha esposa, de modo a que, morto o varão, à varoa (com ou sem pranto e préficas) dele apenas teria a chave para receber o seguro social (pensão por morte) do IPSEMG.

Em sede de causa simulandi, que não se confunde com a causa do negócio jurídico ou contrato que se celebra, destaca-se, para o que aqui nos interessa, a espécie da simulação relativa parcial.(104) Eis que estão em causa dois negócios jurídicos distintos, embora interrelacionados: um, consistente no casamento de um segurado (aposentado) do IPSEMG; e outro, consistente na inserção da esposa desse segurado como sua dependente e beneficiária da pensão por morte do marido. Eis que com o casamento criou-se forçosamente uma situação aparente, mercê da qual o IPSEMG deve, em princípio e em tese, pagar o seguro social previdenciário na forma da pensão por morte. Ora, se não fora a condição de casado, o aposentado J.B.F. não teria ninguém para "legar" sua considerável aposentadoria, pois até aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, órfão, era solteiro, sem companheiro ou companheira e nem constituiu prole sua dependente.

É certo, no entanto, que o Código Civil Brasileiro vigente, de maneira indubitável, afastou a simulação como vício do casamento, desde que arrolou, expressas (numerus clausus), as causas de nulidade dele (art. 1548-1550), sobretudo dada a participação integrativa da autoridade pública. Já FERRARA destaca a transfiguração do casamento, desde o Direito Romano e o Direito Canônico, de transmudar de preponderante caráter privado para definitivo caráter público,(105) esclarecendo a inviabilidade de simulação no casamento a partir da presença integrativa de um oficial público:

Assim como no in iure cessio romano a propriedade se transmitia quando o magistrado, depois das respostas reais ou fictícias das partes, procedia à adiudicatio, do mesmo modo ocorre no matrimônio moderno. O vínculo estabelece-se quando o oficial do estado civil, depois das prévias perguntas aos esposos, declara concluído o matrimônio em nome da lei. É esta declaração solene, procedente da autoridade pública, que torna perfeito o contrato, a vontade dos esposos é unicamente um pressuposto deste. Compreende-se, portanto, a razão que torna impossível a simulação, pois que mesmo que as partes queiram celebrar somente um matrimonio aparente, representar uma comedia, e tenham chegado a exarar o seu segredo num acto notarial, o oficial público, que é extranho à sua colusão e não participa do seu acordo simulatório, actúa em realidade e declara, portanto, validamente a conclusão do matrimónio. (106)

A olhos largos, mas visão pontual, focada, incisiva e cuidadosa, a simulação que nos autos se evidencia nem tanto será propriamente no casamento de V.M.F. e J.B.F., este que, como visto, está amparado por uma especialidade (estrutura constitutiva interna). No entanto, simulado está o negócio que deriva deste casamento arranjado, espargindo seus tentáculos a uma situação jurídica consequente, que é a habilitação da esposa como beneficiária securitária de uma pensão por morte dos robustos proventos do marido, causa que de outro modo - sucessão - não haveria, pois o velho pensionista J.B.F., naquela altura da vida, nenhum beneficiário legal tinha: absolutamente solteiro, sem pais vivos e com nenhuma descendência sabida. A simulação para fraude à lei previdenciária está exatamente na convolação de um casamento de arranjo apenas para justificar e juridificar um beneficiário para a sua pensão previdenciária - doravante pensão por morte. Assim, só se investiga o casamento são e perfeito formalmente, para revelar-lhe as razões sórdidas que emanam no cômputo probatório destes autos. É de se exclamar, como o CRISTO: "sepulcros caiados!",(107) ou, com o vulgo: "por fora, bela viola; por dentro, pão bolorento!"

O negócio dissimulado, escondido por detrás de um ato de sanidade formal inquestionável, cuidadosamente celebrado, resulta na construção de uma realidade jurídica inverídica, ereção exclusiva para gerar uma consequência jurídica natural. Sua validez é contemplada por preencher os requisitos legais atinentes à substância e à forma. Mas por força do art. 167 do CCB/2012, o negócio jurídico simulado é taxativamente nulo.

Tratando exatamente dos principais indícios sobre a simulação, em estudo monográfico sobre a simulação no direito brasileiro, CUSTÓDIO MIRANDA arrola dez tópicos, dentre os quais destacamos, para subssumi-los ao caso em tela: 1) - causa simulandi, que na espécie se mostra como motor da ação dos noivos, qual seja, a de vitaliciar-se em favor da família considerável quantia de dinheiro mensal, na forma de pensão por morte a uma jovem, em contrapartida aos cuidados que seu núcleo familiar daria ao velho parente até a morte dele; 2) - o casamento mostrou-se imprescindível (necessidade) para criar a circunstância de beneficiário, como cônjuge supérstite do contribuinte instituidor do benefício, que, à altura, não possuía, vivos, progênies ou descendentes, únicas categorias possíveis de beneficiários além do cônjuge ou companheiro; 3) - relação de parentesco evidente entre os noivos, elemento sintomático de confiança entre eles; 4) - o varão, falecido, era reconhecidamente expert em lei previdenciária, consentindo-se vezeiro em "ajudar" as pessoas com interpretação mais generosa da lei (f. 363); 5) - completa falta de capacidade financeira da beneficiária da pensão; 6 e 7) - a pensão por morte, como uma postergação da gorda aposentadoria do falecido esposo, destinando-se a familiares seus.(108)

Na doutrina de GAINO, toda a arquitetura engendrada pelo casal, como posta e assim desvendada nestes autos, se mostra na forma da simulação relativa, instrumento de fraude à lei previdenciária:

Aqui o fenômeno é notavelmente mais complexo, comparado à simulação absoluta, porque ao lado do acordo simulatório e do contrato aparente (simulado), existe um terceiro elemento, que é o contrato efetivo (real), também chamado oculto ou dissimulado (ou contradeclaração), que resta ou pode restar oculto aos olhos dos terceiros, se, como de regra, mas não necessariamente, é redigido em escrito. Está nesse último contrato a verdadeira meta das partes. É um contrato de conteúdo divergente daquele do contrato simulado.(109)

Melhor se explicita essa forma de simulação na lavra de ITAMAR GAINO, inspirado ainda em MESSINEO:(110)

Nesta segunda forma de simulação (relativa), o acordo simulatório exerce função de conectivo entre contrato simulado e contrato dissimulado. Se não existisse o acordo simulatório, o contrato dissimulado, sendo contraditório com o contrato simulado, não poderia ter efeito; antes, os dois contratos ilidiriam o negócio. Ao invés, o acordo simulatório estabelece o nexo lógico entre contrato simulado e contrato dissimulado, que é nexo de proeminência do contrato dissimulado sobre o contrato simulado; e explica como aquele primeiro tenha praticamente a virtude de alcançar, ou subtrair, ou modificar, ou substituir o conteúdo do contrato simulado (ou seus singulares elementos ou cláusulas), isto é - em uma palavra - de desmenti-lo.(111)

Contudo, mesmo estimulados a aceitar uma simulação para a espécie, ela não encontra respaldo nos "fatos aparentes" temperados pela lei. É que no caso de simulação relativa haverá sempre um contrato aparente e outro oculto. Mas já na espécie há, nítidos, dois contratos distintos conjugados, a saber: casamento e seguro previdenciário, sendo que o segundo só existirá, pelo menos a cláusula que nos interessa, se o primeiro for válido. E acontece que, sob o aspecto estritamente formal, há óbice à declaração de nulidade do primeiro contrato, o de casamento, pois ele acomodou bastantes e evidentes todas as formalidades legais.

É mesmo difícil por simulação onde a lei não a pôs na especialidade; pelo contrário, afastou-a peremptória e sistematicamente. Compondo para o casamento um espaço delimitado e específico, o legislador indicou bem o trato muito especial para a matéria do casamento (relações familiares). E isso vem desde o cuidado constitucional dado ao instituto, tudo sempre voltado para a proteção e prestígio da família. Daí o mister a se desenvolver na solução desta lide, perquirindo quanto à caracterização do casamento simulado ou "casamento previdenciário" ("casamento negócio"), por si, mesmo em repúdio à moralidade pública, em nojo aos bons costumes, se seria matéria de lege ferenda, ou se, antes, é algo a se declarar imprestável, vindo a neonata lei apenas consagrar o que a sã mentalidade jurídica abominou por uma jurisprudência clamada.

O casamento para V.M.F., ora apelante, não transparece o tradicional sentido do matrimônio. Ele só lhe ensejou a expectativa de abastada aposentadoria de seu primo-avô, já que, na ordem natural das coisas, seria certa a morte do septuagenário, então já aposentado e doente, bem antes do falecimento dela própria, jovem consorte.

Não será demais lembrar como se dá, em tese, a simulação. ITAMAR GAINO di-lo:

A simulação é urdida pelas partes antes mesmo da criação da forma, ou seja, da documentação. A forma, que pode ser pública ou particular, dependendo da natureza do negócio ao qual se pretende dar aparência, em regra é criada de modo regular, preenchendo todos os requisitos legais e sem divergência entre o declarado e o documentado. Desse modo, cria-se um documento hígido, mas que revela um negócio não correspondente ao querer interno das partes.

(...)

Em regra, a simulação é praticada com uso de forma verdadeira.(112)

Muito embora chamados negócios familiares, em especial o casamento, por força da impressão dos art. 1548-1550 do CCB, se tenham por infensos à simulação do art. 167 do CCB, a questão não fica relegada à impossibilidade de ser objeto de alguma discussão.

Percorrendo os autos, só se encontra um deserto de provas quanto à vida marital de J.B.F. e V.M.F., sem notícia de qualquer relação entre esses cônjuges. Nada há sobre o cotidiano do casal, sobre cuidados recíprocos; tudo reside, exclusivo, na formatação de um casamento civil, longe do domicílio da noiva e da sua comunidade de domicílio e residência; se não celebrado a portas fechadas, no entanto, não foi evento social.

FERRARA já o disse, a "simulação não é um meio para defraudar a lei, senão de ocultar uma violação",(113) acrescentando:"Por isso se fala exatamente de simulação em fraude à lei: deveria dizer-se simulação ilícita, a não ser que se queira empregar o termo fraude no sentido mais amplo de dano que contém em si contra legem agere".(114) Já BELEZA DOS SANTOS não vê motivos para essa especificação de FERRARA.(115)

O casamento veio para disfarçar uma circunstância (condição de consorte ou companheira) inexistente, assim de o ancião ensejar à jovem viúva, no caso de lhe falecer o esposo ainda antes de si, ser beneficiária de uma robusta pensão por morte. A peculiaridade começa pelo estado civil do ancião sem ascendência viva, sem qualquer descendência sabida, nenhum dependente, nem mesmo tendo constituído a tempo e modo relação jurídica bastante para que alguém usufruísse do benefício previdenciário-securitário de sua pensão por morte.

Para o caso em voga, alguma dificuldade surge para adequá-lo às previsões doutrinárias diante das peculiaridades que nele se comportam. Celebrou-se validamente um casamento, embora nítida a intenção das partes nubentes em conseguir, mercê do conúbio legal, benesse previdenciária inalcançável sem o vínculo conjugal entre os interessados (noivos). Sob o aspecto patrimonial, o provecto varão poderia adotar legalmente a jovem parente ou legar-lhe alguma parcela (ou todo) o seu patrimônio, o que não fez deliberadamente; pelo contrário, embora por meio todo inábil (renúncia a herança de pessoa viva), ela afastou-se dessa possibilidade; crente na infeliz artimanha, ele testou a totalidade de seus bens a terceiros, exclusive V.M.F. Restou apenas e tão somente a pensão por morte para ela na condição de viúva. A relação entre o casamento válido e o contrato previdenciário não se enquadra justamente no negócio indireto ou na simulação, ambos relativos ao casamento, eis que, ato estritamente formal, não encontra, a um primeiro golpe d'olhos, qualquer vício a maculá-lo. Já num procedimento hermenêutico sem pressa, num construtivismo lógico, considerados vários ângulos da causa, emerge consistente a tese da fraude à lei previdenciária por uso argumentativo e fático do casamento.

Para a espécie, terá sido um abuso de direito, pois o casamento entre J.B.F. e V.M.F. é fato/ato consumado em consonância com as regras jurídicas postas, direito absoluto dos nubentes, observadas as circunstantes restrições legais incidentes, como a idade do noivo (regime de bens legal impositivo). No entanto, à luz da estrutura do negócio desvendado, não há demonstração (prova) da affectio maritalis, do intuito familiae, da honor matrimonii, de vida conjugal pública, de cuidado recíproco entre os cônjuges ou qualquer ato público contínuo inequívoco revelador da relação. A única atitude da esposa, já então como viúva, foi requerer pensão do falecido esposo, embora abdicando (!) de seu direito legal à meação do patrimônio constitutivo do monte-mor, naturalmente resguardada a legítima pelo testador (cf. art. 1848, § 1o, 1.849 e 1.857, § 1o, todos do CCB).(116) Nisso reforçada a evidência da finalidade do ilícito buscada: fraudar a lei previdenciária - tão bem conhecida de J.B.F., que sabia destinar-se a pensão de falecido contribuinte a ninguém, desde que já órfão, sem outras prosápias ou qualquer linhagem, ou, ainda, cônjuge ou companheira (o), como era o seu caso. O casamento, então, mostrou-se como artifício legal eficiente para contornar-se, iludindo a disposição legal limitativa da eleição de um beneficiário qualquer à pensão por morte do contribuinte instituidor do benefício (volonté d'evincer la loi).(117) Reitere-se: a regra previdenciária, ao cabo, não foi diretamente violada, mas obliquamente iludida e descaradamente ofendida em sua essência, em seu espírito, em sua intenção, em sua teleologia (mens legis), ao princípio que lhe fornece, ao conteúdo do dispositivo legal, sentido,(118) pois inequívoco, expresso mesmo, que a esposa, viúva do contribuinte falecido faz jus à pensão por morte do marido instituidor do benefício. Não houvesse esposa, no caso em análise, à ausência de qualquer dependente, não haveria benefício securitário (pensão por morte) a ser pago. Não fora como viúva de J.B.F., V.M.F. não seria digna de proteção de norma previdenciária.

Assim, pelo reconhecimento incidental da simulação do casamento, desde que desvendado o objetivo de, com ele, fraudar-se a lei previdenciária, via de consequência, nula é a inscrição da ora apelante V.M.F. como esposa, e, logo, beneficiária do falecido J.B.F. E em não se qualificando esposa do falecido, por conseguinte V.M.F. não merece lhe seja deferida a pleiteada pensão por morte.

IV - f) - Imbricação do casamento e da pensão por morte

Tomando a história do casamento no Ocidente, PURIFICACION BARCIA GOMES, muito particularmente quanto à questão da diferença de idade neles registra:

As diferentes tramas sociais interconectadas e determinadas em grande parte pelos diferentes tipos de contrato de casamento é o que enfatiza a historiadora da mulher, Chritiane Klapisch-Zuber, quando fala sobre o casamento medieval, em oposição ao da Antiguidade greco-romana. Nesta, homens mais velhos casavam-se à puberdade. Na Alta Idade Média, até o século XII, a idade dos cônjuges era mais equilibrada, de acordo com os costumes germânicos descritos por Tácito, os quais vieram a ser absorvidos pelas populações após a queda do Império Romano e a tomada da Europa pelas invasões bárbaras. Após essa data recomeça-se a encontrar a antiga assimetria de idade. Os motivos para tal não são claros.(119)

Por certo, a grande diferença de idade, isoladamente considerada, não é elemento suficiente para convencer da simulação. Nessa seara da importante diferença de idade entre os cônjuges, com o homem muito mais velho do que a mulher, logo se nos apresentam à memória as figuras de PABLO PICASSO, CHARLIE CHAPLIN e ARISTÓTELES ONASSIS, sinalizando uma tendência de que esse fenômeno se revele com mais frequência naqueles grupos sociais em que presentes poder, riqueza e fama.(120) A própria apelante cita diversas relações desse tipo (f. 423-424), todas travadas, no entanto, por pessoas cujo estilo de vida, notório, demonstra que sempre foram dedicadas a relacionamentos amorosos, como, por exemplo, FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, que foi casado por 55 (cinquenta e cinco) anos e namorou a jornalista MIRIAM DUTRA, com quem teve um filho controverso; FRANCISCO CUOCO, que está no terceiro casamento; assim como MICHEL TEMER, também no terceiro casamento e que tem um filho de um quarto relacionamento; OSCAR NIEMEYER, que foi casado durante 76 (setenta e seis) anos; ROBERTO JUSTUS mais velho do que sua atual esposa 32 (trinta e dois anos); MICHAEL DOUGLAS, mais velho do que CATHERINE ZETA JONES 25 (vinte e cinco) anos; e AL PACINO, que nunca se casou, mas é pai de 3 (três) filhos e teve inúmeras namoradas, em relacionamentos que às vezes duraram 5 (cinco), 7 (sete) anos. E para além, dentre outros, é da BÍBLIA cristã, no ANTIGO TESTAMENTO (PENTATEUCO), ou na TORÁ dos judeus, a referência a ABRAÃO (ou EFRAIM), que era apenas mais velho 10 (dez) anos do que SARA, muito embora procriasse, durante o casamento, com concubinas.

Diferentemente, J.B.F. permaneceu solteiro até aos 75 (setenta e cinco) anos de idade. Talvez, angustiado, envolto daquela melancolia de caráter (egoísta ou simpática) a que alude KIERKEGAARD,(121) padecesse do dilema de PANURGE, ao buscar o conselho de PANTAGRUEL, quanto a se casar ou não,(122) ouvindo, nas sagradas escrituras da tradição judaico-cristã a consideração quanto a que "Não é bom que o homem esteja só" (GÊNESES, 2:18), temendo a maldição do "ECLESIASTES" (4: 10): veh soli (desgraça ao solitário), esta que apenas será lírica nas rimas parnasianas de BILAC no soneto "SÓ" (Este, que um deus cruel arremessou à vida,/ Marcando-o com o sinal da sua maldição,/ - Este desabrochou como a erva má, nascida/ Apenas para aos pés ser calcada no chão.// De motejo em motejo arrasta a alma ferida.../ Sem constância no amor, dentro do coração/ Sente, crespa, crescer a selva retorcida/ Dos pensamentos maus, filhos da solidão.// Longos dias sem sol! noites de eterno luto!/ Alma cega, perdida à toa no caminho!/ Roto casco de nau, desprezado no mar!// E, árvore, acabará sem nunca dar um fruto;/ E, homem há de morrer como viveu: sozinho!/ Sem ar! sem luz! sem Deus! sem fé! sem pão! sem lar!); ou talvez se tenha detido a refletir acerca das lições de SHAKESPEARE a um jovem amigo, nos seus primeiros sonetos.(123) Só os sobrinhos ouvidos em audiência abordaram o assunto da seguinte forma: EMILIO disse ter conhecido uma namorada de J.B.F., cujo nome, no entanto, não se recorda, nem sabe por que ele nunca se casara; já ROBERTO não conheceu nenhuma namorada, exceto a apelante, pois J.B.F. nunca apresentara "qualquer mulher como namorada à família" (f. 366 e 367). Tais depoimentos, aliados à informação de que J.B.F. não se relacionava com mulheres, prestada pela irmã (f. 359), evidenciam uma opção clara pelo celibato, longe de indicar qualquer misoginia.

De outra sorte, apenas para registro, embora não com distância maior, MACHADO DE ASSIS era mais novo 5 (cinco) anos do que sua esposa CAROLINA. Já o atual presidente da França, EMMANUEL MACRON, é mais moço 24 (vinte e quatro) anos do que a esposa (BRIGITTE TROGNEUX); e EDITH PIAF, no seu último ano de vida, casou-se com um rapaz 25 (vinte e cinco) anos mais jovem. Famosa, a DUQUESA DE ALBA (MARIA DEL ROSARIO CAYETANA ALFONSA VICTORIA EUGENIA FRANCISCA FITZ-JAMES STUART Y DE SILVA), que, aos 86 (oitenta e seis) anos, casou-se com ALFONSO DIEZ, 24 (vinte quatro) anos mais moço. Mais recentemente, em 2016, os desconhecidos GARY HADWICK, de 17 (dezessete) anos, e ALMEDA ERRELL, de 71 (setenta e um) anos, ele 46 (quarenta e seis) anos mais novo do que ela, casaram-se nos EUA. No Brasil, em 1979, a eterna rainha do rádio, ÂNGELA MARIA (ABELIM MARIA DA COSTA), depois de 9 (nove) casamentos frustrados, aos 50 (cinquenta) anos, iniciou um namoro com DANIEL D'ANGELO, um rapaz de 18 (dezoito) anos, 32 (trinta e dois anos) mais moço do que ela, e com ele se casando em 2012, depois de uma relação de 33 (trinta e três anos), durando até a recente morte dela (29.9.2018) aos 89 (oitenta e nove anos); e no início deste 2018, houve frisson na revelação de que a jornalista e apresentadora da Rede Globo de Televisão, FÁTIMA BERNARDES, separada do marido, namorava TÚLIO GADÊLHA, 25 (vinte e cinco) anos mais jovem do que ela.

Volvendo ao caso, não passa despercebido o fato de que J.B.F. escolheu para esposa uma moça do círculo de familiares com quem mantinha íntimas relações de amizade, apreço e respeito, irmã de ILSON G.F.F.F., favorecido no testamento com as seguintes palavras afetuosas: "meu afilhado de batismo, amigo e primo, herdeiro em homenagem, pinçado da família de avô I. F. e avó I., os quais, foram pais de filhos que todos foram meus amigos, e não me faltaram com respeito e admiração e me hospedaram em suas casas, sempre carinhosos e com festas, e sempre querendo me ajudar em algo que eu precisasse; (...)" (f. 117).

Casamentos arranjados, casamentos de aparência ou conveniência, casamentos por interesse sempre os houve e sempre os haverá. O só móvel dos cônjuges não torna nulo o vínculo matrimonial; o que o Direito repudia, como bem disse o Ministério Público nestes autos, é o matrimônio simulado para obtenção de benefício previdenciário post mortem, que o transforma em casamento putativo, "porquanto violador da boa-fé objetiva, caracterizando arrematado abuso de direito, na exata compreensão do art. 167, § 1º, II, art. 187, art. 1.581, § 2º, do Código Civil." (f. 261). Pelo casamento, é de se reconhecer, J.B.F. visou dispor de pensão previdenciária vultosa em benefício vitalício da jovem parente, filha de um primo pelo qual nutria grande apreço e gratidão. Tratou como se própria ou de ninguém a coisa (fundo previdenciário) de todos, uma vez que formada também por recursos públicos, em manobra bem a seu estilo patrimonialista de, como administrador público, interpretar generosamente a lei, como testemunhado nos autos (f. 363).

Assim, aplaudir essa fraude é incitar o ganho fácil, a usura, a indolência, o oportunismo, a vilania, enfim, todos aqueles motores ignóbeis que muita vez ocupam as intenções humanas. Ora, a lei previdenciária e o contrato celebrado pelas partes - contribuinte e instituto previdenciário - concebe situação tipo - fattispecie - para conceder a pensão por morte do contribuinte. Nessa letra há espírito antecedente, há sentido estrito de ser do ato normativo. A dificuldade se posta, então, no plano probatório, desde que não há violação frontal à lei, mas ataque sub-reptício, escandindo o sentido da norma à sorrelfa, iludindo-a em seu fim prático. O casamento mostrou-se, especialmente para o fim previdenciário, o disfarce ajustado, de modo a habilitar a jovenzinha viúva como beneficiária da pensão que, de resto, a ninguém contemplaria. É certo que parentes próximos que não ascendentes e descendentes poderiam cingir-se com tão generoso benefício; o casamento foi a maneira canhota de ajustar a mão à luva, fazendo a pensão continuar na família, embora não por obra natural do sangue (parentesco), mas do casamento. A doutrina bem divisa isso, como demonstra CUSTÓDIO MIRANDA:

Os negócios em fraude à lei, como se viu, nunca violam a lei frontalmente; se assim fosse, deixariam de ter essa natureza. É que a expressão fraude à lei sugere ideia de que se infringe a lei de forma indireta, oblíqua; com um negócio em fraude à lei, contorna-se uma disposição legal de forma que a proibição dela decorrente não atinja o negócio diretamente. Procura-se esquivar à incidência da lei, deslocando-se do seu raio de aplicação, a hipótese de incidência legal. As partes procuram conformar o seu ato com dispositivos legais, mas engendram formas negociais ou combinações que, por não as contemplar a lei em seu enunciado, não incorrem diretamente na sua proibição, e só nesta podem ser abrangidas mediante um processo de interpretação da lei."(124)

IV - f.1) - Lições do Direito Comparado

Em cuidadoso estudo de Direito Comparado, a Juíza Federal CLÁUDIA MARIA RESENDE NEVES GUIMARÃES, então titular da 28a Vara Federal de Belo Horizonte dá-nos indicativos de que já nos Estados Unidos da América do Norte (EUA), a preocupação com os casamentos simulados para fins previdenciários tem sido tal que lá se implementou uma série de alterações legislativas de modo a estancar mais objetivamente a prática abominável dessas inescrupulosas uniões. Nesse estudo em que busca demonstrar exatamente o que o casamento não deve ser (" what mariage should not be "), destaca que ele prospera numa perspectiva legal, formal e solene com fito de constituir família, em comunhão plena de vida e interesses, auxílio mútuo etc.(125) No entanto, voltada para a realidade ianque, destaca que o modelo tradicional do casamento, tal como o tupiniquim, manteve-se lá até meados do século XX, mas a partir de 1970 começou a mudar, tendo em vista os sham marriage (casamentos fraudulentos), movidos pelo incremento de benefícios previdenciários e fiscais relacionados ao casamento.(126) Contudo, adverte:

A pensão por morte para as viúvas da Civil War (SALISBURY, 2012, p. 07) foi o primeiro benefício vinculado ao casamento nos Estados Unidos. Sob a General Law original, de 14 de julho de 1862, uma mulher era elegível receber pensão se seu marido tivesse servido de forma honrada o US Army vindo a falecer em consequência deste serviço.(127)

(...)

Em verdade, casamentos fraudulentos com o propósito limitado à percepção de pensão por morte desenvolveram-se bem antes do século XX nos Estados Unidos, com as pensões para as viúvas da" Civil War ". Ocasionalmente casamentos eram fabricados no leito de morte, com o propósito exclusivo e limitado de amparar uma mulher que não tinha nenhum relacionamento anterior com o soldado.(128)

E prossegue:

Nos novos tempos de divórcio sem culpa, tempos em que o Estado não mais consegue impedir que um casamento seja dissolvido, percebe-se a necessidade de incrementar a atuação estatal diante do dano coletivo que a fraude no casamento pode proporcionar. Começam a surgir, então, alguns critérios objetivos para a verificação da veracidade de casamentos que podem causar dano ao erário, a exemplo de: tempo do casamento, idade dos cônjuges na data do casamento, diferença de idade entre os cônjuges. São chamados de marriage-plus test porque, além da comprovação formal, mediante a apresentação da certidão de casamento, o formal marriage test, deve também ser comprovado que o casal vive como tal. Assim, passa a haver uma integração nos testes de validade do matrimônio de forma a comprovar que se trata de um casamento de boa fé, a bona fide marriage.(129)

Considerando a característica organizacional do poder na estrutura federativa norte-americana, em que os estados-membros têm competência legislativa acerca do direito de família, é ainda registro da mesma autora, Juíza Federal em Minas Gerais:

Os critérios fundados na idade do segurado para a percepção de benefícios agregados ao casamento são menos comuns, mas são adotados por alguns estados. Em New Jersey, por exemplo, o casamento do funcionário público estadual deve ter ocorrido antes que ele tenha atingido a idade de cinquenta anos, sendo que a diferença de idade entre os cônjuges não pode ser superior a quinze anos no momento do casamento. Não cumpridos estes requisitos, não haverá pensão por morte para o cônjuge sobrevivente. [N.J.STAT. ANN. § 43: 10-18.64(h) (1991)] Assim, em New Jersey os casamentos celebrados depois dos cinquenta anos de idade, bem como aqueles entre pessoas com significativa diferença de idade, são presumidamente simulados," porque o sistema de seguridade deve ser estruturado e calculado em tábuas atuariais razoáveis, e não para tratar de problemas com deathbed marriage e pagar benefícios por períodos substanciais além do que seria normal ". Entende-se que uma pessoa que se casa com outra com mais de cinquenta anos de idade, tendo uma grande diferença de idade com ela, está investindo e acreditando menos no relacionamento Portanto, em princípio, não pode receber benefícios nas mesmas condições de quem investe em uma relação de longo prazo." O Poder Público precisa desenvolver um sistema capaz de assegurar que os benefícios de natureza securitária serão dirigidos apenas às viúvas que comprovadamente estejam de boa-fé, e não às falsas viúvas "[Reiser v. Pension Comu'n of Passaic, 370 A2d 902 (N.J. Super. Ct. Law Div. 1976].(130)

Ainda é do direito comparado interessante lição de antanho, narrada por FERRARA:

A uma tal Ardizzoni tinha sido deixado um dote para o caso em que se casasse. Para se apoderar dele casou-se por procuração com um certo Luca Admiranti, mendigo de profissão, hospitalisado e doente. Disso resultou não ter ela nunca visto o pretenso marido, que morreu poucos anos depois. Reclamado o dote aos herdeiros, êstes contestaram impugnando de simulação fraudulenta o casamento. O Tribunal de Aix com alguma hesitação, ainda que não declarasse fingido o matrimónio, deu razão aos herdeiros, rejeitando o pedido de Ardizzoni.(131)

Na sequência dessa notícia, FERRARA anota, em pé de página:

Perante estas sentenças devem confrontar-se com uma decisão da Congregatio concilii que, coerentemente com os principios canônicos declara o matrimonio simulado (Acta Sanctae Sedis, Roma, 1885, pag. 14). Um americano Augusto Dugué de Livandois, contraiu em Paris um casamento com uma sua amante, Madalena d'Auvilliers, unicamente para entrar na posse duma quantia de 15.000 francos prometida por sua mãe caso casasse. A Congregatio concilii por falta de consentimento anulou o matrimónio.(132)

IV - f.2) - Do casamento simulado

Partindo, portanto, dessa premissa, que até mesmo deu sustentáculo ao reconhecimento da legitimidade ativa do IPSEMG, cumpre perquirir se o casamento celebrado entre a apelante e o agora morto J.B.F. estava maculado por algum vício de vontade, que, se houve, tornaria incidentalmente nulo o casamento.

Nesse contexto, são despiciendos os aspectos formais do casamento, embora exaustivamente apresentados nos autos pela apelante como fato impeditivo do direito do IPSEMG. É que importa investigar as circunstâncias fáticas prévias ao casamento (aspecto material), que conduziram à convolação de um pseudo-namoro, um nada, numa" comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges "(art. 1.511 do CCB).

No ponto, do depoimento pessoal da apelante (f. 358) verifica-se que ao casamento não precedeu um período representativo de namoro ou noivado, com sói acontecer; desse depoimento nada se extrai dos sentimentos recíprocos dos nubentes para se casarem. V.M.F. declarou em audiência que iniciou o relacionamento com J.B.F. em 2007, não se sabe se ainda menor ou já maior em idade (já que nascida em 20.9.1989), mas de modo público a partir do mês de outubro. E, mais, que"J. pediu a declarante em casamento, logo que comentou o namoro com o seu pai; que não teve um noivado oficial; que considera ter ficado noiva com o pedido de casamento"(f. 358). Casaram-se em cerca de 7 (sete) meses do início do relacionamento.

A supressão de etapas preambulares de aproximação dos pretendentes até a decisão final de comunhão plena de vida justificar-se-ia se tivesse havido, para tal fim, convivência intensa entre eles, o que não é o caso, já que residiam em cidades distintas e só se frequentavam em finais de semana alternados, segundo declara a própria apelante (f. 358). É notável que ela afirme que o marido era" sadio e a expectativa de vida dele era de viver ainda muitos anos "(f. 163), ignorando a rotina de saúde de J.B.F., os remédios que habitualmente tomava, os médicos que frequentava em Belo Horizonte (f. 358), rotina que, na vida dele, não seria de somenos importância para um septuagenário diabético e coronariopata (f. 70), e que já lidava com a perspectiva inexorável do fim da vida (em 2011 o IBGE indicava a expectativa de vida do homem em 70,6 - setenta inteiros e seis décimos - anos),(133) ocupando-se do destino de seus bens e de seu corpo morto (f. 111-128). A urgência do casamento revela, antes, a conveniência dos contratantes, do senso de oportunidade na celebração, assim, de um negócio jurídico imoral, corroborando as informações prestadas pela informante RUTH (f. 359).

Os autos também revelam que o falecido gozava de aposentadoria junto ao IPSEMG em valor expressivo, aproximadamente R$20.000,00 (vinte mil reais), isso em 2011 (f. 42-43) e detinha vasto patrimônio, este objeto de testamento particular registrado perante o 1º Cartório de Registro de Títulos e Documentos de Belo Horizonte/MG (f. 111-119 e 125-126). De outro lado, a noiva não era indigente ou carente material de qualquer sorte, para presumir-se no conúbio um ato de benemerência do noivo.

Registre-se que o falecido era primo de seu futuro sogro (os pais eram irmãos - f. 192-200), tendo se casado com a filha de seu primo em 16.5.2008, quanto contavam, respectivamente, 75 (setenta e cinco) anos e 19 (dezenove) anos de idade, sendo que até então ele se manteve solteiro, sem notícia nos autos de outros relacionamentos amorosos sérios ou mesmo eventual união estável mantidos com outra pessoa (mulher, homem, transexual, travesti, transformista), menos ainda que fosse um misógamo inveterado.

A propósito, não deixa de ser sintomático nos autos o depoimento de RUTH, irmã do morto, ouvida como informante (f. 359). Afirmou que o irmão lhe havia dito ser casamento" combinado "para que a apelante ganhasse pensão quando da sua morte (do marido), e quem realmente pretendida se casar com o falecido era a mãe da apelante," mas ele não quis ". Destaca-se, ainda, a afirmação da depoente de que na data do casamento a apelante" assinou um documento que abria mão de tudo "e que o falecido J.B.F." não gostava de mulher ","nunca quis ter filhos ou constituir família; que J. era homossexual".

Segundo os testemunhos de EMÍLIO e ROBERTO, o relacionamento de J.B.F. com as irmãs dele era" atribulado "," não era das mais fraternas, mas não havia inimizade ". Diz EMÍLIO que RUTH teria ficado insatisfeita com o testamento em virtude da exclusão de dois filhos de MARIA JOSÉ, também irmã. Pesa considerar, entretanto, que o filho incapaz de RUTH e uma filha de MARIA JOSÉ estão entre os 7 (sete) parentes contemplados no testamento (f. 111-128). Além disso, J.B.F. legou um relógio de coluna para cada uma das duas irmãs"(minha irmã Maria José poderá escolher, em primeiro lugar, um relógio de coluna; e minha irmã Ruth, em segundo lugar, um relógio de coluna, sendo que os demais ficarão para o espólio"- f. 123), nada havendo que corrobore a tese da apelante de ação ou reação por vingança, inveja, inimizade ou despeito.

Acerca da valoração da prova oral, impõe-se pontuar as contradições entre os documentos e os testemunhos, tais como o lugar de realização do casamento (Belo Horizonte versus interior - f. 25 e 363); ano de início da coabitação (2011 e 2010 - f. 27-28 e 364); locatário do imóvel onde o casal teria morado (a própria apelante versus seu pai - f. 27-28 e f. 365), o que põe em cheque a força de convencimento da prova oral. Destaco ainda que as testemunhas EMÍLIO e ROBERTO são herdeiros testamentários, o primeiro também nomeado testamenteiro desde a primeira versão do testamento e presente a todas as alterações subsequentes, inclusive aquela em que a apelante, espantosamente, renuncia a herança de pessoa viva, sendo, portanto, aquele, participante ou testemunha da fraude. Além disso, são sobrinhos de J.B.F., que era irmão do pai deles (f. 117). O ordenamento jurídico inadmite o testemunho dos colaterais, até em terceiro grau, de alguma das partes. Muito embora J.B.F. não seja parte no processo, a demanda tangencia fatos a ele relacionados, pelo que se impõem reservas na valoração dos testemunhos dos sobrinhos e mesmo da sua irmã (art. 228, § 1º, do CCB).(134)

Registre-se, ainda, que as testemunhas LUCIANO G. B. e JARY F. B. F., que, em audiência (f. 361 e 362) contradisseram o que se disse afirmado por eles na fase administrativa (estudo social - f. 83 e 84), também têm parentesco com J. B.F., por parte de mãe.

Sintomaticamente, na data do casamento o falecido J.B.F. realmente promoveu segunda alteração no seu testamento particular, pela qual declarou, com o expresso assentimento da esposa, requerida ora apelante, que também subscreve o documento:

(...)

Fica expressamente declarado, em meu testamento, sendo esta minha declaração de vontade, que minha esposa V.M.F., brasileira, casada sob o regime da separação total de bens, estudante universitária, portadora do CPF nº 106.171.346-69 e da Carteira de Identidade nº MG-12.484.886 SSP/MG, mesmo sendo herdeira necessária (art. 1.845 CC/02), não fará parte de meu testamento, haja vista que a mesma renuncia expressamente a todos os seus direitos hereditários, seguros, pecúlios, haveres de créditos, ações de créditos contra terceiros e crédito em precatório contra o Estado, conforme lhe faculta os artigos 1.806 a 1.812 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), estando ciente que seu ato de renúncia é de caráter irrevogável, nos termos do art. 1.812 do CC/02 (f. 125-126 - negrejei).

J.B.F. era advogado experiente e foi Diretor de Previdência do IPSEMG. Não lhe passou despercebido que o cônjuge sobrevivente, além de titular do direito à legítima, prefere aos colaterais na ordem de sucessão, na ausência de descendentes e ascendentes (art. 1.845, 1.846 e art. 1.829, do CCB),(135) o que levou à convenção de renúncia de direitos hereditários (sic - f. 125), em contrapartida ao casamento, acredita-se. Mas a dar-se crédito à manifestação de vontade de V.M.F., ou acatamento dela aos termos restritivos que o testamento do marido lhe impõe, está inequívoco que tenha renunciado expressamente a qualquer seguro - inclusive o seguro social previdenciário (pensão por morte) -,"conforme lhe faculta[m] os artigos 1.806 a 1.812 do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), estando ciente que seu ato de renúncia é de caráter irrevogável, nos termos do art. 1.812 do CC/02"(f. 125-126). Embora certa a ineficácia da renúncia sobre herança, não menos certo é que se torna válida, inequívoca e oponível contra si a qualquer tempo a renúncia a seguro, in casu o seguro social previdenciário (pensão por morte), como consta no documento público que subscreve (f. 125-126) e confirma, por não alterado (f. 127-128).

Da leitura do testamento e suas alterações, depreende-se que a J.B.F., cioso senhor de seus bens, repugnava-lhe a possibilidade de perder o controle da destinação deles após sua morte, dos quais tão caprichosamente dispôs, não sem lembrar aos beneficiários o seu poder orgulhoso de dono e senhor das coisas e destinos, um régulo a quem é dado premiar ou castigar, conforme se expressou:"posso, enquanto vivo for, mudar os termos do testamento; retirar se pisar na bola (expressão popular) algum dos herdeiros, autor do ato; posso acrescentar outros herdeiros"(f. 118).

O fato da exclusão da esposa causa espécie porque, na versão sem alterações do testamento, o morto incluiu como herdeiro RUI, mesmo tendo este imputado a ele o fato de

(...) ... não dizer que o revólver usado era de sua propriedade, e, deixando que um comparsa, o desfibrado Marcelo Villela dissesse que comprara a arma de minha mão e, junto com sua tresloucada mãe encaminhasse a polícia a minha casa, sob acusações de que eu era traficante de armas, artes sacras, animais de fauna silvestre, pedófilo, traficante de drogas, daí, o massacre e linchamento moral que a Polícia Militar junto a impressa falada e escrita, promoveram, sem a mínima verdade, julgamento, provas, etc. O que acarretou a mim, prisão, prejuízo de mais ou menos R$150.000,00, distúrbios psíquicos e vergonha, por ter sua vida no pelourinho público (f. 117).

Ora, a despeito de o morto ter excluído tal herdeiro a partir da segunda alteração do seu testamento, tem-se que chegou a aventar a hipótese de beneficiar pessoa a quem ele reputa a prática de tantas condutas ofensivas à sua dignidade e honra, tendo lhe causado diversos problemas, inclusive afetando sua saúde mental. Porém, se num primeiro momento RUI foi agraciado com parte do patrimônio do morto, sua única esposa não teve dele a mesma consideração, carinho e até importância, a ponto de consignar em seu testamento, de forma expressa e na data das bodas, que ela não faria parte daquele instrumento," mesmo sendo herdeira necessária "(sic! - f. 125).

E assim, como condição aposta ao casamento, na mesma data do enlace, foi incluída no testamento a esdrúxula manifestação de vontade da apelante (ou será do testador? - cláusula 1a, p. 125), transformando em contrato um negócio jurídico unilateral por excelência. A operação casada, sem trocadilho, torna evidente o" casamento-negócio ", no caso" casamento previdenciário ".

Ganha especial revelo essa medida tomada pelo morto e deve ser necessariamente destacada na investigação sobre o ânimo do casal para iniciar uma" comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges "(art. 1.511 do CCB), sobretudo pela circunstância de o falecido ser advogado, ex-diretor do IPSEMG, com notória e reconhecida experiência e conhecimento de direito previdenciário. Destaca-se, no particular, o depoimento da testemunha compromissada MÁRIO GENIVAL TOURINHO:

(...) ... que conhecia 'muito' J.; que o depoente nomeou J. diretor do IPSEMG durante o governo Tancredo Neves; (...) 'Que J. ajudava muitas pessoas e às vezes tinha que ser segurado, 'era homem de bem e bom'; que 'J. como diretor do IPSEMG dava interpretação mais generosa na interpretação da Lei' (f. 363 - negrejei).

Aliás, a respeito dessa particularidade da defraudação, artimanha típica desse fenômeno imemorial quanto é a própria norma ("fatta la legge trovato l'inganno"), destaca ALVINO LIMA, instigado por DEL VECCHIO, que"o defraudador não é apenas desleal e desonesto; é também inteligente e astuto, no emprego hábil do processo de frustração da lei".(136) E, a propósito, bem adiante, tratando do elemento intelectual, volitivo, subjetivo, com supedâneo em VIDAL, JOSSERAND, DESBOIS, RUBINO e CARIOTTA-FERRARA, destaca:

Esta intenção de fraudar a lei não se caracteriza apenas pelo animus fraudandi; não há necessidade de uma vontade específica de fraudar a lei, mas basta a vontade deliberada ou o propósito de se subtrair da execução do preceito legal frustrado, a consciência ou o conhecimento de que se burla ou se contorna a regra jurídica obrigatória.(137)

Referido ainda em autores estrangeiros (JOSSERAND, VIDAL, CARIOTTA-FERRARA, MESSINEO, CARRARO, J. SAIGET, e DESBOIS), ALVINO LIMA reconhece a necessidade de se considerar o elemento subjetivo nos casos de fraude à lei, assim:

Procurando, através de atos perfeitamente lícitos, considerados em si mesmos, colher resultados proibidos por lei, atingimos, conscientemente a satisfação dos nossos interesses; temos, portanto, a consciência suficiente da situação decorrente da má conduta cometida; há uma vontade deliberada, um propósito intencional de fugir da proibição da lei, da sua aplicação, através do processo ou meios escolhidos calculadamente e postos a serviço do fim almejado; o fraudador oculta, tanto quanto possível, o intento real da sua deliberação e da sua atuação. Esta vontade de frustrar a lei, revelada através dos próprios atos praticados, das manobras postas em jogo para se subtrair da aplicação da regra jurídica, caracteriza o elemento subjetivo.(138)

Muito chama atenção o fato de que o opsígamo J.B.F., que se casou com a apelante em 16.5.2008, qualificou-se a si mesmo como solteiro (ato falho), tanto na segunda quanto na terceira alterações de seu testamento, realizadas, respectivamente, no mesmo dia (f. 125-126) e meses depois (f. 127-128) do casamento. E isso apesar de ambos os atos também terem sido assinados por sua esposa, que a eles assistia. Nem a figura dela lhe fez lembrar o novo estado civil. O descuido é tão mais eloquente se se considera que, num mesmo parágrafo, J.B.F. não se descurou de acrescentar, com minúcias de dados, referência às alterações anteriores do testamento, de modo a consolidá-las num único documento, cioso que era de seu poder, por meio de suas disposições de última vontade, selar destinos e impor condutas aos sobreviventes. Mas não se houve com o mesmo zelo na parte em que se qualifica naqueles atos. O deslize é sintoma da traição do pacto entre a intenção consciente e a reprimida. Mantida presa naquela esfera mais profunda e imperscrutável do ser que é o inconsciente, a verdade da condição de solteiro escapa-lhe e se manifesta no lapso de linguagem, reiterado.

O contexto em que se realizou o casamento, com os nubentes manifestando suas vontades de estabelecerem vínculo conjugal e o esposo, na mesma data, incluindo em seu testamento cláusula de exclusão expressa da esposa, com renúncia dela aos direitos hereditários (sic! - f. 125-126), juntamente com as demais circunstâncias que antecederam o enlace e outros tantos elementos dos autos, tais como a enorme diferença de idade do casal, os elevados proventos de aposentadoria que percebia o morto em vida, a ausência de lua de mel, a manutenção da moradia do marido em local distinto daquele em que a esposa vivia, isso logo imediatamente após o casamento, evidenciam fortemente simulação dirigida a constituir benefício previdenciário - única vantagem de ordem material deixada à viúva - com aparência de legalidade, por arrimado apenas no aspecto formal conferido pelo casamento.

Ora, casamento não é isso, ou, pelo menos, não se deve conformar como um instrumento de legado impossível na normalidade ou imoral. Tal como se tem caracterizado nos autos, houve mesmo um simulacro, tendo a jovem esposa a famular para um velhaco e ardiloso marido. Afigura-se na conduta do falecido J.B.F. característica de um industriador de situação, um espertalhão, dando testemunho de evidente dilapidação moral.

Isso tudo então excepciona, nesse casamento referido, as regras que sobre ele incidiriam, acaso sob normalidade, quando então considerado para o fim de legitimar a" viúva "desse enlace em que (como esperado) o marido faleceu primeiro. Dessa situação muito bem esclarece, na doutrina, EROS GRAU:

A exceção é o caso que não cabe no âmbito da normalidade abrangida pela norma geral. A norma geral deixaria de ser geral se a contemplasse. Da exceção não se encontra alusão no discurso da ordem jurídica vigente. Define-se como tal justamente por não ter sido descrita nos textos escritos que compõem esta ordem. É como se nesses textos de direito positivo não existissem palavras que tornassem viável sua descrição. Por isso dizemos que a exceção está no direito, ainda que não se a encontre nos textos normativos de direito positivo. Diante de situações como tais o juiz aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção [Agamben 2002:25]. A exceção é fato que, em virtude da sua anormalidade, resulta não incidindo por determinada norma. Norma que, em situação normal o alcançaria.(139)

Dir-se-á, então, que o casamento de J.B.F. com V.M.F. foi uma peta urdida no cadinho usurário da ambição. É que"a razão nos impele à verdade como um dever moral elementar, independente do mal que a mentira possa vir a causar a ninguém. Se tal acontece, além de abominável moralmente, a mentira é também um atentado contra direitos."(140)

Ocorre-nos, assim, tenha havido simulação na espécie, particularmente quanto ao casamento celebrado por J.B.F. e V.M.F. É certo que eles quiseram, deliberadamente, casar-se; o ato jurídico teve ajuste perfeito à pretensão dos nubentes, mesmo que, como se vê, fizeram-no com um propósito caviloso, fruto de espessas manobras, em trilha ínvia. É como esclarece PONTES DE MIRANDA:

A simulação supõe que se finja: há ato jurídico que se quis, sob o ato jurídico que aparece; ou não há nenhum ato jurídico, pôsto que haja a aparência de algum. A cavilação pode estar à base do dolo, da fraude à lei, da simulação e da fraude contra credores. Daí as semelhanças entre as figuras, suscitando confusões. Se os figurantes tomam por verdadeiro fato que não é, não há pensar-se em simulação (O. WARNEYER, Kommentar, I, 171); porque a simulação é vício de vontade, e não de conhecimento.(141)

Então, o casamento em causa foi simulado, porque não se mostrou pleno, mas voltado apenas para criar um ambiente favorável a uma situação previdenciária; celebrou-se longe da comunidade da noiva, ao arrepio do que sugere a tradição, como se quisessem os noivos evitar a publicidade naquela provinciana e acanhada cidade do interior mineiro; mais que isso, dispensou-se a" lua de mel "e os cônjuges nem tomaram endereço único, tampouco vida em comum. Mesmo quando o marido, debilitado, mudou-se para a cidade da esposa, esta não cuidou dele, sendo que os pais dela é que levavam o primo ao médico. Ainda, de outro lado, desde o casamento o marido não distinguiu a esposa em qualquer aspecto econômico-financeiro.

O casamento simulado foi instrumento para consolidar a fraude ao instituto previdenciário da pensão por morte; simulação oponível por terceiro (art. 168 do CCB), para desconstituir a união conjugal dos simulantes, embora muito particularmente reside num casamento formalmente perfeito. Porém, tomado o mesmo casamento como pressuposto elementar para constituir-se a favor da jovem viúva uma substanciosa pensão por morte, já nesta particular e específica seara torna-se possível enquanto elemento constituinte de pressuposto para conceder-se pensão.

É de se fazer uma distinção entre essência e aparência no que concerne a algumas realidades juridicamente relevantes. Embora longe do propósito mais puro de procriar para manutenção da espécie, no seio de uma família estruturada, concepção que a cultura enforma, construção histórica, muito acertado objeto da Antropologia, nada obsta a que o engravidamento se dê pela inconsequência hedonista focada no efêmero bem estar, no gozo do prazer sexual dos copulantes; pode mesmo, nalguns casos, ser estratégia dos amantes, a despeito de dar cria, haver por motor dessa causa natural de concepção, apenas no intuito de construir um vínculo inolvidável; pode, ainda, a concepção se dar por meio de fraude, por ardis de matizes diversos. No entanto, juridicamente, o enquadramento dessa realidade não se há de desviar da regra da responsabilidade familiar, a protrair ao tempo da gestação (alimentos gravídicos), que é o caso do dever alimentar, estendendo-se até a parentes não partícipes do ato sexual geracional.

Tal se dá, também, com os relacionamentos sociais - duradouros ou não -, os quais a cultura cobre com o manto do reconhecimento jurídico, a adjetivá-los, habilitando-os às consequências, igualmente jurídicas, a serem contemplados. O casamento formal é, por excelência, uma criação da cultura sofisticada da sociedade que dá nome e função regulada a tudo sob o tacão do Estado. Tem história típica com registros de sua evolução semeados por diversas culturas e tempos (união primitiva, união entre grupos, casamento por rapto, casamento por compra ou troca, casamento consensual, casamento religioso, casamento civil, casamento religioso com efeito civil),(142) e regulação, por fim, também em diversos ordenamentos jurídicos. Seu ápice é o formal reconhecimento e registro estatal para controle das consequências no meio social, de modo a que os consortes exauram, na assunção, as responsabilidades que possa gerar. Tanto em relevo se põe esse instituto (ou contrato?) que mesmo aqueles relacionamentos a que as partes conviventes não se arvoram, de comum acordo, a reconhecerem formalisticamente perante o Estado burocrático encontram meios judiciais postos à disposição dos legitimados interessados a obter força do casamento legal (união estável afetiva).

Disso advém a estabilidade jurídica de um casamento celebrado à luz das formalidades legais, que, não obstante possa ser enfermado por quaisquer dos vícios que maculam um ato jurídico em geral, mas que, em especial, quanto à simulação, no ordenamento jurídico brasileiro só se dá a arguir por um dos esposos. Fica, embora, à mercê de terceiros juridicamente prejudicados com o casamento, a possibilidade de discutir-lhe a formação ou essência, negando-lhe a" eficácia incidental "ou capacidade de produzir efeitos, desde que, e isso é imprescindível, haja nele - casamento -, quaisquer daqueles vícios que o ordenamento reconheça capazes de invalidar um ato jurídico qualquer, inclusive o casamento. E a sede desse debate será sempre o Poder Judiciário (art. 5o, XXV da CF).

A qualificação dos fatos juridicamente postos não se vincula ao quanto a parte defende (petição inicial) ou, de outro dado, contradiz ou insiste discutir. Da mihi factum dabo tibi jus.

Reitere-se, não se trata, a princípio, de simulação em si o casamento formalizado por J.B.F. e V.M.F., pois no plano cível em que o casamento se enquadra como fato/ato jurídico, o ordenamento defende-o do vício, reconhecido senão se por qualquer dos cônjuges se haja denunciado e, nessa condição, proclamado em jurisdição contenciosa, sob o devido processo legal.

Noutro vértice, à luz dos fatos narrados comprovados, nada obsta a que sejam vistos e arranjados para reconhecer neste mosaico, desvendada, uma fraude, caminhos institucionalmente puros e sadios cumpridos por mal intencionados viandantes, gerando uma aparência nos moldes da legalidade.

Retirado o véu delicado da fraude, o que se revela é a frivolidade, o embuste e a má-fé conjugados, sem força embora de sobrevivência sobre a moralidade consagrada na CF.

Certo, então, se um dos motivos tornados evidentes pela análise do contexto indica o casamento como instrumento de fraude à lei previdenciária, mesmo que se possam manter incólumes quanto a outrem efeitos porventura produzidos, isso por si justifica enfrentar a questão de pôr à calva esse motivo sórdido e ilícito de, em industriando uma situação para atender a um requisito legal, legar, induvidosamente, a uma jovem, proventos generosos pelo resto da vida. Aqui, a singularidade do meio cobriu, por assim dizer, o motivo (mesquinhez) e o fim (sangrar o montepio social).

O casamento simulado foi instrumento para consolidar a fraude ao instituto previdenciário de pensão por morte; simulação esta que não pode levantar o terceiro para desconstituir a união conjugal dos simulantes, porque muito particularmente reside num casamento formalmente perfeito. Porém, tomado o mesmo casamento como pressuposto elementar, essencial para constituir-se a favor da jovem viúva uma (substanciosa) pensão por morte, já nesta seara torna-se possível, enquanto elemento constituinte de pressuposto para conceder a pensão, discutir-se sob o aspecto da simulação para fraude.

A própria peculiaridade que adorna os fatos do casamento de J.B.F. e V.M.F. nos dão o contorno e a chave do convencimento acerca do complexo de acontecimentos que se sucederam desde o casamento até suas legais consequências - esperadas, registre-se. Isso afasta possível argumento sobre qualquer preconceito em torno desse relacionamento. A questão é que, fora do casamento (ou o que se lhe assemelhe), J.B.F. não teria como legar sua aposentadoria à ora apelante.

IV - f.3) - Um estudo social

Por fim, chamou a atenção, e vem em acréscimo à formação de meu convencimento jurídico sobre a simulação denunciada pelo IPSEMG, o circunstanciado estudo social - incontestado (cfr. f. 149-188) - feito pelas assistentes sociais do apelado (f. 81-87), erigido a partir de determinação oficial do CHEFE DO DEPARTAMENTO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS do apelado (f. 46), tudo referido expressamente na inicial (f. 7). Registre-se que a peça de contestação em momento algum o enfrenta, desdiz, contraria ou de qualquer sorte nele aponta inverdade ou despropósito; silente a requerida, ora apelante, a respeito do estudo social, dele é de se conhecer e considerar por ser de fiar-se em sua legitimidade e fidelidade aos fatos que narra. Certo é, entretanto, que no contexto da defesa, alguns fatos restam controvertidos.

Nesse relatório, as servidoras do IPSEMG concluíram que: a) - a apelante" sempre se apresentou como pessoa solteira, tendo inclusive namorado e mantido intensa vida social ", conforme documentos (48-50); b) - o casamento nunca foi público, tanto que o falecido residiu a maior parte da vida em Belo Horizonte, mudando-se para o Município de Divino/MG - onde a apelante sempre residiu -, nos últimos 7 (sete) meses de vida; c) -" tal relação configura-se notoriamente como casamento-negócio ".

Em se tratando de investigação sobre a existência do matrimônio, não sob a ótica formal pretendida pela apelante, mas à luz dos elementos subjetivos que o permeiam comportamentos inequívocos, o convencimento motivado (já não mais o"livre", o que em boa hora expurgou o vigente novo CPC)(143) do magistrado ganha relevo e deve trilhar decisões sobre casos deste jaez.

Muito embora todos os operadores do direito envolvidos neste processo na origem não se tenham ocupado de reeditar o esclarecedor estudo social, sob o contraditório, também a requerida/apelante não se desincumbiu de desconstituir a versão daquele estudo social unilateral, e em qualquer momento se dispôs a oferecer provas que corroborassem a sua versão de parte para a excepcional relação conjugal mantida com o já falecido J.B.F. Reitere-se, não o contestou oportunamente.

Ora, o estudo do casamento não é, aqui, em absoluto, fim, mas meio de se compreender a denunciada fraude empreendida para confirmá-la ou infirmá-la. A questão se põe, nesse particular, não no fato de negar a solenidade ínsita ao evento, menos ainda os atos de aparência que se possam ter seguido na realidade da vida, muito embora a esposa/requerida/apelante só tenha trazido a esse propósito testemunhas que repetem expressões vagas para dizerem saber que houve casamento (sem presenciá-lo), ou alegam terem visto o casal junto nalguma ocasião. E nessa investigação é sintomático que a requerida/apelante se bata em contestação distorcendo a extensão do art. 5o da CF acerca do direito à intimidade (inspirada quiçá em frágil esboço doutrinário equivocado),(144) como que pretendendo preservar-se da luz reveladora de sua convivência com o falecido J.B.F.: alega que houve ampla divulgação de seu casamento (f. 163), mas não provou; diz-se prendada e culta (f. 164), mas não provou. Ora, esteve em causa nestes autos o intuito de constituir família do casal, sendo que a contestação reconhece, destaca e responde expressamente à acusação de vício quanto ao" aspecto volitivo de constituir família "(f. 152), este sim o motor do IPSEMG para ver obstados os efeitos de um casamento dito simulado" para fins estritamente previdenciários [de] marido e mulher [que] nunca tiveram intenção de constituir família "(f. 151).

Eis que há um fato, composto em sua gênese por vários atos pensados e executados na forma de um projeto gestado em mente astuta, que, alfim, pretende deliberar e legar sobre o patrimônio público, impondo ao sistema previdenciário uma beneficiária, na contramão do pensamento atuarial do sistema. E isso só se efetiva mercê de um" casamento sadio ".

Desafia-nos, então, a espécie, desenvolvermos um processo de reconstrução da verdade posta, ou, daquela que se extrai dos fatos pré-processuais desvendados e interpretados na construção intraprocessual ou endoprocessual. A inicial denuncia que o casamento foi criação de circunstâncias, formalizando uma situação, escandalosamente, para afrontar a todos, impondo uma visão estrita e positivista de um direito circunscrito à dicção da lei, muito embora ferindo a moralidade pública.

IV - f.4) - Da eficácia real do casamento: fraude previdenciária

IV - f.4.1) - Do agir contra a lei e do agir em fraude à lei

Aqui comporta, em avanço na análise do caso, importante reflexão acerca do agir contra a lei (agere contra legem) e o agir em fraude à lei (agere in fraudem legis). É especificidade curiosa e aplicável à complexa situação destes autos, pois não se há de falar em fraude direta a um comando legal, pois não há qualquer lei proibitiva ao matrimônio de pessoas de diferentes idades, nem mesmo de que esses nubentes se tornem, ambos, e cada um por si, circunstanciais dependentes previdenciários um do outro, em particular perante o IPSEMG, se qualquer deles é servidor público segurado. Enfim, esclarece PONTES DE MIRANDA, tratando da fraude à lei, uma dificuldade que nos antecede, vindo já do Direito Romano, a de diferenciar o fraus legis do agere contra legem, concluindo embora ser aquela apenas uma espécie deste:

PAULO, na L. 29, D., de legibus senatusque consultis et longa consuetudine, 1, 3, disse:"Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit'. Faz contra a lei o que faz o que a lei proíbe, em fraude (da lei) o que, salvas as palavras da lei, o sentido da lei elude: (Note-se o esfôrço de aproximação que tais dizeres revelam, para se chegar ao conceito de fraus legis.) Na L. 30, ULPIANO traduz o mesmo pensamento: "Fraus enim legit fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem non vetuit, id fit: et quod distat [expressão em grego], hoc distat fraus abe o, quod contra legem fit". Faz-se fraude contra a lei onde se fez aquilo que queria que fôsse feito, porém que não se proïbiu que fôsse feito: e o que dista do sentido dista a fraude (à lei) do que se fêz contra a lei.(145)

Na L. 5, se legibus constitutionibus principium et edictis, 1, 14, Teodósio estabeleceu: "Non dubium est in legem committere eum, qui verba legis amplexos contra legis nitibur voluntatem: nec poenas insertas legibus evitabit, qui se contra iuris sententiam scaeva praerogativa verborum fraudulenter excusat". Não há dúvida que viola a lei o que, rodeado pelas palavras da lei, se esforça contra a vontade da lei: e não evitará as penas insertas nas leis quem, fraudulentamente, por esquerda prerrogativa de palavras, se escusa contra o sentido do direito. Percebe-se a dificuldade do legislador em exprimir o que se entende por fraude à lei. Nem houve grande progresso desde PAULO e ULPIANO. Mistura-se o problema da conceituação da fraude à lei com o problema da revelação do direito, fora da interpretação literal.(146)

O direito há, portanto, se não por expressa norma específica, mas pelo sistema em que se estrutura o ordenamento jurídico, proteger quem de boa fé porventura prejudicado pelo ato ou arranjo fraudatório, de modo a que, concomitantemente, impeça ao (s) fraudador (es) locupletar (em)-se à custa de prejuízo da parte inocente (vítima).

Certo é, para a espécie, que o casamento entre o hoje falecido J.B.F. e V.M.F., ora apelante, houve, tendo, assim, incontestável existência formal, muito embora não se lhe seja, in casu, por iniciativa de terceiro interessado (prejudicado) de reconhecer, especifica e incidentalmente [ação declaratória de ineficácia ou ação desconstitutiva (constitutiva negativa na expressão de PONTES DE MIRANDA)(147)] aqui, validade, e, assim, de se negar a ele, para o fim previdenciário (pensão por morte), eficácia.

IV - f.4.2) - Da urdidura para fraude via simulação

Torna-se, ademais, sensível a questão trazida, porque na análise do caso e na sua consequente solução pode parecer que o Poder Judiciário se arvora em competência alheia ao, indevidamente, negar validade a lei legitimamente criada pelo Poder Legislativo

O ponto de incômodo, ou elemento dificultador para a espécie, está em que a fraude da lei previdenciária reside na construção de um fato por simulação apenas para fazer figura perante o órgão previdenciário, e obter dele benefício específico - pensão por morte (instituidor aposentado). A infração não está em negar aplicabilidade à norma jurídica previdenciária, mas exatamente encenar situação revestindo-a de juridicidade (casamento legal), de modo a ensejar a aplicabilidade da lei previdenciária, produzindo efeito prejudicial ao órgão previdenciário. PONTES DE MIRANDA, de alguma sorte, trata disso, da possibilidade de observar-se a fraus legis sobre regras jurídicas não proibitivas ou não impositivas.(148)

Na espécie, a lei previdenciária autoriza ao cônjuge supérstite beneficiar-se de pensão por morte do cônjuge instituidor do benefício. O ponto nodal está em que a condição de cônjuge supérstite só se deu mercê de um embuste; forjou-se essa qualificação dolosa e maliciosamente, num arranjo de vontades livremente direcionadas para isso. Em tudo reina uma imoralidade que se quer reconhecer - pretensão do IPSEMG. Então, é de se perguntar se essa mesma moralidade tem extensão jurídica.

A forma jurídica utilizada para o casamento é inquestionavelmente lícita, e como tal respaldada pelo direito. Contudo, não se ataca a forma jurídica em si, tanto assim que se lhe é de reconhecer os efeitos na vida civil dos cônjuges, só lhe negando, no entanto, eficácia no âmbito previdenciário, diante da patologia gerada pela contaminação (fraude à lei).(149)

O casamento, por declaração incidental, torna-se, aqui, impotente a gerar consequência jurídica previdenciária quanto à pensão por morte, benefício a que teria acesso a viúva, exceto se essa condição fora dolosamente construída pelo velho marido, sob o influxo do egoístico móvel de legar para postergar, no tempo, um alto valor mensal só a ele mesmo personalisticamente devido, enquanto vivo, a título de aposentadoria.

Certo é que o casamento, ato formal, uma vez celebrado, repercute em variegadas frentes jurídicas; não se apresenta exclusivamente no campo previdenciário. Assim, declará-lo nulo, para além, desafia a observância de legislação, máxime para adiante daquela regente dos negócios jurídicos em geral. Desse modo, a espécie não acomoda uma declaração de nulidade plena pela fraude à lei impeditiva de constituir-se pensão por morte em favor de quem não seja filho/pais/cônjuge ou companheiro.

Por tudo, repita-se, casamento houve, entretanto sem poder de alcançar o direito previdenciário envolvido. Funciona análogo a uma mangueira furada: o líquido passa dentro dela, mas não completamente, pois um resíduo daquele volume escorre pelo circunstante orifício.

Averiguada as situação como posta, mesmo em sendo reconhecida conduta simulada no ato do casamento, mas que por impediente legal não se há de reconhecer senão por obra de suscitá-la, para ver vingar a consequência de seu reconhecimento, a um dos nubentes, nada obsta a que se preste por casamento válido, mesmo com intrínseca simulação, vir a ser questionado em serviço de por à calva uma urdida fraude à lei (previdenciária). Já nesta quadra, não se vai desconstituir o evento e a legalidade do ato entre os noivos, já esposos, mas acertará no cerne da validade e poder de opor-se a todos e a qualquer um uma particular consequência desse ato maculado: preserva-se o casamento entre seus interessados parceiros comunheiros, mas não dará alcance de seus tentáculos a situações vistas como indevidas. Por tudo, importa compreender que a espécie volta-se para a imprestabilidade do contrato do seguro previdenciário, especialmente quanto a legitimar-se beneficiária do prêmio a viúva de seu instituidor, tomando como instrumento da fraude o casamento simulado, este cuja nulidade não se pode declarar, invalidando por completo o ato desde que não pretendeu e nem pretende qualquer dos cônjuges ver assim deslindada a questão. E é exatamente nessa particularidade, nesse detalhe, quase imperceptível, nessa encruzilhada jurídica que se encontra a solução desta lide. O desvendar do novelo formado por embolarem-se fatos e qualificações jurídicas simplistas passa, pois, pelo esclarecimento de tudo e organização das ideias. Assim, incidentalmente, a consequência jurídica de um casamento simulado pode ser alcançada independentemente da arguição dos esposos, mas do terceiro alcançado pela simulação, restrito, contudo, àquilo que lhe toca, máxime, e como se trata na espécie, quando essa referida simulação se dá com o fito de fraudar a ordem legal (rectius: contrato do seguro previdenciário).

Simulou-se para fraudar; muito embora se tenha celebrado validamente o casamento, ocupando-se de todas as formalidades, desvirtuou-se-lhe o objetivo por simulá-lo para criar condição aparente à viúva de dependência previdenciária legitimante ao usufruto de pensão por morte.

Aqui se está reconhecendo a possibilidade de cindir-se o negócio jurídico - casamento - à luz de suas possíveis consequências jurídicas, e, assim, a parte que reflete simulação para fim previdenciário mostra-se maculada indelevelmente e atacável por terceiros circunstancialmente ofendidos, ainda que a discussão dos figurantes jamais aconteça noutra sede. A nulidade do casamento porventura existente, tocante aos partícipes do ato, por se tratar de matéria contemplada pela lei (CCB) desafiará, então, contenda à luz da lei particular de nulidade a respeito.(150)

Certo é que o casamento em si, considerada a convergência das vontades particulares dos nubentes diante da autoridade estatal competente, à luz de um devido processo legal bastante observado, inclusive fiscalizado pelo Ministério Público, é, pois, um ato formalmente válido. Porém, já quando se vai analisar o contrato previdenciário havido entre o contribuinte e o IPSEMG, por força do qual se elege beneficiário de um direito securitário (pensão por morte) o cônjuge supérstite ao servidor falecido, aquela vontade núbil manifestada toma o colorido de vontade qualificada pelo seu sentido social, e como tal há de ser considerada.

Muito embora válida entre os nubentes a vontade declarada de se casarem, como de fato se encontrarão casados, à vista da possibilidade de que sejam vontades convergentes para, na constituição formal do casamento, operarem uma "aparência enganadora, (...) projetada para conhecimento de terceiros, i. e., do público em geral,"(151) deve ser toda a questão averiguada de modo a esclarecer se houve ou não, para o fim previdenciário, simulação daquele casamento.



E é assim que, em se constatando a simulação, deparar-nos-emos com uma declaração ínsita ao ato do casamento que, deliberadamente, foi "destinada a permanecer secreta, também chamada contradeclaração ou ressalva, [que] constata a realidade subsistente entre simuladores."(152)

Tem-se, no caso, uma relação jurídica dissimulada. Isso se deu no casamento de J.B.F. com V.M.F., tomado este como instrumento para tornar a jovem esposa beneficiária de vultosa aposentadoria do velho marido, em forma de pensão por morte. Certa a morte do provecto autor do benefício, facilmente previsível como ocorrência bem anterior à da jovem beneficiária, o negócio viria a calhar a ela (sua família), em prejuízo do erário, do fundo previdenciário. Eis aí a relação jurídica dissimulada!

Os autos revelam deliberado o propósito de fraudar o instituto previdenciário, construída que foi uma situação (pactum similationis) geradora de um caso de pensionamento: casamento, conjugalidade.

É curioso que os cônjuges não pleiteavam o negócio jurídico do casamento em sua completude. Mesmo sob o regime de bens legal e restritivo, ainda assim a esposa obrigou-se (por instrumento obsoleto) a renunciar a herança que nem havia! E o esposo fez questão de louvar isso, ainda excluindo-a de qualquer legado, sem nenhuma contemplação em seu testamento. Possivelmente entendia que ela não seria merecedora de nada, talvez nem da pensão por morte (isso até implícito na renúncia expressa a qualquer pecúlio, seguro etc.). O casamento não gerou para os cônjuges obrigação de coabitação, de cuidados recíprocos nem usufruto de patrimônio comum. A conduta do casal com essas convenções sinaliza, a nosso ver com veemência, que articularam e conspiraram contra o sistema previdenciário. E é mesmo por orquestrado para não dar à vista, que é de ser desmantelado e revelado a partir dos indícios que deixou exalar.

Tudo isso desafia, para a espécie, um juízo ético de censura, bem aplicando-se o que a doutrina confirma:

Para que se verifique o fenômeno simulatório são necessários dois elementos: um negócio jurídico, comum na sua forma externa, solene ou não, normalmente típico, e o acordo para simular. Mas a simulação não é apenas o somatório desses dois elementos. A intenção simulatória impregna-os de unidade ao ponto de se estabelecerem entre os dois momentos do procedimento simulado, o da preordenação e o da atuação da aparência, relações recíprocas de causa e efeito, de maneira a poder dizer-se que um não subsiste sem o outro e que os dois conspiram para a produção de um único resultado: a criação da aparência enganadora (cf. Distaso, op. Cit., p. 149 e s.).(153)

(...)

Todavia, embora realizados na aparência, procuram as partes celebrar esses negócios de forma a rodeá-los de todas as circunstâncias capazes de tornar inatacável a sua credibilidade... O excesso de cautela pode até constituir uma presunção em favor da simulação do negócio jurídico (RT, 468: 75 - negrejei).(154)

Aqui dir-se-á da categoria "simulação mais que perfeita", consistente num negócio jurídico que muito bem se aprimora, seja na aparência e mesmo nos indícios de sanidade; um casamento formalmente válido, testemunhado e inquestionável quanto aos interesses particulares dos nubentes. Porém, construído como negócio simulado especificamente à luz do direito previdenciário posto, é violação oculta da lei. Eis que, pelo não dito, pelo não expresso, pelo não formalizado, restou certa a única vantagem não efetivamente excluída à provável jovem viúva: pensão graciosa pelos muitos possíveis anos de sua ditosa sobrevida (causa simulandi). Contudo, não se há de olvidar, para uma potencial discussão, noutra sede, é certo, que a esposa renunciou expressamente a qualquer seguro ou pecúlio (f. 125-126).

Esclareça-se: fraudada, no caso, é a condição de beneficiário da pensão por morte de alguém que não é contemplado nessa categoria legal exaustiva. A pessoa de V.M.F. não seria, senão por força do casamento arranjado, dependente legal do servidor J.B.F. O falecimento do servidor contribuinte-instituidor aposentado do IPSEMG, sem o casamento, não geraria obrigação de pagamento de pensão por morte a quem quer que seja, pois na altura ele não tinha nenhum dependente legal. Ora, a teleologia da norma previdenciária volta-se para a proteção (seguro) social do núcleo familiar estabelecido de boa-fé, observando uma relação de natural dependência entre os cônjuges, mas jamais pretendendo tornar, por si, para o contribuinte, um patrimônio a se legar a quem da escolha do titular. Num sistema atuarial, pensado a partir da realidade das coisas, há previsto que alguns contribuintes nunca usufruirão e outros serão contemplados mesmo contribuindo por pouco tempo. Mas tudo à luz da boa-fé, jamais consentindo com situações industriadas para contemplar quem não haveria de sê-lo. E, na espécie, V.M.F. não será beneficiária desta pensão que aqui pleiteia, porque seu casamento, está visto, foi absolutamente viciado (para o fim previdenciário, pelo menos).

O que se ataca, então, não é o casamento em si (validade), a envolver, a propósito, interesses personalíssimos dos cônjuges; ataca-se é a validade da inclusão de esposa como beneficiária da pensão por morte, isso mesmo embora à mingua de norma expressa, fundado, então, no prejuízo potencial - bastante na lição de PONTES DE MIRANDA (155) -, desde a celebração das núpcias, a terceiro (IPSEMG).

Embora simulação e fraude à lei não se confundam, nada obsta a que a aquela seja instrumento desta.

Fica muito presente e nítida a intenção de ver-se direito onde, porém, efetivamente, não há. Casar-se, como se casaram J.B.F. e V.M.F., não nos pode afastar da evidente pretensão deles em criarem um fato para subsumi-lo à lei. Observaram-se rigorosamente os ditames da lei para formular-se uma situação de modo a encaixá-la, cômoda e perfeitamente, nessa forma legislativa, em expressão legal. Na interpretação gramatical da norma expressa na dicção positivada, tese da apelante desde sempre, confirmando a urdidura do falecido J.B.F., se cumprimos o percurso legal, não encontramos, deveras, falha alguma. Como dirá o leigo, tudo está "redondo", muito perfeitamente ajustado. Tanto assim que a apelante insiste na presunção legal do sadio casamento que a certidão da serventia competente noticia de seus registros. Porém já de há muito PONTES DE MIRANDA nos adverte:

Quando o legislador estabeleceu ficções, já violentou, até certo ponto, a realidade. Seria absurdo que enchesse de presunções de direito e de ficções, criações suas, o espaço que pertence à matéria da vida, à realidade do vivido. Na parte, imensa, que a lei respeitou, ainda o juiz, pela condição mesma do homem, procura o quod plerumque fit, para apreciar as provas feitas. A lei não lhe impõe tais presunções. Por isso mesmo não são presunções de direito. O juiz busca-as.(156)

Ora, nada explica o casamento havido senão pela conveniência de entregar-se à jovem o benefício previdenciário que a uma esposa legal, a um dependente legítimo, seria de se dar. Porém, o direito não pode nascer de uma imoralidade, de uma aparência, ser construído a partir de uma visão positivista insana, de um calculismo deliberado, exclusivo da frieza de ebúrnea bancada.

Associaram-se o cúpido e o mesquinho com a ambição e o oportunismo, tudo num mesmo sangue, para se beneficiarem ad perpetuam das burras do Estado. Chega a ser agressiva essa ofensa à inteligência e ao bom senso, ecoando ainda de algum túmulo com escárnio, a situação tal como posta nestes autos. É escândalo à boa-fé e à honestidade.

É de se pensar, num mundo de tantas transformações consolidadas no campo do comportamento social, que instituições se tenham estabelecido definitivamente e como tais reconhecidas pelo Estado, primeiro em decisões judiciais, após pela consolidação de jurisprudência dos tribunais e, mais tarde, institucionalizadas por leis. Assim aconteceu e ainda acontece com o casamento, as mancebias, os concubinatos, as uniões estáveis e uniões pluriafetivas, enfim, casamentos por comportamento.(157) Essas excepcionalidades ao casamento, em vez de contrariá-lo, vieram consolidar mais ainda seus contornos classicamente estabelecidos, reafirmando seu feitio tradicional, já que as novidades foram direcionadas às novas formas de conúbio e convivência. Não se há, pois, de eliminar o casamento tradicional e suas regras típicas, com seu particular e peculiar iter social: namoro-noivado-casamento. E se V.M.F. e J.B.F. resolveram casar-se, a sanidade do ato, fruto da escolha deles, noivos, há de se apurar sob o prisma da instituição tal como classicamente constituída e vigente (aqui com os temperos da contemporaneidade). Quisessem outra coisa, outro modelo teriam buscado.

Nessa miscelânea, é de se indagar: durante o casamento, onde esteve a desvelada esposa? Por onde andava V.M.F., em que sendas perambulava, por que rumos navegava? É que quem conduzia o velho esposo ao médico eram os então sogros dele (f. 82-83). Embora o enfermeiro JOÃO PAULO alegue que a esposa levava o marido ao Pronto Socorro (f. 360), o médico (Dr. GIOVANNY) que atendia J.B.F. nunca soube sequer que havia uma esposa (f. 82-83) e a esposa, de sua parte, nem sequer soube informar o nome do médico do marido em Belo Horizonte (onde se tratou por anos) nem mesmo o nome da medicação que ele consumia (f. 358). Ainda, embora afirme em contestação a requerida/apelante que o falecido J.B.F. casou-se para "gozar tranquilidade (...), para ter alguém com quem compartilhar as suas angústias e alegrias, a bonança e o fracasso" (f. 163), disso nenhuma prova trouxe (que não as das angústias e fracasso, mas pelo menos das alegrias e bonança). Por lado outro, nem mesmo os gastos da esposa (estudante) eram suportados pelo marido, pelo menos disso os autos são silentes. Certo é que, desde a inicial, a ora apelante não se movimentou nos autos para afastar a presunção negativa a seu desfavor, a propósito das circunstâncias apontadas sobre seu casamento, seja mesmo quanto à diferença de idade, os testamentos do primo-"avô"-marido, da ausência de vida marital pública, de sua ignorância acerca do cotidiano do falecido: limitou-se a alguns depoimentos testemunhais e a documentos relativos à celebração civil de seu casamento.

Serão, no ponto, heresiarcas a ofender instituição tão cara à cultura judaico-cristã, cadinho de nossos imemoriais costumes, moldura tradicional da família brasileira. A arrumação adrede e meticulosamente pensada foi obra de engenharia, de muita ciência e razão; buscou arquitetura nos moldes da lei; foi caso pensado, muito medido e sopesado. Não se encontra, no engenho, trinca ou cunha de perquirição, nem a malandragem tem pouso para denúncia; foi negócio da astúcia, coisa do Dr. FAUSTO, na clássica pena de GOETHE. Mas, na oficina do leguleio, o torno do rábula não chega a RUY ou LAFAIETTE, nem a TEIXEIRA DE FEITAS ou a CARVALHO SANTOS, fazendo corar ao mineiro CAIO MÁRIO. Não teve o conúbio o intuito altivo que, na GALILEIA, impôs ao filho da Casa de DAVI, o maduro marceneiro, a jovem MIRIAM (para os católicos, de imaculada conceição), menos ainda os astutos arranjos que dariam LIA a JACÓ. Aqui é história sem o menor romance, é mesmo um negócio longe da affectio; é só um puro ajeito. À mingua de nobreza, nem se pode comparar com os ajustes da tradicional realeza europeia.

A apelante põe em causa, muito confortavelmente, a consideração do princípio da legalidade, inobstante, entretanto, desconsiderar do ordenamento jurídico, encartados, outros tantos princípios, como, v. g., os da legitimidade, da moralidade, da boa-fé e da segurança jurídica.

Aqui, o figurino foi cumprido estritamente, deixando embora rasto razoável de dúvida quanto à sinceridade das circunstâncias e, sobretudo, quanto à moralidade de todo o ajustado. Isso toma vulto na medida em que o resultado dessa avença implique responsabilidade a terceiro (IPSEMG) concretamente interessado, cuja obrigação legalmente imposta a si seja o reflexo dessa decisão particular dos contratantes, aqui nubentes. O IPSEMG não se furtará ao pagamento da pensão à viúva do segurado apenas à luz da comprovada condição legal de viuvez; a beneficiária há, tão-somente, de demonstrar que ao tempo da morte do instituidor era ela esposa bastante e legal dele. Isso, contudo, em situação de normalidade. O falecido quis postergar a fruição por escolhidos seus de uma pensão, praticando com a ora apelante ato emulativo (aemulatio). A apelante, fazendo eco ao script, serve à tumba sob os desígnos firmados pelo falecido J.B.F. Toda a cavilosa urdidura de J.B.F. deu-se à sombra de um direito racional por ele dominado à saciedade, manipulando-o diante da sua previsibilidade; também pela capacidade de cálculo dos comportamentos humanos e de jogar com mecanismos legais previdenciários, estes com os quais lidou por anos a fio no intestino do próprio IPSEMG, que dirigiu por algum tempo (f. 363). Ora, a pensão por morte há de ser, para o cônjuge, consequência do casamento, por todas as circunstâncias e razões históricas dessa instituição, jamais se podendo admitir que seja a causa, a pensão, para o casamento.

A lei civil para o casamento terá sido deveras observada em sua literalidade pelos nubentes. Porém, como mesmo adverte PONTES DE MIRANDA, "pouco importa, ou nada importa que a letra seja clara, que a lei seja clara e obscuro o direito que, diante dela, se deve aplicar."(158)

Não se trata aqui, especificamente, de interpretar a lei, já foi dito, mas de se interpretar o caso com suas peculiaridades. Se nos é dado, incidentalmente desconsiderar o casamento formalizado, pode-se mitigar apenas um dos seus efeitos indiretos, à luz do princípio da moralidade pública.

Prestigia-se - pela ótica da requerida/apelante - o ato notarial com todas as suas bastantes formalidades. Se a comunhão de afetos basta para unir as pessoas, a ponto de o direito posto brasileiro incluir no ordenamento jurídico nacional a figura da união estável, esta facilmente transmutável em casamento (art. 226, § 3o da CF), certo é que a celebração do ato formal processar-se-á sem oposição, desde que assentes todos os requisitos formais. É o que se dá na espécie.

A novidade aqui, incidentalmente arguida, está na possibilidade de manipulação do instituto jurídico, pensado à luz da má-fé, cuja consecução enseja uma possível manipulação sob estímulos menores, em flagrante fraude ao ordenamento e à organização social. Pois a Previdência Social organiza-se num sistema pensado a partir de necessária solidariedade social, para o amparo de todo e qualquer um, mas num ambiente de extremada moralidade.

Um ato que encerra o vício da simulação, ensina-nos MACHADO PAUPERIO, é aquele que "esconde fingidamente a intenção real. Subverte-se, assim, a verdade, aparentando-se outra coisa, em benefício de móveis ocultos para ludibrio de terceiros."(159) Nesse ato há, pois, por excelência, o ânimo de desfigurar ou maquiar, do que resulta, certa, em sendo assim detectado, a sua anulação. Percorrendo a doutrina a respeito da simulação, encontraremos algumas teorias focando na vontade viciada pela simulação (dogma da vontade), havendo considerações demoradas acerca da existência concomitante - convergente ou divergente - de duas vontades, uma real ou psicológica, outra declarada, por parte dos simuladores, nisso destacando-se os declarativistas e os objetivistas, como anota CUSTÓDIO DA PIEDADE UBALDINO MIRANDA.(160)

Para a espécie, pesa considerar se terá havido um abuso da função instrumental do negócio jurídico (EMILIO BETTI),(161) negócio-meio - casamento - para obtenção de um resultado mediato, em perspectiva - pensão por morte, a simulação fraudulenta

Talvez fosse mesmo dele, varão inteiro, íntimo o senso de fornicar com a jovem esposa, no que haja ela consentido. Mas isso, a rigor, não interessa, pois prova alguma há nos autos sobre a regularidade ou sinceridade do casamento - fato juridicamente consumado. Certo, então, é que o casamento em si foi, definitivamente, um ato formalmente válido, considerada a convergência das vontades particulares dos consortes diante das autoridades estatais competentes, à luz de um devido processo legal bastante observado, inclusive fiscalizado pelo Ministério Público.

Para o caso (res in iuditium deducta) destes autos, então, o casamento é inofensivo, exatamente por nele haver evidenciado um vício externo, tendo se constituído como um mecanismo de simulação de uma dependência para fim previdenciário (fraude à lei previdenciária) que ora vimos de desvendar o arranjo nefasto do caso pensado, da má-fé.

O casamento aqui frustrou (fraus, fraude) o impedimento legal (por não precisão) de pensionar-se, na condição de viúva, quem não o seria, senão por graça de um casamento construído para o fim explicitado com a discussão e dilação probatória judiciais a respeito; o casamento foi mecanismo de fraude à lei previdenciária, por se fazer incluir como aproveitadora de um benefício previdenciário quem não o seria senão por força desse casamento. "A expressão 'fraude', fraus, pelo étimo, que é o mesmo de" frustrar ",(162) bem dilucida PONTES DE MIRANDA e ensina OROSIMBO NONATO:

FRAUDE é palavra corrente e moente e, na concepção geral, significa burla, codilho, trapaça, malícia, engano, logração, endrômina, caborteirice.

Na fraude, falando geralmente, avulta um ato ao fito de prejudicar direitos ou interesses.

Trata-se de noção tão generalizada que dispensa as sutilezas da doutrina, bastando para identifica-la, segundo LAURENT, o bom senso do juiz.

Trata-se de artifício malicioso empregado para prejudicar a terceiros (WASHINGTON DE BARROS MONTERIO, Curso de Direito Civil, Parte Geral, 1o volume, 1966, p. 226). Esse significado geral torna, às vezes, difícil de extremar os dois direitos do negócio jurídico - o dolo e a fraude, dilucidando, ao propósito, Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Dir. Civ., Vol. I, n 93, p. 378):

"A denominação do defeito fraude é uma especialização semântica do direito moderno. Pelo romano fraus designava procedimento malicioso, quer se apresentasse sob a modalidade do dolo, quer da fraude propriamente dita. Esta confusão atingiu no passado o nosso direito positivo, visto como o Código Comercial de 1850 emprega o vocábulo como sinônimo de simulação (cf. CLÓVIS BEVILAQUA, Teoria Geral, § 55). TEIXEIRA DE FREITAS com precisão delimitou o conceito de fraude e extremou-a dos demais defeitos dos negócios jurídicos, de sorte que, ao ser elaborado o Projeto e votado o Código Civil, já nossa doutrina sabia destacar com clareza as falhas da declaração de vontade, o que a doutrina francesa nem sempre fez com precisão científica (cf. TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, art. 358 e nota).

Fraude é, pois, segundo os princípios assentados em nosso direito, em consonância com as ideias mais certas, a manobra engendrada com o fito de prejudicar terceiro, e tanto se insere no ato unilateral (caso em que macula o negócio jurídico ainda que dela não participe outra pessoa), como se imiscui no ato bilateral (caso em que a maquinação é concertada entre as partes)."

Aliás, no direito romano mais antigo, e na conformidade do magistério de ROTONDI e de BREJON, fraude significava antes prejuízo ou dano do que engano ou ardil.

Este, entretanto, foi o sentido que veio a dominar e com tanta amplitude que, segundo SILVA PACHECO (in Repertório Encclopédio do Direito Brasileiro, vol. XXIII, p. 125)," a fraude, além de suas ligações com a má-fé, o dolo, a simulação, o prejuízo, o dano, tem conexão com o ilícito, o imoral, o abuso do direito, o excesso de poder, a arbitrariedade, a responsabilidade civil, o atentado e a nulidade ".(163)

Nos umbrais da cripta, J.B.F. resolve escarnecer da justiça; ambiciona romper o tempo e a lógica do efêmero existencial humano na passagem por este ambiente; blasfema, se sagrado for o conceito de justiça consagrado na CF e nas leis, contaminando todo o ordenamento jurídico. J.B.F. fraudou a lei, pois o efeito prático de toda a sua armação foi"testar"uma pensão por morte que lhe não pertencia, para depois de sua morte. E para tanto, contou com a nocência da esposa, cujo conúbio fez-se concomitante à lavratura em documento público de renúncia de herança, subscrito por ela (f. 125-126)."Cubramos... com um lençol de linho fino o perfil hirto de nossa Imperfeição"(FERNANDO PESSOA," NA FLORESTA DO ALHEAMENTO ").(164)

Há, portanto, uma coleção de coincidências que, acumuladas, tornam-se evidências no caso. PONTES DE MIRANDA já destacava, a propósito da prova nas simulações:

Nunca se discutiu, nem se pôs em dúvida, no direito brasileiro, se cabia provar-se a simulação, pelos vulgares meios de prova, inclusive indício e presunções. MANUEL ÁLVARES PÊGAS (Resolutiones Forenses, I, 458) foi claro:"... illius probatio est difficilis. Et in ea, quae sunt difficilis probationis, admittitur probatio per indicia et praesumptiones"; II, 1144 s.). O relator do Acordam do Desembargo do Paço, a 13 de abril de 1680, disse que" probari posse dictam simulationem per conjecturas indubitabile est ". E já citava ÀLVARO VELASCO (Decionum Consultationorum, II, 370), que escrevera:"... probatio (simulationis) admittitur per idicia et praesunptiones, velut dolus, fraus, usura, actus venereus, et alia uiusmondi". Mais:" uma coniectura sufficiet, ut reddat in instrumentum simulatum "(cf. FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureaeque Illustrationes , I, 208 s.).(165)

Em se tratando de negócio jurídico eivado de vício social da fraude, registre-se, já de há muito advertiu NELSON NERY JÚNIOR:"A teoria que entende ser o ato fraudulento ineficaz é, hoje, dominante",(166) remetendo-nos a ALBERTO TRABUCCHI (Instituzioni di diritto civile, 23 ed., Cedam, Padova, 1978, no 259, p. 603); ANDREA TORRENTI (Manuale di diritto privato, 9 ed., 1975, § 282, p. 457), SALVATORE SATTA (L'Esecuzione forzata, 4 ed., Utet, Torino, 1963, no 43, p. 76), GIAN ANTONIO MICHELI (Dell'Esecuzione forzata, 2 ed. (do Commentario del Codice Civile, de SCIALOJA-BRANCA, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1981 - reimpressão -, p. 59) e ALVINO LIMA (A fraude no direito civil, Saraiva, São Paulo, 1965, no 60, p. 193).

Por tudo, havendo indício de comissão criminosa contra a lei previdenciária em toda trama, impõe-se encaminhar, alfim, cópia desta decisão ao Ministério Público para as providências que entender cabíveis.

IV - f.5) - Fechamento

J.B.F. e V.M.F. simularam um casamento casando-se, mas não se casaram efetivamente, essencialmente; construíram uma situação de direito absolutamente formal e aparentemente irretocável. Mas não se casaram. Situação antitética. Eis a perplexidade! O casamento, nesta história, é apenas um meio: a causa de uma pensão.

O casal, no conchavo, subpõe o sistema jurídico a serviço de seus particulares e minúsculos interesses, revelados a não mais poder no texto, no discurso, no contexto e nas manobras que vimos de deslindar; desmerece a ética da consideração, do respeito que deve ter todo e qualquer um cidadão ao ordenamento jurídico, este que repudia a imoralidade da vantagem ilícita, máxime se à custa do erário, já tão depauperado por más escolhas, por erros e dolos tantos de ingratas autoridades, mesquinhos servidores, sórdidos empresários e outros oportunistas que tais, cada qual a seu modo e à sua maneira, tudo hoje pondo em andrajos a fé do povo nas instituições, inclusive e sobretudo a democracia. E, trôpega já também a Justiça, o Judiciário toma o proscênio - nunca recomendado -, para compensar desmandos e canalhices.

Por isso, sou que as circunstâncias pessoais de cada nubente consideradas, como aqui são, não convenceram convergirem para o fim comum de estabelecimento de uma comunhão plena de vida. Assim, nestes autos, sou convencido de que houve nítida simulação a nulificar (art. 168 do CCB) o casamento da apelante com o falecido J.B.F. Em típico caso de abuso de direito, celebrou-se o casamento para transmitir direito previdenciário a V.M.F., ora apelante, quando da morte de J.B.F. (§ 1º, I do art. 167 do CCB), figurando ela como esposa do falecido apenas e exclusivamente para esse fim, não porque o suposto" casal "queria estabelecer comunhão plena de vida, tal como previsto na lei. O casamento foi o ardil para contornar regra de ordem pública, viabilizando uma trapaça ao sistema previdenciário.

Sob a ótica, no entanto, do regime jurídico particular do casamento, inclusive quanto à arguição e reconhecimento de simulação no ato, impõe-se, na discussão incidental emergida quando do debate da possibilidade de conceder-se à viúva pensão por morte do falecido marido instituidor do benefício do seguro social previdenciário, o meio mais eficaz de ajustar a situação legal e reparar o dano prometido com a simulação é negar eficácia ao ato jurídico praticado (casamento), aplicando-se, na espécie, a teoria da inoponibilidade,"que proclama a ineficácia do ato jurídico fraudulento, em face apenas da vítima do mesmo ato", conforme lembra ALVINO LIMA,(167) inspirado em DANIEL BASTIAN.(168)

PORTANTO, DECLARO INCIDENTALMENTE IMPRESTÁVEL O CASAMENTO DE J.B.F. E V.M.F. PARA O EXCLUSIVO FIM DE CONCESSÃO À" ESPOSA "DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POR MORTE DO" ESPOSO "SERVIDOR APOSENTADO CONTRIBUINTE DO IPSEMG (ART. 5, I, B DA LEI COMPLEMENTAR NO 64/2002).

IV - f.6) - Reflexos criminais

Reconhecida incidentalmente que está, para o caso em pauta, a simulação intrínseca ao ato jurídico do casamento como mecanismo de fraudar a lei previdenciária, tendo em vista um ato jurídico (casamento), focado na obtenção de vantagem indevida, incidente noutro ato jurídico (pensão previdenciária), vale ainda considerar o aspecto penal da questão.

Assim, se os dois partícipes da fraude ou simulação do casamento celebrado nessas circunstâncias, e como tal reconhecido para o fim de abortar-se o monstro gestado, o provável crime então a se investigar será possivelmente o de estelionato contra a previdência social (art. 171, § 3o do Código Penal - CP), se outra capitulação mais adequada não se apresentar.

IV - f.7) - Esclarecimentos

Apenas para registro, nem se há de alegar qualquer eventual prejuízo material (v. g. sucessório) da ora apelante," esposa "do falecido J.B.F., pois que a declaração incidental dessa situação de simulacro só atinge, em seus efeitos, a questão previdenciária aqui debatida, valendo que a" esposa "busque seus direitos sucessórios, a entendê-los devidos, junto ao espólio de seu extinto" esposo ", já que não prevaleceria qualquer cláusula de renúncia a direitos hereditários de pessoa viva, nem mesmo a exclusão da esposa pelo testador, se, por direito próprio houvesse essa esposa viúva quanto ao seu pranteado esposo.

V - CONCLUSÃO

Por tudo, então, sou por confirmar a sentença, persuadido que me tenho da verdade possível percebida, nestes autos exalante, assim como mesmo se viu o julgador primevo, muito embora numa construção lógica, aqui, em seara recursal, não exatamente coincidente com aquela do juízo singular, ajustada, por isso mesmo, no quanto venho de expor.

POSTO ISSO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, APENAS PARA DECLARAR INCIDENTALMENTE IMPRESTÁVEL O CASAMENTO DE J.B.F. E V.M.F. PARA O EXCLUSIVO FIM DE CONCESSÃO À" ESPOSA "DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POR MORTE DO" ESPOSO "SERVIDOR APOSENTADO CONTRIBUINTE DO IPSEMG (ART. 5, I, B DA LEI COMPLEMENTAR NO 64/2002).

Custas: pela apelante, isenta (art. 10, II da Lei nº 14.939/03); sem honorários recursais.

Diante do quanto aqui decidido, oficie-se ao Ministério Público, com cópia integral deste acórdão para avaliar possibilidade de competente investigação criminal sobre possível cometimento de estelionato contra a previdência social (art. 171, § 3o do Código Penal), assim como algum delito pela não exumação dos restos mortais do falecido J.B.F., vítima de incêndio, e que foi prontamente cremado.

É o voto.

Deverá o presente acórdão ser publicado tão somente para o fim de acesso aos advogados e de registro na base de pesquisa do sistema informático de consultas de jurisprudência na internet, porquanto, mesmo em" segredo de justiça ", haverá resguardada a divulgação do nome das partes, em cumprimento à Resolução CNJ nº 121/2010 e à Portaria-Conjunta nº 4/2013 da 1ª Vice-Presidência do TJMG.

DES. WILSON BENEVIDES



Peço licença aos nobres Pares para breves apontamentos.

De início, adianto que estou convencido da tese jurídica desenvolvida pelo substancioso e meticuloso voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Oliveira Firmo, que está, incidentalmente, declarando a imprestabilidade do casamento celebrado entre J.B.F. e V.M.F., exclusivamente para afastar seus efeitos previdenciários e, por conseguinte, deu parcial provimento à Apelação interposta pela requerida.

Como expôs o Relator, celebrou-se casamento formalmente válido, embora a intenção dos contraentes fosse, pelas evidências processuais, conseguir benesse previdenciária inalcançável sem o vínculo conjugal.

Nesse vértice, convencido de que houve nítida simulação a nulificar o casamento da apelante com o falecido J.B.F. (art. 168 do CCB), negou eficácia ao ato jurídico praticado, pela teoria da inoponibilidade.

O casamento para fins previdenciários é um problema que viola não só a moralidade, mas desvirtua dois institutos regulamentados pelo direito.

No âmbito previdenciário, a principal consequência do casamento é gerar para o cônjuge a qualidade de dependente do consorte segurado.

Em relação à pensão por morte, o cônjuge supérstite comprova, por meio de certidão, a condição de casado para que faça jus ao benefício.

Assim, há quem se utilize do casamento com o intuito exclusivo de perceber vantagem, desvirtuando a finalidade do matrimônio, a comunhão plena de vida, e da pensão previdenciária, o amparo financeiro daqueles que se encontram em uma das situações excepcionais previstas pela legislação, no caso em tela, a subsistência digna do cônjuge supérstite.

Com o Código Civil vigente, tanto a simulação quanto à fraude à lei constituem situações capazes de ensejar nulidade e não anulabilidade.

O CCB afastou a simulação como vício do casamento, ao arrolar, em numerus clausus, as causas de sua nulidade, no art. 1548 e seguintes.

Todavia, sem perder de vista que, embora eivado de vícios, o casamento nulo existe, ao contrário do que se dá com os atos ou negócios nulos, diante dos fins e regras juridicamente impostos, é preciso que o casamento exista, de fato ou de direito, para a produção de efeitos legais.

Ainda que exista a tese de que o casamento é uma instituição, entendo que não deixa de ser um negócio jurídico em sentido estrito, e, como tal, pode apresentar vícios de consentimento ou vícios sociais.

O interesse do IPSEMG, a meu ver, também encontra respaldo no art. 166, VI do CC/02, que indica ser"nulo o negócio jurídico"quando houver intenção de"fraudar a lei imperativa", e a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado que a requer na Justiça.

Por se cuidar de norma restritiva de direito, faz-se necessário que a regra a ser burlada expresse o sentido de impedir, de qualquer maneira, determinado efeito, direta ou obliquamente. Com a fraude à lei se tem a violação de uma regra jurídica, mas tal ocorre de maneira indireta, ou seja, obliquamente. Para sua configuração, faz-se indispensável, inicialmente, que alguém realize um ato invocando o amparo de determinada norma.

A particularidade está em que, ao assim agir, labora o sujeito com o propósito de concretizar um fim ou escopo vedado por outra norma legal.

A fraude à lei tem a sua singularidade quando alguém desenvolve uma atuação com base em uma regra legal, mas, pelas circunstâncias em volta, visa obter um resultado vedado por lei imperativa, a qual tem como fundamento um princípio geral do direito, tendo a doutrina se controvertido sobre a possibilidade ou não daquela ter como veículo a simulação.

Na espécie, valendo-se de um casamento formalmente válido, a ré, ora apelante, obliquamente, quer usufruir de um direito que, na substância, não faz jus, isso porque, para além da legalidade formal, o matrimônio pressupõe affectio maritalis, elemento que, pelo contexto desses autos, não restou demonstrado e, pela riqueza de detalhamento do voto condutor, me reservo a não repetir o que já foi suficientemente esboçado.

O conjunto probatório dá conta de que o casamento entre a jovem e o de cujus consistiu em ato negocial nulo por fraude à lei previdenciária, e, ao assim procederem, incorreram em indevida lesão ao erário público.

De fato, as provas coligidas caminham para a conclusão de que o casamento entre a apelante e J.B.F. objetivou, obliquamente, possibilitar àquela receber a pensão por morte dos cofres públicos. E, nesse viés, não se pode olvidar que, além das questões afetas à formação da família, que é matéria de interesse público, também é do interesse público que não se crie, artificiosamente, a condição de dependente perante a previdência social, burlando normas do sistema contributivo previdenciário brasileiro.

O sistema jurídico não pode aceitar fraudes à lei.

Tais enlaces são lesivos ao erário, ofendem a moralidade, pois na prática, simplesmente negociam, com se disponível fosse, um direito que é indisponível, sobre o controle estatal, que é o Direito Previdenciário.

E, sem mais me delongar, por entender que a discussão está exaurida no esmiuçado voto do Relator, acompanho-o, na íntegra.





DESA. ALICE BIRCHAL



Em que pese a completude do Voto proferido pelo Desembargador Oliveira Firmo, Relator desta Apelação - a quem acompanho em sua inteireza -, hei por bem fazer algumas considerações acerca do tema.

O cerne da controvérsia, observo, situa-se não na questão atinente à validade formal do casamento havido entre as partes - que, nos termos do voto condutor, se"consorciaram regularmente sob o prisma dos trâmites da lei civil"-, mas, como apontado pelo culto Relator, no plano da eficácia do matrimônio perante terceiros:

"(...) a discussão aqui travada, em contraditório, não se acomoda exclusiva quanto à celebração formal do casamento de J.B.F. e V.M.F. (planos da existência e validade); vai além dessa fronteira, alcançando as plagas da eficácia desse negócio particular, perante terceiro (...)."



O vício, apontado pelo Relator, é relacionado à qualidade intrínseca do ato, ou seja, à intenção de que o casamento produzisse, de forma fraudulenta, efeitos meramente previdenciários -, e não à sua conformação exterior, já que obedeceu ao procedimento de habilitação e à celebração, formal e solene, do casamento civil - art. 1525 ao 1536, CC.

Destaco que tal intenção - casar-se para receber a pensão previdenciária - vem ganhando espaço entre os cidadãos brasileiros, não só no matrimônio formal, mas entre viúvos que não se casam e aqueles que constituem uma" união informal "e fraudulenta que, por isso mesmo, não é"estável"- art. 226, o, CR/88 - todos com o fim único de eternizar o pagamento da pensão por morte, pelo Estado.

O reflexo social-econômico é gravíssimo: pessoas pensionistas não trabalham porque se casaram e, viúvas, são pensionistas e não se casam, mas vivem em" união estável ", para não perder a pensão.

A conduta de se utilizar do casamento civil ou manter uma aparente" união estável ", trazem consequências nefastas para a sociedade trabalhadora, que acaba, por seus impostos, arcando com o pagamento do conforto dessas pessoas, que se utilizam de valorosos institutos do Direito de Família e do Previdenciário para sustentar o seu ócio.

Este é um dos problemas cujas consequências econômicas não são avaliadas pelos gráficos dos institutos previdenciários, e que agrava o tão discutido" rombo na previdência ", cuja reforma tem como objetivo estender o tempo de trabalho para sustentar pessoas ociosas, supostamente" pensionistas ". Ou seja, é o trabalhador pagando pelo desocupado.

É flagrante o objetivo espúrio deste casamento. Tanto o é que a viúva renunciou à parte privada dos seus direitos, buscando apenas o direito que afeta o Interesse Público: a pensão previdenciária.

O prévio acerto da finalidade do casamento, entre os cônjuges, fica mais evidente porque ela renunciou aos direitos de ordem privada - exatamente aqueles que o falecido cônjuge meticulosamente protegeu por testamento - aceitando, em contrapartida, o direito ao benefício previdenciário pago pelo IPSEMG. Portanto, o único prejudicado por este ato civil é o Estado e, por consequência, a sociedade trabalhadora.

O regramento próprio sobre a simulação, embora não seja previsto expressamente no art. 1.548, do CC (hipóteses de nulidade do casamento), é tratado na parte geral do Código Civil de 2002 e merece ser aplicado ao caso, dada a gritante atuação abusiva dos nubentes - que, cônscios de suas próprias intenções fraudulentas, usaram do Estado para celebrar seu matrimônio, com o fim único de constituir o benefício previdenciário.

Conforme bem pontuado no voto condutor deste Acórdão, o caso em tela envolve fraude que não pode ser desconsiderada pelo Julgador, sob pena de que se dê guarida a toda espécie de abusos.

Reconhecida a simulação fraudulenta - sendo ilícito o fim para o qual se destina (recebimento de benefício previdenciário) -, mostra-se inviável o reconhecimento de plena eficácia do casamento, in casu, em relação ao IPSEMG (inoponibilidade do matrimônio simulado, perante terceiros).

Evidentemente, sendo o IPSEMG o maior prejudicado na situação em tela, a este competiu acionar o Poder Judiciário com o fim de não ter seu patrimônio lesado - o que torna incontestável seu interesse na discussão judicial, acerca da regularidade dos efeitos do casamento objeto dos autos.

Traslado, por comungar do entendimento esposado pelo d. Relator, trecho de seu Voto que evidencia tal situação - e que sugere o afastamento da presunção de que, regularmente válido o casamento, este tenha eficácia, no que pertine à questão previdenciária:

"(...) à luz da estrutura do negócio desvendado, não há demonstração (prova) da affectio maritalis, do intuito familiae, da honor matrimonii, de vida conjugal pública, de cuidado recíproco entre os cônjuges ou qualquer ato público contínuo inequívoco revelador da relação. A única atitude da esposa, já então como viúva, foi requerer pensão do falecido esposo, embora abdicando (!) de seu direito legal à meação do patrimônio constitutivo do monte-mor, naturalmente resguardada a legítima pelo testador (cf. art. 1848, § 1º, 1.849 e 1.857, § 1º, todos do CCB). Nisso reforçada a evidência da finalidade do ilícito buscada: fraudar a lei previdenciária"



Outra, aliás, não foi a conclusão da ilustre Procuradoria Geral de Justiça, ao pontuar que"a prova coligida efetivamente demonstra que o casamento da recorrente foi simulado, visando à obtenção de benefício previdenciário de pensão por morte"(f. 575-TJ).

A própria irmã do falecido J.B.F., Sra. R.E.B.F., confirma que o matrimônio tratou-se de verdadeiro ardil:

"Que J. e V. nunca namoraram; que V. 'não gostava dele pra casar'; que 'isso tudo foi armação'; que 'J. me contou, foi combinado'; que 'ele contou que foi combinado esse documento para quando ele morresse ganhasse pensão do IPSEMG'; que J. disse que V. poderia continuar com a vida de solteira; que J. e V. nunca residiram juntos; que 'ela foi embora e continuou a vida dela, continuou o namoro' (f. 359-TJ).

Não obstante existam nos autos depoimentos testemunhais que contraponham o que foi dito pela irmã do falecido (f. 360/367-TJ), o cotejo entre todos os elementos apresentados conduz à inexorável conclusão de que houve evidente simulação.

De fato, causa extrema estranheza, tal como argumenta o IPSEMG, em petição às f. 376/377-TJ, que não haja, nos autos, "nenhuma foto de Vilhena com Justino" na suposta festa de casamento - salvo 04 (quatro) fotos sequenciais tiradas durante a celebração do casamento junto ao Registro Civil (f. 421/422-TJ) -, e que nenhum dos depoentes, que controvertem o depoimento da Sra. R.E.B.F., tenha participado do casamento de J. e V..

Como salientado pelo Parquet Estadual, em primeira instância (f. 462/471v-TJ), "desconsiderada a certidão de matrimônio do casal e a frágil prova testemunhal, a ré não foi capaz de produzir simples prova documental da existência do matrimônio no que ele tem de mais essencial" , que seria justamente a "comunhão plena de vida e de esforços para a consecução de objetivos comuns" (f. 471-TJ).

Forte em tais razões, acompanho integralmente o voto do d. Desembargador Relator, Oliveira Firmo, para DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.





SÚMULA: "À UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO"

1 - Tradução de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (Realização do Direito na Decisão Judicial, in Compromisso com o Direito e a Justiça, Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 169) No original: "Sans doute, le juge, em interprétant la loi, ne peut-il pas prendre avec elle des libertés inadmissibles, mais il ne doit pas non plus demeurer sourd aux exigences du Réel te de la vie. Le droit est essentiellement une chose vivante. Il est appelé à regir des hommes c'est-à-dire des êtres qui se meuvent, pensent, agissent, changent, se modifient. Le but de la loi ne doit pas être d'immobiliser l avie, de la cristalliser, mais de rester en contact étroit avec ele, de la suivre dans son évolution et de s'y adapter. Il ne résute uqe le droit a um rôle social à remplir, et que juge doit y participer, em interprétant les lois non point seule qu'elles sont appeléesà regir, et d'après les exigences de la justice et de l'équité qui em constituent le but. En d'autres mots, l'interprétation des lois ne doit pas être formelle; elle doit être avant tout réelle, humaine, socialement utile."

2 - TJRS - 8a CC - AC 70050560382 - Rel. Des. RUI PORTANOVA, j. 27.11.2012.

3 - Idem.

4 - Idem.

5 - GUIMARÃES, Cláudia Maria Resende Neves. O que o casamento não deve ser: um estudo sobre a relação entre fraude no casamento e dano ao erário nos Estados Unidos e no Brasil, www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ea0d1687bc27bc, p. 26 - acesso em 17.3.2017.

6 - Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

(...)

§ 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

7 - MARINONI, Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, parte I, cap. 11, nº 11.4, p. 147.

8 - Art. 36. Ressalvada a competência do Órgão Especial, os feitos cíveis serão julgados:

I - nas Primeira à Oitava Câmaras Cíveis nos casos de:

a) ação cível em que for autor, réu, assistente ou oponente o Estado, o município e respectivas entidades da administração indireta;

b) decisão proferida por juiz da infância e da juventude;

c) causa relativa a família, sucessões, estado e capacidade das pessoas;

d) causa relativa a registro público;

e) causa relativa a falência e recuperação de empresa;

f) causa relativa a matéria fiscal

g) causa relativa a proteção do meio ambiente e do patrimônio público, histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, inclusive a de improbidade administrativa;

h) decisão sobre habeas corpus proferida por juiz de direito e relacionada com causa de sua competência recursal; (...).

9 - Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

10 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, 4 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, tomo IV (Validade. Nulidade. Anulabilidade), parte I, cap. II, § 358, no 5, p. 12-13; parte I, cap. V, § 381, no 3, p. 79-80.

11 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, 2 ed., Saraiva: São Paulo, (col. Prof. Agostinho Alvim, coord. Renan Lotufo), 2012, cap. 7, p. 178-189.

12 - FERREIRA. Sérgio de Andréa. A natureza jurídica da pensão por morte no regime dos servidores públicos, Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, no 29, 2006, p. 20 (www,ablj.org.br).

13 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, parte III, cap. VII, § 480, no 1, p. 409.

14 - Cf. BAUMAN, Zygmunt. A cultura no mundo líquido moderno (Culture in a Liquid Modern Word), trad. Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2013, 112p.; 44 cartas do mundo líquido moderno (44 Letters from the Liquid Modern Word), trad. Vera Pereira, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2011, 226p.; Medo líquido (Liquid Fear), trad. Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, 239p.; Vida líquida (Liquid Life), trad. Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2007, 210p.; Tempos líquidos (Liquid Times: Living in na Age of Uncertainty), trad. Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2007, 119p.; Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos (Liquid Love: on the Frailty of Human Bonds), trad. Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004, 190p; A modernidade líquida (Liquid Modernity), trad. Plínio Dentizien, Rio de Janeiro: Zahar, 2003, 258p.

15 - KASER, Max. Direito privado moderno, trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 82.

16 - NOBRE JÚNIOR. Edilson Pereira. Fraude à lei, in Revista da AJURIS, Porto Alegre: AJURIS, vol. 41, ANO XXXI, no 136, dez. 2014, no 3, p. 130.

17 - Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

18 - THEODORO JÚNIOR. Comentários ao novo código civil - Livro III - dos fatos jurídicos: do negócio jurídico, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, tomo 1, vol. 3, p. 493.

19 - Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação proincipal.

20 - LIMA, Alvino. A fraude no direito civil, São Paulo: Saraiva, 1965, no 2, p. 2-3.

21 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito de família, Campinas: Bookseller, 2001, vol. 1, p. 145.

22 - GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios, 7 ed., refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, São Paulo: Malheiros, 2016, nº 4, p. 18.

23 - REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, São Paulo: Saraiva, 16 ed., 1988, cap. XIV p. 168.

24 - Idem, ibidem.

25 - CLÈVE, Clèmerson Merlin. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivos normativos em sede de juízo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua égide (parecer), in Revista Forense, jan.-fev.-mar., 1997, vol. 337, ano 93, p. 172.

26 - VIEIRA, Padre Antônio. Obras Completas do Padre Antônio Vieira: sermões, Porto: Lello & Irmão Editores, 1951, (Obras Primas da Literatura Portuguesa), vol. I, no IX, p. 28.

27 - Idem, p. 29.

28 - ROUDINESCO, Elisabeth e PLON, Michel. Dicionário de psicanálise (Dictionaire de la psychanalyse), Édipo, complexo de, trad. Vera Ribeiro e Luci Magalhães; supervisão da edição brasileira Marco Antonio Coutinho Jorge, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 166-169.

29 - FRUGONI, Chiara. Invenções da idade média: óculos, livros, bancos, botões e outras invenções geniais (Medievo sul naso: occhiali, bottoni e altre invenzioni medievali), trad. Eliana Aguiar, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2007, cap. 2, p. 77-78.

30 - Idem, ibidem.

31 - Apud DEL PRIORE, Mary. História do amor no Brasil, 3 ed, 2a reimp., São Paulo: Contexto, 2015, p. 34-35.

32 - SHAKESPEARE, William. A noite de reis ou o que quiserdes (Twelfth-nigth; or, What you will), Obra Completa, vol. II, Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar, 1995 (Biblioteca de Autores Universais), p. 726.

33 - KIERKEGAARD, Sören. O matrimônio, Campinas: Editorial Psy II, 1994, cap. I, no 4, p. 26-27.

34 - FREUD, Sigmund. Totem e tabu, in Obras Completas de Sigmund Freud, trad. Elias Davidovich, Isaac Izeckson, Odilon Galotti e Gladstone Parente, Rio de Janeiro: Editora Delta S.A., [1959], vol. VII, cap. I, no 1 p. 369.

35 - LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito (Methodenlehre der Rechtswissenschaft), trad. José Lamego, 3 ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, parte III, cap. VI, n 1, e, p. 644-645.

36 - Idem, parte II, cap. III, no 1, p. 391.

37 - APPIO, Eduardo. Discricionariedade política do poder judiciário, Curitiba: Juruá, 2008 (3a reimpressão) parte I, no 4.2, p. 73.

38 - CF, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

39 - Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica; (...).

(...)

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016).

40 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória: das sentenças e de outras decisões, atual. por Nelson Nery Jr. e Georges Abboud, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 318.

41 - ARSUFFI, Arthur Ferrari e SANTOS, Ceres Linck. Ação rescisória fundada em violação à norma jurídica intuída de princípios expressos e não expressos e a súmula 343 do STF. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 495, ano 113, jan.-jun. 2017, no 1, p. 145.

42 - ARSUFFI, Arthur Ferrari e SANTOS, Ceres Linck. Ação rescisória..., no 2, p. 146.

43 - Idem, ibidem.

44 - ARSUFFI, Arthur Ferrari e SANTOS, Ceres Linck. Ação rescisória..., no 2, p. 155.

45 - IOCOHAMA, Celso Hiroshi. O princípio da veracidade e o direito de não fazer prova contra si mesmo perante o novo código de processo civil, in Provas, coord. Geral Fredie Didier Jr, org. Lucas Buril Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandre Freire, Salvador: Juspodivm, 2 ed., rev. e atual., 2016, Col. Novo CPC: Doutrina Selecionada, vol. 3, parte I, cap. 1, p. 26.

46 - SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, São Paulo: Saraiva, 5 ed., atua., 1983, vol. 1, no 3, p. 3.

47 - PAREYSON, Luigi. Verdade e interpretação, São Paulo: Martins Fontes, 2005, no 2, p. 10-11 (introdução).

48 - BUNGE, Mario. Teoría y realidad, 2 ed. Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1975, p. 145.

49 - SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária..., vol. 1, no 8, p. 8-9.

50 - STF - 2T - RE 477554 AgR - Rel. Min. CELSO DE MELLO - j. 16.8.2011, pub. 26.8.2011.

51 - NAMUR, Samir. A desconstrução da preponderância do discurso jurídico do casamento no direito de família, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, 200p.

52 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 3, no 3.2, p. 81.

53 - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 22.

54 - Idem, p. 18.

55 - MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à constituição brasileira, 5 ed., atualizada, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954, vol. 1, § 69, p. 127.

56 - MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à constituição brasileira, § 76, p. 134-135.

57 - MELLO. Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência, São Paulo: Saraiva, 12 ed., 2003, I parte, cap. V, § 23, p. 98.

58 - GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes..., nº 16-17, p. 31-33 - destaques no original).

59 - HORÁCIO FLACO, Quinto. A arte poética ou epístola aos pisões, p. 25-26.

60 - KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do "ônus dinâmico da prova" e da "situação de senso comum" como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diaboica, in Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 950.

61 - SCHMITZ, Leoanard Ziesemer. Quem não chorar no enterro da própria mãe corre o risco de ser condenado à morte - o (ab) uso de máximas da experiência na valoração e interpretação probatória, in Provas, coord. Geral Fredie Didier Jr., org. Lucas Biuril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandrre Freire, Salvador: Juspodivm, 2016, Col. Novo CPC - Doutrina Selecionada, vol. 3, cap. 18, p. 439-458.

62 - TRILLING, Lionel. Sinceridade e autenticidade: a vida em sociedade e a afirmação do eu (Sincerity and Authenticity), trad. Hugo Langone, São Paulo: É Realizações Editora, 2014, p. 23-24.

63 - AZEVEDO, Ana Vicentini de. A metáfora paterna na psicanálise e na literatura, Brasília: Editora Universidade de Brasília; São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2001, parte II, introdução, p. 79.

64 - Idem,p. 81.

65 - Idem,p. 77-78.

66 - ALIGHIERI, Dante. A divina comédia (La Divina Commedia), 6 ed., trad. Cristiano Martins, Belo Horizonte: Villa Rica, 1991, Inferno, canto VII, versos 61-661, p. 160.

67 - BORGES, Ronaldo Souza. A prova pela presunção na formação do convencimento judicial, Belo Horizonte: D'Plácido, 2016, cap. 5, nº 5.1, p. 136.

68 - LESSONA, Tratt. delli prove, vol. V, p. 311 - apud NONATO, Orosimbo. Presunções e ficções de direito, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, org. José Manuel Carvalho Santos, Rio de Janeiro: Borsoi, [196-?], vol. 39, no 7, p. 134a.

69 - TRINDADE, Cláudia Sofia Alves, A prova dos estados subjetivos no processo civil: presunções judiciais e regras de experiência, Coimbra: Almedina, 2016, conclusões, p. 385.

70 - Idem, p. 389.

71 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo III (Negócios jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova), 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, parte III (continuação), cap. XVIII, § 347, no 2, e p. 420.

72 - MARTINS, Ives Gandra da Silva. Lançamento de ICMS por presunção in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano II, abr.-jun. 1994, nº 7, p. 72.

73 - COELHO, Ferreira. Código civil brasileiro, 1920-1927, vol. 9, p. 171.

74 - SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária..., vol. 1, cap. V, no 57, p. 83.

75 - idem, p. 84.

76 - MARINONI, Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Prova, parte I, cap. 8, nº 10.2, p. 136.

77 - RUÇO, Alberto Augusto Vicente. Prova e formação da convicção do juiz, 2 ed., Coimbra: Almedina, 2017, Col. Casa do Juiz, vol. 2, cap. V, no 5.2.1, p. 224.

78 - Art. 252. O dólo, a fraude, a simulação e, em geral, os atos de má fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias (redação original).

79 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação (direito civil), in Enciclopédia Saraiva de Direito, ideal., plan. e coord. R. Limongi França, São Paulo: Editora Saraiva, 1977-1982, vol. 69, tópico IV, no 21, p. 104.

80 - Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

(...);

IV - presunção; (...).

81 - Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

82 - Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

83 - "SONETO DE NATAL".

84 - "MUDAM-SE OS TEMPOS, MUDAM-SE AS VONTADES".

85 - SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Cassação de pensão por morte no caso de casamento ou união estável: art. 74, § 2o, da lei de benefícios (redação dada pela lei no 13.135/2015), in Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, ano XXVII, no 322, abr./2016 (Edição Especial), p. 374.

86 - Código Civil

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - (Revogado; Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - por infringência de impedimento.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

87 - Código Civil

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

88 - TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das leis civis, 3 ed. mais augmentada, Rio de Janeiro: H. Garnier, Livreiro-Editor, 1896, comentário ao art. 358, 3 ed., nota no 17, p. 240 - ortografia original.

89 - VIDAL, José. Essai d'une théorie générale de la fraude em droit français, Paris: Dalloz, 1957, p. 164 e 183.

90 - LIMA, Alvino. A fraude no direito civil, cap. I, no 34, nota de pé de página no 209, p. 79.

91 - MELLO. Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano de validade, São Paulo: Saraiva, 5 ed., 2001, tít. IV, cap. VII, § 55, no 3, p. 162.

92 - MELLO. Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico, tít. III, cap. IV, § 32, no 2.3.3, p. 87.

93 - Idem, no 2.3.5, p. 91.

94 - SANTOS, José Beleza dos. A simulação em direito civil, 2 ed., São Paulo: Lejus, 1999, p. 79.

95 - LOPES. Miguel Maria de. Curso de dirieto civil, 6 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988, vol. 1, p. 405.

96 - STF - 2T - RE 88.442/RJ - Rel. Min. MOREIRA ALVES - j. 13.12.1977, pub. 14.4.1978.

97 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 2, no 2.7.4, p. 71.

98 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 2, no 2.7.4, p. 71-72.

99 - CÁMARA, Héctor. Simulación em los actos jurídicos, 2 ed., Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 51.

100 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 2, no 2.7.4, p. 72.

101 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, parte II, cap. VII, § 406, no 2, p. 200 (ortografia e destaques no original).

102 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo III, parte III (continuação), cap. XII, § 271, no 2, p. 117.

103 - Idem, ibidem.

104 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 3, no 3.2,1 p. 83-84.

105 - FERRARA, Francesco. A simulação dos negócios jurídicos (Della Simulazione dei Negozi Giuridici), trad. A. Bossa, São Paulo: Saraiva, 1939, cap. I, p. 128.

106 - Idem, p. 129 - ortografia original.

107 - Bíblia Sagrada, Novo Testamento, Mateus, 23:27 (1-33).

108 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação no direito civil brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 1980, cap. VI, no 55, p. 160-168.

109 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 3, no 3.2, p. 80.

110 - MESSINEO, Francesco. Dottrina generale del contrato (artt. 1321-1468 Cod. Civ.), 3 ed. ampl. e parcialmente refeita, Milano: Giuffrè, 1948, p. 197.

111 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 3, no 3.2, p. 81.

112 - GAINO, Itamar. A simulação dos negócios jurídicos, cap. 2, no 2.7.5, p. 73-74.

113 - FERRARA, Francesco. La simulación de los negócios jurídicos, trad. Rafael Atard e Juan A de la Puente, 2 ed., Madrid; Editorial Revista de Derecho Privado, 1931, p. 99.

114 - Idem, ibidem.

115 - SANTOS, José Beleza dos. A simulação no direito civil, 1921 (cópia datilografada por Mário Silva e Souza, Coimbra, 1955), p. 102.

116 - Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

117 - JOSSERAND, Louis. Les mobiles dans les actes juridiques, no 176, Paris, 1928.

118 - NOBRE JÚNIOR. Edilson Pereira. Fraude à lei, no 2, p. 127.

119 - GOMES, Purificacion Barcia. Novas formas de conjugalidade: visão panorâmica da atualidade in, Vínculos Amorosos Contemporâneos: psicodinâmica das novas estruturas familiares, Purificacion Barcia Gomes (org.), São Paulo: Callis Editora, 2003, p. 16.

120 - Enciclopédia Vida a Dois: relações do casal moderno (CAVENDISSH, Marshall. Man and Woman), São Paulo: Editora Três, 1974, vol. 6, p. 1.169.

121 - KIERKEGAARD, Sören. O matrimônio, cap. I, no 4, p. 25.

122 - RABELAIS, François. O terceiro livro dos feitos e ditos heroicos do bom Pantagruel, trad., introd., notas e com. Élide Valarini Oliver, Cotia, SP: Ateliê Editorial; Campinas, SP: Editora da UNICAMP, 2006, vol. 3 (Col. Clássicos Comentados), cap. 9, p. 91-93.

123 - SHAKESPEARE, William. Sonetos (Sonnets), Obra Completa, vol. III, Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar, 1995 (Biblioteca de Autores Universais), p. 814--865.

124 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação no direito civil brasileiro, cap. II, no 34, p. 72-73.

125 - GUIMARÃES, Cláudia Maria Resende Neves. Op. cit., p. 3 - acesso em 17.3.2017.

126 - Idem, p. 8 - acesso em 17.3.2017.

127 - Idem, p. 6 - acesso em 17.3.2017.

128 - Idem, p. 9 - acesso em 17.3.2017.

129 - Idem, p. 10 - acesso em 17.3.2017.

130 - Idem, p. 13 - acesso em 17.3.2017.

131 - FERRARA, Francisco. A simulação dos negócios jurídicos, cap. I, p. 131 - ortografia original.

132 - Idem, ibidem, nota de pé de página no 2 - ortografia original.

133 - Cf. www.ibge.gov.br.

134 - Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

(...)

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

(...)

§ 1o Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

135 - Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

136 - LIMA, Alvino. A fraude no direito civil, no 1, p. 2.

137 - Idem, cap. IV, no 4, p. 293.

138 - Idem, cap. IV, no 5, p. 297.

139 - GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes..., cap. II, nº 91, p. 126-127 - destaques no original.

140 - BROCHADO. Mariah. Presunção de inocência e verdade jurídica, O Caso Lula: a luta pela afirmação dos direitos fundamentais no Brasil, Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Zanin Martins e Rafael Valim, São Paulo: EditoriaContracorrente, 2017, p. 222.

141 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, parte III, cap. VII, § 469, no 1, p. 377 - destaques no original.

142 - FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Casamento por comportamento, Rio de Janeiro: Forense, 1990, cap, 1, n 1.2, p. 6-9.

143 - STRECK, Lenio Luiz. Dilema de juízes diante do fim do livre convencimento no NCP, in Provas, coord. geral Fredie Didier Jr., org. Lucas Biuril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandrre Freire, Salvador: Juspodivm, 2016, Col. Novo CPC - Doutrina Selecionada, vol. 3, cap. 14, p. 396-375; DELFINO, Lúcio e LOPES, Ziel Ferreira. A expulsão do livre convencimento motivado do novo CPC: por que a razão está com os hermeneutas?, in Provas, coord. geral Fredie Didier Jr., org. Lucas Biuril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandrre Freire, Salvador: Juspodivm, 2016, Col. Novo CPC - Doutrina Selecionada, vol. 3, cap. 15, p. 377-383; CARDOSO, Oscar Valente. A valoração judicial das provas no novo código de processo civil, in Provas, coord. geral Fredie Didier Jr., org. Lucas Biuril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandrre Freire, Salvador: Juspodivm, 2016, Col. Novo CPC - Doutrina Selecionada, vol. 3, cap. 16, p. 385-413.

144 - CORREIA, Erica B.. A nova pensão por morte introduzida pela lei no 13.135/2015), in Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, ano XXVII, no 322, abr./2016 (Edição Especial), p. 353-360.

145 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo I (Introdução. Pessoas físicas e jurídicas), 4 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, parte geral, cap. VII, § 17, no 1, p. 41 - ortografia original.

146 - Idem, p. 42.

147 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, parte II, cap. II, § 358, no 4, p. 11-12; parte I, cap. V, § 381, no 3, p. 79; parte III, cap. I, § 412, no 3, p. 216-217; parte III, cap. VII, § 475, cap. VII, no 31, p. 396; parte III, cap. VII, § 479, no 2, p. 406. Também, tomo III, cap. X, § 251, no 9, p. 29-30.

148 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo I, parte geral, cap. VII, § 17, p. 41-55.

149 - Cf. GRECO, Marco Aurélio. Planejamento tributário, São Paulo: Dialética, 2004, p. 353-55; Reorganização societária, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 41

150 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, § 473, nº 1, p. 387, fine.

151 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação (direito civil), , tópico I, nº 8, p. 86.

152 - Idem, ibidem.

153 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação (direito civil), no 9, p. 87.

154 - Idem, no 11, p. 90.

155 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, § 474, nº 1, p. 391.

156 - Apud NONATO, Orosimbo. Presunções e ficções de direito, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, org. José Manuel Carvalho Santos, Rio de Janeiro: Borsoi, [196-?], vol. 39, no 5, p. 133a [PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, 2 ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, vol. III (art. 154-281), p. 420].

157 - FERREIRA. Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Casamento por comportamento, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 127p.

158 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, Rio de Janeiro: Forense, tomo VI, 1975, p. 292 (destaques no original).

159 - PAUPERIO, A de Machado. Simulação, in Enciclopédia Saraiva de Direito, ideal., plan. e coord. R. Limongi França, São Paulo: Editora Saraiva, 1977-1982, vol. 69, p. 79a.

160 - MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Simulação (direito civil), p. 79-106.

161 - BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, trad. Fernando Miranda, Coimbra, 1969, t. 1, p. 373 e segs.

162 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo I, cap. II, § 17, no 2, p. 43 (destaques no original).

163 - NONATO, Orosimbo. Fraude contra credores: da ação pauliana, Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária, 1969, cap. 1o, no 1, p. 7-8 (negritos no original; ortografia atualizada).

164 - PESSOA. Fernando. Obra poética, Poemas Dramáticos (Biblioteca Luso-Brasileira - série portuguesa), 7 ed., Rio de Janeiro: Editora Nova Aguilar, 1977, volume único, p. 439.

165 - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo IV, parte III, cap. VII, § 479, no 3, p. 407 (destaques no original).

166 - NERY JÚNIOR. Nelson. Vícios do ato jurídico e reserva mental, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1983, cap. 4, no 4.4, p. 42.

167 - LIMA, Alvino. A fraude no direito civil, cap. I, no 37, p. 81.

168 - BASTIAN, Daniel. Essai d'une théorie générale de l'inopposibilité, Paris, 1929, p. 13 e 314 e segs.

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