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16 de Junho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024121276323007 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - "CASAMENTO PREVIDENCIÁRIO" - MATÉRIA LITIGIOSA: NATUREZA: PREVIDENCIÁRIO - FAMÍLIA: QUESTÃO INCIDENTAL. 1. A natureza da ação fixa-se pela matéria principal do feito, não sendo, assim, determinante o quanto se debata incidentalmente. 2. Discutindo-se na causa o direito previdenciário do cônjuge supérstite acerca da sua condição de beneficiário de pensão por morte do outro cônjuge, e para tanto trazendo ao debate um possível casamento simulado, a natureza do feito não toma a forma ou fundo marcadamente de questão de direito de família, prevalecendo, na ação judicial, o caráter previdenciário.

APELAÇÃO CÍVEL - AGRAVO RETIDO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - APELAÇÃO ANTERIOR - PRECLUSÃO. A questão relativa ao conhecimento do agravo retido interposto pela apelante constitui matéria preclusa se já indeferida a pretensão nele aviada por acórdão irrecorrido anterior (ap. cív. no 1.0024.12.127632-3/006), em que não se conheceu do agravo retido.

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINARES - VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E AUTARQUIAS: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - ILEGITIMIDADE ATIVA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ANULAÇÃO DO CASAMENTO E DESOBRIGAÇÃO DO IPSEMG À PENSÃO POR MORTE: CUMULAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE - APELAÇÃO ANTERIOR - PRECLUSÃO. Preclusas as alegações de incompetência absoluta do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias (i), de ilegitimidade passiva do espólio (ii) e da impossibilidade de cumulação do pedido de anulação do casamento com o de desobrigação do IPSEMG de conceder à apelante pensão por morte (iii), nos termos explicitados em anterior acórdão irrecorrido deste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - BENEFÍCIO: PENSÃO POR MORTE - FRAUDE À LEI - SIMULAÇÃO - CASAMENTO - LEGALIDADE - PROVAS: VALORAÇÃO. 1. Pertence ao julgador a valoração das provas em sede de processo judicial, à luz do convencimento racional motivado. 2. Discutida a ocorrência de fraude à lei previdenciária e havendo possibilidade de que ela se tenha dado valendo-se de um casamento legal, é possível que se invista na investigação desse conúbio, a ponto de nele reconhecer-se a ocorrência de simulação, aí então passível de ser declarada incidentalmente, sem, com isso, levar à nulidade do casamento, senão à sua anulação, para o exclusivo fim de invalidar a inscrição de beneficiário da previdência social do seguro de pensão por morte.

APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - DIREITO CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - BENEFÍCIO: PENSÃO POR MORTE - "CASAMENTO PREVIDENCIÁRIO" ("CASAMENTO NEGÓCIO"): SIMULAÇÃO RELATIVA FRAUDULENTA PARCIAL: ANULAÇÃO INCIDENTAL - FORMALIDADES: CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTOS SUBJETIVOS - AUTONOMIA PRIVADA: CONTROLE VALORATIVO - ABUSO DE DIREITO - MÁ-FÉ - LEGALIDADE CONSTITUCIONAL: AFRONTA - PRINCÍPIO DA MORALIDADE: OFENSA - DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA: FRAUDE - PENSÃO POR MORTE: INDEFERIMENTO - ANÁLISE JUDICIAL: DECISÃO MOTIVADA DO JUIZ. 1. Aplica-se ao casamento o regime geral das nulidades do Código Civil Brasileiro (CCB), cabendo embora sua declaração incidental em ação ordinária, sendo assim ineficaz quando simulado para o fim de transmitir direito previdenciário a terceira pessoa, ali indicada como cônjuge apenas para essa finalidade (fraus legis). 2. Não será indene de análise judicial a simulação relativa fraudulenta parcial de casamento, no quanto interfira em seara de direito previdenciário, arguido por terceiro prejudicado (órgão previdenciário pagador de benefício) 3. Em casos envolvendo denunciada simulação relativa fraudulenta parcial no casamento, o magistrado deve analisar as questões fáticas, aduzindo, pela subsunção, o embasamento normativo ou principiológico que incida na espécie (fundamentação) e que o levou à conclusão (convencimento jurídico motivado/persuasão racional) sobre a ocorrência da nulidade.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.127632-3/007 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): V.M.F. - APELADO (A)(S): I.P.S.E.M.G.

A C Ó R D Ã O

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, À UNANIMIDADE, EM NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DES. OLIVEIRA FIRMO

RELATOR.





DES. OLIVEIRA FIRMO (RELATOR)

VOTO

Sem dúvida, o juiz ao interpretar a lei, não pode tomar liberdades inadmissíveis com ela. Mas, de outro lado, não deverá quedar-se surdo às exigências do real, da vida. O Direito é essencialmente coisa viva. Está ele destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam, se modificam. O fim da lei não deve ser a imobilização ou a cristalização da vida, e, sim, adaptar-se a ela. Daí resulta que o Direito é destinado a um fim social, de que deve o juiz participar ao interpretar as leis, sem se aferrar ao texto, às palavras, mas tendo em conta não só as necessidades sociais que elas visam disciplinar, como ainda às exigências da justiça e equidade que constituem seu fim. Em outras palavras, a interpretação das leis não deve ser formal, mas, sim, antes de tudo real, humana, socialmente útil (DE PAGE, Henri. Traité élémentaire de droit civil belge: príncipes - doctrine - jurisprudence, 2 ed., complètée et entièrement mise à jour, Bruxelles: Établissements ÉmilenBruylant, 1948, t. III, cap. III, nº 206, p. 251).(1)

I - RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta por V.M.F. da sentença (f. 473-479v.), integrada por Embargos de Declaração (f. 598-600), prolatada nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CASAMENTO, contra si ajuizada pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IPSEMG). O pedido foi julgado procedente, para declarar nulo o casamento da apelante com o falecido J.B.F. (art. 166, VI e 167, § 1º, I e II do Código Civil Brasileiro - CCB). Sucumbência: condenação da apelante nas custas e honorários advocatícios fixados em R$3.000,00 (três mil reais), suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita.

A apelante requer, preliminarmente, seja conhecido o AGRAVO RETIDO da decisão que julgou extinto o processo (art. 267, VI do CPC). No mérito, sustenta, em síntese, que: a) - embora cassada por acórdão deste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) a decisão dos Embargos de Declaração opostos em face da sentença, permaneceu a omissão sobre a alegada ilegitimidade ativa do IPSEMG; b) - a certidão de casamento goza de presunção relativa de legitimidade, sendo inaplicáveis as normas que regulam o negócio jurídico ao sistema de nulidades do casamento, este que restrito às hipóteses do art. 1.548 e seguintes do CCB; c) - não pode o casamento ser anulado com base em "provas frágeis e testemunhos inidôneos"; d) - acresce que não houve valoração das provas produzidas nos autos, valendo-se a sentença apenas do testemunho de uma pessoa ouvida como informante (inimiga do falecido J.B.F.), sendo incabível a inversão do ônus da prova em face da força probante da própria certidão de casamento. Pede o provimento da apelação para anular a sentença e, como a causa está em condições de julgamento, sejam julgados improcedentes pedidos iniciais ou, eventualmente, seja reformada a sentença, nos termos de suas razões (f. 603-621).

Contrarrazões pela manutenção da sentença (f. 623-631).

Ministério Público: pelo não provimento do recurso (f. 636-638).

Preparo: apelante: isenta (art. 10, II da Lei no 14.939/2003).

É o relatório.

II - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

II - a) - Agravo Retido

A questão relativa ao conhecimento do AGRAVO RETIDO interposto pela apelante constitui matéria preclusa, pois já indeferida a pretensão nele aviada pelo acórdão irrecorrido (Ap. Cív. no 1.0024.12.127632-3/006 - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG) de f. 587-592, em que não se conheceu do AGRAVO RETIDO.

Também preclusas as alegações de incompetência absoluta do Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias (i), de ilegitimidade passiva do espólio (ii) e da impossibilidade de cumulação do pedido de anulação do casamento com o de desobrigação do IPSEMG de conceder à apelante pensão por morte (iii) (f. 150-188), nos termos explicitados no referido acórdão irrecorrido deste TJMG.

II - b) - Apelação

E vistos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço da APELAÇÃO.

III - PRELIMINAR - Da (i) legitimidade ativa do IPSEMG

III - a) - Da competência jurisdicional: questão preclusa

No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), o Desembargador RUI PORTANOVA, da oitava Câmara Cível, nos autos do processo no 70050560382, da Comarca de Porto Alegre, legou-nos, na relatoria, reflexões bastante interessantes, desimportando, para tanto, o caso em si, pois a discussão ali estabelecida cingiu-se a direitos sucessórios. A questão da pensão por morte, porém, foi ferida en passant e constou do voto a título um tanto de obiter dictum, mas muito apropriadamente tratada, o que a ementa abaixo traduz fielmente:

APELAÇÃO. AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO. INEXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO.

Duas pessoas maiores de idade, capazes, livres de impedimento e de acordo com o casamento, podem casar e constituir a sua vida conjugal da forma que melhor lhes aprouver.

A terceira pessoa não é dado questionar a validade de um casamento, sob alegação de falta de amor, de afeto, de sexo ou de coabitação.

Essas são questões que só um dos cônjuges pode suscitar contra o outro, para pedir a nulidade do casamento (por frustração de expectativa ou por erro essencial, por exemplo).

Ao terceiro só é possível questionar a validade do casamento, se o casamento tiver sido celebrado para obter fim ilícito ou para fraudar direito ou interesse dele.

E nesse caso será o fim ilícito ou a fraude que nulificará o casamento - independentemente de perquirições sobre presença ou ausência de amor, afeto, sexo ou coabitação.

Como já decidido em idêntica ação anterior entre as mesmas partes, a filha do marido falecido não tem legitimidade ativa para questionar a validade do matrimônio do pai com a madrasta, alegando simulação por fins previdenciários, já que ela não é beneficiária da pensão. Só quem tem legitimidade para deduzir tal pretensão é o ente previdenciário (o IPERGS, no caso), e perante o juízo competente.

Por outro lado, só se pode falar ou cogitar em casamento simulado, com fins patrimoniais, se o casamento tiver sido celebrado para obter um fim que, sem o casamento, os cônjuges não teriam como obter. (...).(2)

De seu voto, convém transcrever excerto em que o Des. RUI PORTANOVA ensina:

Não perco de vista que o que duas pessoas não podem fazer, é se valer do casamento para obter um efeito ilícito, ou para fraudar um direito ou um interesse de uma terceira pessoa.

Mas se isso ocorrer, será o fim ilícito e/ou a fraude que haverá de nulificar o casamento - sem necessidade de perquirições sobre presença ou ausência de amor, afeto, sexo ou coabitação.

Inclusive porque, havendo busca por fim ilícito ou fraude, um casamento será nulo, ainda que entre os cônjuges haja amor, afeto, sexo ou coabitação.

Agora, afastada a hipótese de fim ilícito e de fraude, a existência ou não de amor, afeto, sexo ou coabitação, são questões irrelevantes para os outros, que não os próprios cônjuges.

(...)

Enfim, em sendo os cônjuges maiores e capazes, livres de impedimentos, e estando de acordo com o casamento, a vida que eles levarão, na intimidade deles, é uma questão que só a eles diz respeito.

(...)

Em resumo, a nulidade do casamento, quando pedida por uma terceira pessoa, vai depender da comprovação de que o casamento só foi celebrado pelos cônjuges para obter um fim ilícito, ou para fraudar direito ou interesse de terceiros.

(...)

Com efeito, como dito, a simulação alegada por TANIA no casamento entre ORLANDO e MARIZA, estaria no fato de que tal casamento só teria sido celebrado para que MARIZA pudesse obter fins previdenciários (pensão) e fins patrimoniais (usufruto vidual).

Estes seriam os fins ilícitos e/ou fraudulentos alegados como causa de pedir da nulidade do casamento.

Mas sobre a alegada finalidade previdenciária, absolutamente tudo o que foi dito no julgamento da primeira e anterior ação de nulidade de casamento entre as mesmas partes continua valendo.

Com efeito, por não ser beneficiária da pensão, TANIA não tem legitimidade alguma para alegar e pedir qualquer coisa nesse sentido.

Na realidade, se o casamento entre ORLANDO e MARIZA gerou algum prejuízo ao IPERGS (a fonte pagadora da pensão, aqui neste caso concreto), então é somente aquela autarquia quem, em nome próprio, tem legitimidade para questionar a validade do casamento, se assim quiser.

E mais: em caso de uma eventual pretensão a ser deduzida pelo IPERGS, falece até competência ao juízo de família para processamento e julgamento.

Pois tratando-se de pretensão deduzida por autarquia estadual, buscando defender direito próprio, a competência é do juízo fazendário. (...).(3)

Já na sentença, o magistrado prolator destacou, como consta do acórdão:

Como referido, o casamento é considerado negócio jurídico stricto sensu, visto que tem como suporte fático a vontade livre e consciente das partes, porém seus efeitos são aqueles conferidos pela lei. Diante disso, possível a anulação por simulação, pois com efeitos previstos em lei, não é admitido conteúdo negocial, sendo fácil a aferição, no caso em concreto, se todas as finalidades previstas legalmente para o casamento de fato ocorreram, adentrando-se, assim, na esfera de vontades das partes/nubentes.

Não se duvida que o casamento celebrado entre Orlando e Mariza seja formalmente válido, posto que observados pelos nubentes as formalidades legalmente previstas para o ato. No entanto, a motivação, os fins pretendidos com o enlace foram apenas os secundários, quais sejam, fins exclusivamente previdenciários e sucessórios, inexistindo nos autos evidência de que a união tivesse as finalidades previstas no art. 231 do CC/1916, quais sejam, comunhão de vida e de afeto representado por vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência. (fl. 453). (...).(4)

Este feito chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), lá merecendo, em 6.12.2013, decisão monocrática do Min. RAUL ARAÚJO no AREsp 313501, confirmando o acórdão no particular.

Na doutrina, CLÁUDIA MARIA GUIMARÃES considera que, quando a simulação é por parte de apenas um dos cônjuges,

(...) ... se os danos irradiam somente inter par[te]s não há lugar para atuação estatal. Lado outro, quando o casamento tem o propósito limitado de elegibilidade a um benefício público, não mais se requer uma vítima individual para que o ilícito seja caracterizado, seja na esfera civil ou penal. A vítima será o Estado, e nessa condição certa é a sua legitimidade para propor a ação de anulação do casamento, seja via Ministério Público ou via Procuradorias federal, estaduais e de Institutos Públicos de Previdência Privada.(5)

Em ajuntamento, calha citar a decisao de 29.2.2016 (pub. 14.3.2016), também monocrática, da Min. ASSUSETE MAGALHÃES, do STJ, no EDcl no REsp 1486601, a propósito de uma apelação cível do Tribunal Regional Federal da 5a Região (TRF 5) que confirmou sentença (7a Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco) declaratória da ilegalidade de pensão por morte concedida sob ilusão de um matrimônio celebrado em fraude à lei previdenciária. No "caso concreto" deu-se o reconhecimento incidental de nulidade do casamento, com o só fito de anular o ato administrativo mercê do qual concedeu-se a pensão por morte em favor da viúva do falecido. Na decisão singular de primeiro grau a juíza pernambucana entendeu "não caber a ela decretar a nulidade absoluta do casamento, pois da competência da Justiça estadual, restringindo-se apenas a anular o ato administrativo da União de concessão de pensão por morte." E assim nos parece aqui também, muito embora seja a questão de competência de há muito superada, desde que o juiz da 5a Vara da Fazenda Pública Estadual e Autarquias de Belo Horizonte declinou do seu mister ao argumento - acatado pela 3a Vara de Família da Capital (f. 217-220) - de ser o casamento matéria fora de sua competência (f. 211-212 - vol. II). Por tudo, incidirá o art. 64, § 4o do CPC.(6)

Muito embora seja questão irrecorrida, assentada na conformidade das partes, não se houve bem a solução no particular, desde que a matéria em causa era deveras a pensão por morte, benefício que se pretendia e ainda prevalece como a pretensão do IPSEMG em obstar. Contudo, tendo em vista o decorrer longo do processamento, inspirado pela segurança jurídica e mais célere prestação jurisdicional, parece-me indicado que cesse a celeuma a respeito.



Aliás, nessa linha de equívoco é que em muito se ocupam estes autos quanto ao debate acerca do casamento como um composto essencial de formalidades legais que, se bem pensadas e sopesadas adrede por uma mente destra na arte das leis (leguleio) e hábil na dissuasão pela generosidade em lidar com o alheio, como terá sido a do finado J.B.F. (testemunho de- M.G.T. f. 363), não haverá dúvida de que aconteceu. Já sobre as questões de alcova, em absoluto fora do objeto destes autos, é matéria de bem mais profunda e delicada perquirição, e por certo mais restrita ao interesse privado dos nubentes do que aos estranhos a esta díade, não obstante a que se tomem por importantes indícios à luz das regras da experiência, e quanto a essas últimas muito alertados de que "o fato de uma regra de experiência ter exceções não elimina a possibilidade de sua utilização."(7)

E para além, se se deve considerar competente este juízo colegial (também de família) para declarar nulo o casamento da ora apelante V.M.F. com J.B.F., mais ainda lhe assiste competência (art. 36, I do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - RITJMG)(8) para, incidentalmente, declarar a ineficácia (mesmo parcial) desse consórcio de valer como fundamento de qualquer benefício previdenciário (direito acessório à existência do casamento válido) à jovem viúva, ora apelante. E, enfim, por força do art. 277 do CPC vigente,(9) alcançado o fim, é de se ter por confirmado tudo até aqui processado.

III - a.1) - Do incidente de nulidade

Destaque-se que na vigência do Código Civil Brasileiro (CCB) de 1916 é possível essa interpretação de declarar-se incidentalmente nulidade ou anulabilidade parciais - no sentido de que só cesse efeito quanto ao negócio dissimulado (afetando o negócio consequente) -, a se extrair da dicção do art. 103 ("a simulação não se considerará em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ou violar a lei" - destaquei). Mutatis mutandis, detectado o intuito necandi, pode-se reconhecer a nulidade ou anulabilidade parciais do ato apenas quanto a seus efeitos nefastos à lei ou a terceiros (rectius: casamento nulo para o fim do benefício à viúva de pensão por morte do marido).

Quanto à possibilidade de alegação incidental do nulo, bem dissertou PONTES DE MIRANDA,(10) mas não convém imitirmo-nos neste campo que a questão é mesmo óbvia. No mesmo sentido professa GAINO.(11)

III - b) - Da condição do IPSEMG: terceiro de boa-fé

Então o IPSEMG, aqui, é terceiro de boa-fé contra os efeitos do negócio simulado - casamento -, na categoria simulação relativa fraudulenta - ilícita ou culposa - parcial (efeitos previdenciários: pensão por morte). Se os noivos assim procedessem em sede judicial, a espécie bem se enquadraria no tipo colusão. É que, consoante afirma o IPSEMG, deliberadamente criou-se uma situação jurídica em benefício da viúva (ora apelante) à custa de terceiro (IPSEMG) órgão previdenciário.

Atemo-nos, pois, à ontologia do contrato previdenciário, na natureza e razão de um benefício - pensão por morte -, assim dito aquele pecúlio devido aos dependentes (estado de expectância)(12) de um contribuinte instituidor. Por primeiro estão os que se ligam por sangue ou ficção; já o consorte será um natural dependente no seio da relação conjugal - legal ou de fato -, muito mais por uma causa fática do que por formalidades jurídicas.

Registre-se, a apelante insiste, por cansativas razões recursais (f. 603-621), num artifício de repetição desnecessária do mesmo tema: que o Juízo de primeiro grau permaneceu silente quanto à alegada ilegitimidade ativa do IPSEMG.

Ocorre que no acórdão (1.0024.12.127632-3/006) irrecorrido deste TJMG está firmado, inequívoco, que:

(...) ... ela insiste em advogar a tese da impossibilidade de conhecimento e julgamento da questão relativa ao afastamento da obrigação do IPSEMG de lhe conceder a pensão, sem que houvesse, antes, "pronunciamento judicial definitivo sobre a nulidade do casamento", o que, segundo ela, seria inviável, diante da inaplicabilidade do art. 168 do CC ao sistema de nulidades do casamento, restrito às hipóteses previstas no art. 1.548 e sgs. do CC. E na esteira dessa insistência a apelante quer inserir, como inovação recursal à tese por ela defendida em "preliminar", questão a respeito da ilegitimidade ativa do requerente (f. 589).

Logo, já houve rejeição da tese de ilegitimidade ativa do IPSEMG, por constituir intolerável inovação recursal, revelando-se questão absolutamente preclusa, porque já resolvida por decisão irrecorrida, repita-se.

Portanto, deve o feito prosseguir na análise do pedido, pois como lembra PONTES DE MIRANDA, tratando de simulação (à luz do CCB/1916) - alegada pelo IPSEMG -: "Se há tal prejuízo, ou se há violação da lei, há anulabilidade, a favor dos interesses que a simulação ofendeu."(13)

Disso tudo advém de assentar-se a legitimidade ativa do IPSEMG, que os contornos da lide, tal como postos na inicial e respondidos em contestação, definem-se, pois, como o pedido de, reconhecida a manobra simulativa para fraudar a lei previdenciária, reconhecer-se a inoponibilidade do casamento forjado como instrumento de instituir beneficiária previdenciária que não o haveria de ser senão pela farsa montada. E para tanto, deixa claro e insofismável que o reconhecimento de nulidade do casamento atacado é questão incidente para alcançar-se o fim perseguido (pelo IPSEMG) de não ter de pensionar a viúva-apelante do instituidor falecido J.B.F.

IV - MÉRITO

Senhor Presidente, na lida com um volume acachapante de serviço, nem sempre nos é dado um folhear demorado de todos os processos que nos chegam às mãos. Porém, somos aparatados com um gabinete altamente qualificado e muito em sintonia conosco, de modo que nos desembaraçamos bem de nosso mister. No entanto, diante da complexidade deste caso, confesso que sobre ele me debrucei particularmente, exato por me preocupar em lançar uma decisão que não destoasse de meu convencimento processual, haurido, como sói acontecer, no plano jurídico. Li e reli não menos do que duas vezes estes alentados autos para desfazer-me de qualquer laivo de preconceito que a história neste feito possa inspirar. A certa altura, fez-me recordar ALLAN POE, e ambicionei, por um instante, ter as habilidades do seu DUPIN, ou mesmo as de SHERLOCK de Sir CONAN DOYLE, ou as do PADRE BROWN de GILBERT KEITH CHESTERTON, ou as de POIRROT e de MISS MARPLE, da Dame ÁGATHA CHRISTIE.

Aqui fica exposta a guarda do texto ao fragor hermenêutico, alçando nossos olhos de ver e enxergar, de percepcionar e interpretar ao comando dos fatos em contexto, pondo-se ainda em interseção a questão da validade mesma do processo hermenêutico incidente no caso. Haverá, então - e é de se indagar -, limites ao mister do julgador: ir a tão longínquos páramos, só para manter a ideia de justiça ao par com a do direito posto, tanto quanto a moralidade o imponha? A expectativa de encontrar uma conduta reta, sem o socorro de caminhos dévios ou atalhos tão venais e mefíticos que o embuste dos espertos e ladinos tem submetido os bons costumes e a boa-fé pública e particular, enfim, à sociedade como um todo; repita-se, a expectativa de uma conduta reta, nos autos e no mundo, põe-nos esse desafio a todos, e sob seu tacão é que nos arredamos do conforto agrilhoante dos números e das estatísticas, tonitruando da acústica repressora das exigências institucionais de metas. Tomar tempo e cuidado com um caso é menos uma irresponsabilidade, mesmo em detrimento a tantos outros a ver, formando acervo de atrasados.

Vêm mesmo oportunas outras tantas indagações pertinentes à conduta de um Judiciário que, navegando em sociedade tão líquida - bem ao modo de BAUMAN (14) - possa engessar-se, inflexível, em súmulas e precedentes ou em leituras fáceis sob o engano e o engodo das obviedades tão maquinadas. O vício da ignorância tem permitido em muito superar-se este estado de estupefação. Trata-se, aqui, de reinterpretar-se o texto sob perspectiva nova de uma realidade aparentemente exclusiva, fechada e única. E tal como nos albores da República romana (período pós-clássico), como noticia MAX KASER,(15) em caso de fraus legi facta, o repúdio a violação ao espírito da lei, embora respeitada na sua letra, em não encontrando para isso previsão expressa, "deveria se manifestar pela interpretação extensiva da lei proibitiva."(16) Por certo há de haver, contudo, o cuidado para não incorrermos em execrável excesso de interpretação (subjetivismo, solipcismo).

Enfim, o que aqui se perdeu na demora, rendeu louros no apuro e no esclarecimento do quanto nos autos quedasse confuso, imperfeito ou sinistro. Para a obra, inclusive a reflexão, foi preciso organizar os fatos, encadeá-los no tempo e no espaço, desvendando-lhes, no contexto, a sutileza, para, alfim, lograr deles o texto lídimo e revelado, tudo a demandar tempo; talvez mais tempo do que ciência, para decantar a verdade, estando em cena a perspicácia humana, desvirtuada sob o ânimo da usura, lançando o manto da ingenuidade das aparências e das formalidades para encobrir a destreza e o calculismo.

In casu, o cuidado foi o de não nos antolhar a obviedade do aparente, do certo, do muito ajustado, do ordinário, do comum, do subsumido perfeito, do "redondo". Assim, por solícitos à dúvida, bastante por razões postas e contrapostas, detivemo-nos nessa empreitada de conferir para concluir, não sem uma leitura e apreciação escrupulosas do processo.

IV - a) - Organizando os dados da inicial: o pedido inicial

Postados à luz do que se deu, e nestes autos vem bem reiterado, cumpre-nos, incidentalmente (prejudicial) observar o ato matrimonial do falecido J.B.F. e de V.M.F, quanto a seus efeitos eficientes - por morte do instituidor - perante o IPSEMG, no que tange do benefício de seguro previdenciário da pensão por morte.

É de se perguntar se, em qualquer circunstância, observar-se-á a confissão de um aposentado que resolve se casar com o intuito deliberado de ver sua pensão aproveitada em benefício de outrem. Isso, por si só, constituir-se-ia em mácula tal a desvalidar o ato formal e sano, tornando-o sem efeito exclusivamente quanto aos seus aspectos previdenciários? Respondida essa questão pressuposta ao demais, teremos o sinal de almenara para decisão deste recurso, eis que, confesso ou não o arranjo, a mancha, se existente, não se desvanece.

Nessa perspectiva, devem-se organizar os dados processuais, dentre eles, sobretudo, o pedido constante da inicial, já que, iludidos pelo nome dado à ação (AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CASAMENTO), por aí tem início algum equívoco importante. Eis que não se trata propriamente de um pedido principal de anulação de casamento, como parece ser pela impropriedade técnica - questão superada na jurisprudência do STJ (REsp 169.404/RS) na composição da peça processual de ingresso (petição inicial: título - nomem iuris - e pedido expresso); a bem de se ver, o pedido de anulação - aparentemente principal - é apenas incidental ao objetivo mesmo da lide: afastar da condição de beneficiária a viúva pretendente à pensão por morte do falecido marido contribuinte instituidor do benefício securitário. De outra sorte, sendo o pedido amplo, na impede que seja concedido parcialmente (v. g. STF - RE 507.490/RJ). E tudo se dá porque, sob a ótica do IPSEMG, a simulação do casamento foi o instrumento para fraudar a lei previdenciária, constituindo beneficiário (art. 1565 do CCB)(17) de pensão quem não o seria senão pela fraude. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em consonância com a doutrina argentina, contrária a PONTES DE MIRANDA, considera invalidar-se apenas o que no negócio está contaminado pela simulação, pelo que aplica a regra geral das nulidades parciais do art. 184 do CCB vigente.(18, 19)

A propósito, ainda que mesmo pretendendo outra solução menos sofisticada, muito presa a uma obviedade intransigente e simplista, embora oportuna, a então contestante, ora apelante, destaca:

No caso dos autos, não poderia ser conhecido o pedido de indeferimento da pensão sem antes existir o pronunciamento judicial definitivo sobre a nulidade do casamento, até porque se trata de pedido consectário, que somente poderia se dar após decisão de mérito (f. 156).

Ora, em havendo fraude, a dificuldade de desvendá-la é deveras grande, como bem explica ALVINO LIMA:

Na fraude, entretanto, o terceiro, vítima do ardil posto em prática, é colhido de surpresa, é atacado à socapa, quando os efeitos da ação fraudulenta já se manifestaram definitivamente; resta ao prejudicado recorrer às vias judiciais para anular os efeitos do processo fraudulento. O fraudador e seu cúmplice agem calma e cautelosamente, arquitetando com a maior segurança possível o seu plano de ação ilícita, examinando, com minúcias, os elementos e formas de que se devem servir, de maneira a construir uma situação jurídica menos vulnerável possível à defesa da vítima.

(...)

... na fraude ferimos a lei, golpeando a vítima pelas costas, com o disfarce da legalidade.

(...)

A fraude pode ser utilizada, através de aplicações da própria lei, por força da conclusão de atos jurídicos substancialmente perfeitos, na sua essência, em si mesmos, para alcançar um resultado condenado pela própria norma legal; por um jogo de artifícios, utilizando-se das próprias formas legais, mediante a combinação de atos em si mesmo inatacáveis, atinge-se um resultado ilícito.(20)

Já então, o texto da lei previdenciária é que terá sido vítima da fraude, a partir da simulação do casamento. Mais especificamente, trata-se da simulação do implemento da condição de beneficiário de pensão por morte via casamento.(21)

Dito isso, é de se apreciar e resolver o litígio como desafio posto, já devidamente organizados os fatos trazidos a julgamento, à luz do ordenamento jurídico, com os substratos da cultura jurídica - doutrina, jurisprudência e costumes - que moldam o sistema jurídico brasileiro: da mihi factum dabo tibi jus! Mas não necessariamente como venham de arranjar as partes para conduzir o processo, que isso se dá ao Estado-juiz (jura novit curia), por seus magistrados competentes.

IV - b) - Considerações hermenêuticas prévias e aplicadas

A lei é boa, desde que dela se faça uso legítimo (BÍBLIA SAGRADA - NOVO TESTAMENTO - Carta de PAULO a TIMÓTEO, 1, cap. 1, v. 8).

Já de partida convém ouvir de EROS GRAU a advertência:

(...) ... a interpretação é uma prudência, de sorte que a decisão jurídica correta a ser tomada em cada caso há de ser aquela que o juiz entende, em sua consciência, que deve (não que pode) tomar. Isso em um quadro de enorme complexidade, visto que cada caso comporta sempre mais de uma solução correta, nenhuma exata.(22)

E em MIGUEL REALE se complementa essa ideia, quando assevera que "o ato de julgar não se reduz a uma atividade passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador,(23) podendo, por dever de ofício, inovar em matéria jurídica,

(...) ... estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão dos dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação e preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades o juiz compõe para o caso concreto uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.(24)

Em palco de hermenêutica e aplicabilidade, seria o direito muito facilmente palatável e automático se se processasse por subsunção óbvia da lei aos casos concretos, à larga de uma leitura crítica (nada solipsista) das situações, com suas circunstâncias contingenciais e particularidades, distantes da riqueza das possibilidades encontráveis na experiência humana. A complexidade da vida, a criatividade humana - para o bem e para o mal - desafiarão sempre do Estado-juiz uma atuação pronta e inteligente, para o que seu mister jurisdicional não prescinda do elemento humano tecnicamente preparado, dotado de garantias constitucionalizadas (art. 92, CF) na forma da imparcialidade como pressuposto de atuação, mas com o dever de pronunciar-se fundamentadamente, sobretudo (art. , XXV, CF). É assim, tal como afirma CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, embora noutro contexto:

Cabe à jurisprudência, e portanto ao Judiciário, a insubstituível tarefa de, observador dos valores que o direito não pode descurar, atualizar o sentido dos preceitos legais e a utilidade das formulações teóricas, adaptando uns e outros aos renovados fatos que a vida oferece todos os dias.(25)

A conquista de uma solução adequada, por razão de equidade e de justiça, deve manter incólumes a validade e a eficácia da norma jurídica, preservando o instituto protegido constitucionalmente e validamente regulado, embora fulminando a conduta maculada por vício insuperável, de arranjo maldoso, frívolo, de inspirado dolo, tudo destinado a uma vantagem imoral a ser conquistada.

A propósito, muito embora em locus hermenêutico, toda a trama exposta não põe em questão dúvida sobre qualquer palavra ou expressão, étimo, termo ou símbolo linguístico dúbio, plurívoco; também não se trata de qualificação jurídica equivocada de fatos juridicamente avaliados, nem mesmo de uma antinomia. Entretanto, não havemos de fazer ouvidos moucos à admoestação de VIEIRA no seu" SERMÃO DA SEXAGESIMA "mutatis mutandi:"As palavras de Deus pregadas no sentido em que Deus as disse, são palavras de Deus; mas pregadas no sentido que nós queremos, não são palavras de Deus, antes podem ser palavras do demônio.(26) (...) ... porque muitas vezes as tomaes pelo que toam, e não pelo que significam, e talvez nem pelo que toam.(27)

IV - b.1) - Continuação

O IPSEMG, tão diligente e esmerado em sede administrativa, mostrou-se de abominável indolência e desestímulo na determinação de fazer judicialmente mais robustas as provas de sua tese, nesse sentido exigindo oitiva de todas as testemunhas arroladas (f. 17-19), conhecidas em investigação adrede, e na ereção de um novo estudo social judicial, fosse o caso, agora sob o crivo do contraditório e à sombra da ampla defesa, mas não o fez. Satisfez-se, recatado, constrito a raras testemunhas (f. 359-367), deixando ao largo uma inquirição mais aguda até mesmo da própria jovem viúva (f. 358).

Se nos propusermos, entretanto, a um rosário de lamentações quanto à condução deste processo no sentido da justa decisão, seja pelas partes, seja pelo magistrado e Ministério Público, haveremos de nos deter num longo suspiro, pois que se ressentem estes autos de uma pesquisa profunda, voltada desde a pessoa de V.M.F., ora apelante, seus pais, de J.B.F., seu falecido marido, e mesmo da comunidade envolvida com os fatos, sobretudo inspirados pela convivência de um casal tão díspare. As circunstâncias da morte de J.B.F., sinistras e inexplicadas, não geraram um procedimento policial mais apurado, sendo certo que os restos mortais não carbonizados foram logo incinerados definitivamente, sem ao menos uma ordem judicial (de se esperar após o primeiro fogo). Uma vida reduzida a cinzas: "Memento homo, quia pulvis est et in pulverem reverteris". Contudo, consumatum est! Julgamos, pois, com o que temos, numa verdadeira arqueologia sobre vestígios.

Sobre as particularidades da vida alheia a ninguém será lícito julgar, senão manter opinião crítica muito íntima acerca das escolhas de outrem, limitando-se o circunstante observador a manifestar essa impressão no seu estrito plano privado, mas, talvez não enquadrado na dimensão das etiquetas. Que fique isso intra muros dos jardins ou silvas de pontos de vista. Já o espaço público, em praças ou bulevares, não comporta, como julgamento, o mesquinho preconceito, o avesso olhar quanto a opções inusitadas, ao arrepio das mais arraigadas e irretorquíveis tradições. Isso, no entanto, não nos obstrui a miradas no filtro dos bons costumes e da moralidade pública enfim, não obstante haver preceito constitucional preservando a intimidade (art. , X da CF). Não será, pois, incomum - pelo contrário, é o que se vê -, sejam tradicionalmente os homens mais velhos (razoavelmente) do que as mulheres nos casais heterossexuais; é compreensível que as moças busquem a maturidade de seus parceiros, muita vez coincidente com a venerável figura edipiana (Öedipuskomplex).(28) A propósito dessa situação cultural, vale o registro de CHIARA FRUGONI, que julga residir a origem dos festejos do carnaval na Idade Média, "com uso de fantasias e máscaras, o relaxamento dos procedimentos (...), chegando ao insulto e ao confronto violento das 'batalhinhas',"(29) destacando:

Algumas iluminuras que ilustram, no Roman de Fauvel (obra satírica em versos, composta entre 1310 e 1314, por GERVAIS DU BUS), o tumulto que, até bem pouco tempo, tomava os campos por ocasião das núpcias de velhos ou de viúvos com noivas bem mais jovens... (30) (negrejei).

A Santa Madre Igreja Católica Apostólica Romana, em tempos medievos, orientava seus fiéis a um modelo de vida conjugal, repugnando alguns tipos de matrimônio. Vem a propósito excerto da "CARTA DE GUIA DE CASADOS" (1651), de D. FRANCISCO MANOEL DE MELO, soldado, diplomata, viajante e cortesão, um típico "manual de amor domesticado", como o denomina MARY DEL PRIORE:

Uma das coisas que mais assegurar podem a futura felicidade dos casados é a proporção do casamento. A desigualdade no sangue, nas idades e na fazenda, causa contradição e a contradição discórdia. Perde-se a paz e a vida é um inferno. [...]

Dizia um grande cortesão, havia três castas de casamento no mundo: casamento de Deus, casamento do diabo e casamento de morte; de Deus, o do mancebo com a moça; do diabo, o da velha com o mancebo; da morte, o da moça com o velho. Ele certo tinha razão, porque os casados moços podem viver com alegria; as velhas casadas com moços vivem em perpétua discórdia; os velhos casados com moças apressam a morte, ora pelas desconfianças, ora pelas demasias.(31)

Já na literatura, SHAKESPEARE, pela boca do DUQUE DE ILÍRIA, ORSINO, na comédia "NOITE DE REIS OU O QUE QUISERDES" (séc. XVII), sentencia (com o que acede a jovem VIOLA):

A mulher deve sempre escolher marido mais velho do que ela, pois, assim, a união se torna mais perfeita e forte, conservando a mulher por mais tempo o lugar predominante no coração do esposo. Porque, jovem embora nos elogiemos a nós mesmos, nossas afeições são mais inconstantes, mais variáveis, mais veementes, mais cedo aplacadas, mais rapidamente concebidas do que as das mulheres.(32)

Em sede de reflexões filosóficas, KIERKEGAARD, no século XIX, tratando do casamento de razão (marriage de raison - fornuft), contraposto ao que se dá pelo amor romântico, melhor o compreende por matrimônio raciocinado (Forstand), porque baseado no cálculo, no interesse e no egoísmo, e pondera:

Porque é o desespero claramente, o que faz alguém aceitar semelhante união. Contraem-na livremente pessoas que perderam há muito tempo a ingenuidade da infância; sabem que o amor propriamente dito é uma ilusão, e que sua realização é em todo caso um pium desiderium. O ponto de vista que então se adota é o da própria vida, do dinheiro, da classe social etc. A união parece moral na medida em que neutraliza a face "sensível" do matrimônio; porém resta saber se essa neutralização não será tão contrária à ética como à estética. (...) Em suma, uma união contraída nessas condições é imoral e frágil. Porém, o matrimônio de conveniência pode alcançar certa beleza quando é determinado por um motivo superior, estranho à união mesma: por exemplo, quando uma donzela, por amor à sua família, casa-se com um homem capaz de dar a esta certo amparo.(33)

Embora registro de curiosidade antropológica, pois em meio à nossa civilização o casamento entre parentes vem consentido inclusive por considerações científicas, mitigando a interdição por causas genéticas, certo é que em sociedades primitivas sob o regime totêmico, ensina FREUD, "existe a lei segundo a qual os membros do mesmo totem não devem estrar em relações sexuais e, portanto, não devem casar-se entre si. Esta a lei inseparável do totem, chamada exogamia." E, na sequência, destaca que só se visa aí a uma mera prevenção de incesto dos filhos com a mãe e as irmãs:

Proíbe, de fato, ao homem a união sexual com qualquer outra mulher do mesmo agrupamento, quer dizer, com certo número de mulheres às quais não o liga a consanguinidade, mas que ficam consideradas suas consanguíneas.

(...)

Todos aqueles que descendem do mesmo totem são consanguíneos e formam uma família, no meio da qual são todos os grau de parentesco, até os mais afastados considerados como impedimento absoluto da união sexual.(34)

A apelante insiste na tese da normalidade formal de seu casamento com o primo-avô, beneficiário de gorda aposentadoria, ao argumento de se lhe ser reconhecido o efeito legado pelo consórcio, para o precípuo e especial fim de ser ela beneficiária da pensão do falecido marido, posto não haver qualquer irregularidade formal na celebração do casamento de ambos. Bate-se pela forma, está visto, que a forma muito lhe interessa e o cuidado dessa aparência foi-lhe essencial esteio para levar a cabo a empreitada medida para a ocasião.

Acontece, porém, que, incidentalmente, o IPSEMG questiona a validade do ato tão só para o fim previdenciário - pensão por morte - (a rigor nega a sua eficácia) por vislumbrar um meticuloso plano pensado para, deliberadamente, contemplar alguém com substanciosa quantia mensal, em troca, talvez, de uma atenção ainda no mesmo grupo parental, ao asco da moralidade, apenas por não suportar o instituidor do benefício que aquele montante - ou percentual dele - da aposentadoria, tornasse ao sistema (rectius: Poder Público), na melhor técnica atuarial.

IV - b.2) - Continuação

De sua parte, a apelante defende à exaustão um raciocínio, em processo subsuntivo de aplicação da norma jurídica relativa a casamento, absolutizando-o, de modo a afastar todo e qualquer fato relevante que muito facilmente desqualifique aquilo feito estritamente nos moldes (standart) de específicos dispositivos legais. Procede pela "técnica do avestruz", excluindo do contexto a situação que lhe apraz explorar, nela fixando-se, pretendendo atrair para aquele pedaço do todo, conveniente, o debate. Essa conduta consiste naquilo que LARENZ reconhece como um papel mascarador da subsunção, assim:

O que o jurista frequentemente designa, de modo logicamente inadequado, como "subsunção", revela-se em grande parte como apreciação com base em experiências sociais ou numa pauta valorativa carecida de preenchimento, como coordenação ou como interpretação de conduta humana, particularmente do sentido juridicamente determinado das declarações de vontade.(35)

Em muito boa hora ocorre-nos a admoestação de LARENZ:

A atividade do jurista não se inicia normalmente com a apreciação jurídica da situação de facto que se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a formação de situação de facto que acede à sua situação jurídica.(36)

A situação remete-nos a um fazer hermenêutico diante do desafio de aplicar/interpretar fatos na perspectiva do ordenamento jurídico, e não estritamente sob uma específica e única norma jurídica. Aqui muito marcadamente exsurge, clamado pela ora apelante desde sempre nestes autos, o princípio da legalidade, da estrita literalidade, inspirada em explícito positivismo normativo estrito ("anêmico discurso da mera subsunção"),(37) bem nos moldes do liberalismo clássico, estabelecendo um espaço privado (autonomia individual absoluta), infenso à intervenção estatal.

Assim, é certo, casar-se sob os auspícios de norma civil específica é lícito e posto à liberdade de nubentes bastante habilitados; na sua autonomia privada, os casadouros podem exercer seu direito subjetivo.

IV - b.3) - Continuação

Aqui - a análise do caso exige -, não se deserta, em absoluto, de uma construção prenhe de trajetos re-construtivos dos fatos. Há, deveras, neste caminho, uma primeira identificação, mais óbvia e evidente, coincidente com aquilo que o senso comum (não necessariamente o bom senso) constataria. Mas não se pode ficar só nele; há o aplicador/intérprete do ordenamento jurídico de retirar-lhe o manto transparente, sutil. Pois não basta apenas uma "análise de conteúdo", uma interpretação gramatical, mas é imperioso avançar-se numa efetiva "análise do discurso", bem mais ampla, para além do texto, alcançando as entrelinhas, os sentidos, as mensagens, as ideologias, os interesses, os argumentos.

Não se trata, em absoluto, da vontade do intérprete (qualquer), mas, na aplicação da lei, de desvendar a norma que é a vontade intrínseca da lei - texto normativo que se transforma em texto legal. Em momento algum se deve desertar do sentido da norma, de seu objetivo, aprisionando-se nos grilhões de um texto ("A letra mata, o espírito vivifica" - "Littera enim occidit, spiritus autem vivificat" - Carta de PAULO aos CORÍNTIOS, 2, cap. 3, v. 6). É dizer que o texto da lei de modo algum pode ser tomado como um comando absoluto isolado, estanque, fossilizado. Tampouco se deve tomá-lo aberto ao imponderável, ao ilimitado. O que há de estrito no texto legal são exatamente o conteúdo e a pretensão normativa contextual, de inspiração constitucional, bem mais principiológica, material. Sobretudo, a leitura legal desafia razoabilidade, num clamor permanente por atualização diante da realidade de uma sociedade em constante modificação (que alguns se negam a adjetivar "desenvolvimento").

O ordenamento jurídico brasileiro, inspirado pelo princípio da moralidade,(38) repugna expressamente violação manifesta à norma jurídica, a ponto de prescrever a rescisão de decisão transitada em julgado (art. 966, V, e §§ 5o e 6o, do CPC),(39) desconstruindo, assim, a autoridade da coisa julgada, relativizando-a explicitamente. Já em 1976, PONTES DE MIRANDA, comentando embora os dizeres do art. 485, V, do CPC/1973, atribuía-lhe dilargada interpretação, como só agora vem inequívoca no CPC/2015.(40)

A questão da norma jurídica, tão radicalmente posta em nossa cultura jurídica, assimilada e expressa na forma legal (constitucional ou legal estrito senso), é matéria explorada pelas disciplinas propedêuticas como a Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Introdução ao Estudo do Direito, para além do Direito Processual Civil, em particular.

Ocorre-nos aqui, como acudiu a ARTHUR FERRARI ARSUFFI e CERES LINCK DOS SANTOS, em texto sobre ação rescisória fundada em violação à norma jurídica, que "o conceito de norma jurídica (...) tem como base a dissociabilidade entre texto e norma, a teoria da interpretação e a função criadora do direito por parte do intérprete."(41)

Numa atividade criadora, proativa, o intérprete/aplicador empreende o são ativismo jurídico, potencializando o sentido da norma, de modo a que esta não se veja sepultada sob o mausoléu de um texto legal absolutamente hermético.

Certo é, pois, que "o caráter normativo do texto não se confunde com os seus termos",(42) muita vez embora com eles coincidindo traduzido. "O texto é constituído por símbolos que, necessariamente demandam uma interpretação. Hans-George Gadamer [GADAMER, Hans-George. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 3 ed., trad. Flávio Paulo Meurer, Petrópolis: Vozes, 199, p. 485] foi incisivo na ideia de que a interpretação jurídica não se restringe à vontade do legislador, devendo observar as circunstâncias que alteram o contexto social e determinar de novo a função normativa da lei."(43)

O aplicador judicial autorizado (juiz), à vista do caso particular, observando fatores da realidade, imprescindíveis ao pleno conhecimento da questão posta em causa, tudo para extrair a exata norma jurídica incidente, desvendará, então, a "solução justa", "juridicamente justa".

Conforta-se a ora apelante na literalidade da lei que lhe assegura a condição de casada, indene, por isso, de qualquer desconsideração, máxime, a seu sentir, por parte do IPSEMG, de modo a manter-se intocável sua pretensão do seguro de pensão por morte. Ocorre que a literalidade de qualquer dispositivo legal de há muito não guarda a absoluta consideração, dado a que se reconhece a todo e qualquer dispositivo legal, ao seu texto, o caráter de plurissignificatividade, ainda que possa parecer óbvio em seus dizeres ou enunciado prescritivo. E isso mesmo a propósito de se enfrentar interpretações oportunistas, filhas do arranjo calculado e malicioso.

A questão de decidibilidade pede norma de decisão, individualização da norma jurídica constante do ordenamento jurídico, enfim, a "observância normativa e coerente do ordenamento"(44) In casu, a norma geral que previu concessão de pensão por morte a cônjuge supérstite àquele cônjuge contribuinte do sistema previdenciário pede aplicabilidade coerente com o ordenamento jurídico, este que prestigia expressamente, desde a Constituição Federal (CF), a observância da moralidade, bem como uma lógica implícita de socorro à família (núcleo familiar) dependente do falecido contribuinte, à luz da boa-fé objetiva (art. 5o do CPC). Detectada, pois, qualquer obra ou manobra voltada para ludibriar a norma jurídica, ainda mesmo que se valendo de aparente cumprimento estrito de enunciado de dispositivo legal, é de atuar imediatamente para abortar nefasto desiderato.

Em tempos de pós-positivismo, há uma força ética impressionante a não se ignorar, em prestígio à teleologia do ordenamento jurídico, suas diretrizes constitucionais, os postulados de uma moralidade pública reconhecida pela sociedade brasileira, e justamente como tal posta na CF e de imperiosa observância em todos os órgãos de execução, típica ou atípica, das funções do Estado. Nos tempos que correm, o Direito já não se compraz, em sua aplicação, em aguilhoar-se ao apertado de ajuntamento de letras em palavras de um texto legal, onde o leguleio de plantão, travestido do profissionalismo montado em casaca, vem defender a vertente consequente óbvia da literalidade, quando a ilegitimidade do fim pretendido escandaliza o compósito ético de subsistência das instituições. Nesse momento singular, a hermenêutica avulta e se apresenta para, em sua mais apropriada performance, revelar o razoável como espaço principiológico de cariz constitucional como instância condutora à decisão justa, longe da simplista subsunção - a pretensa geometria iluminista, muito apropriada aos parâmetros racionalistas positivistas.

A hipótese hermenêutica é, a todo momento em que requisitada, a busca da norma jurídica adequada para o "caso concreto"; é norma a se extrair do (s) texto (s) legal (is) incidente (s), mercê de adequada interpretação.

Cuida-se, a rigor, na busca da "verdade", palavra que, juntamente com "verdadeiro" e "veracidade" aparecem no CPC/2015 por 24 (vinte quatro) vezes.(45) Certo é que a verdade que se busca, longe de ser a verdade absoluta, será o que mais próximo dela houver, "com as cores da realidade sensível e inteligível,"(46) no melhor dizer de AMARAL SANTOS. Em busca da vis viri (força da verdade), vem a propósito uma reflexão filosófica, de concepção pareysoniana, quanto ao pensamento construído sob o vínculo entre pessoa e verdade:

O pensamento revelativo sempre é, ao mesmo tempo, expressivo, porque a verdade só se oferece no interior de cada perspectiva singular: a verdade só é acessível mediante uma insubstituível relação pessoal, e formulável somente através da via de acesso pessoal para ela. O pensamento que parte desta solidariedade originária entre pessoa e verdade é, ao mesmo tempo, ontológico e pessoal, e, por isso, revelativo e também expressivo, isto é, exprime a pessoa, sem que nenhum dos dois aspectos prevaleça sobre o outro. Podemos sobrepor-nos nós mesmos à verdade, mas então a verdade, mais do que revelada é obscurecida, o tempo se transforma num obstáculo opaco e impenetrável, e tornamo-nos incompreensíveis a nós mesmos. Podemos acreditar descobrir a verdade prescindindo de nós próprios e da nossa situação, mas então a verdade se dissipa, porque não soubemos adotar o único órgão de que dispúnhamos para colhê-la, ou seja, a nossa própria pessoa.

A situação histórica, longe de ser um obstáculo para o conhecimento da verdade, como se pudesse deformá-la, historicizando-a e multiplicando-a, é o único veículo para ela, conquanto se saiba recuperar a sua originária abertura ontológica; então a pessoa inteira, na sua singularidade, torna-se órgão revelador, o qual, longe de querer sobrepor-se à verdade, colhe-a na sua própria perspectiva e, por isso, multiplica sua formulação no próprio ato em que a deixa única. O pensamento revelativo atesta, desse modo, a sua própria plenitude: ancorado no ser e radicado na verdade, deles derivam diretamente os próprios conteúdos e o próprio significado, e a situação se faz via de acesso à verdade somente enquanto aí se torna substância histórica da pessoa.(47)

Na procura da "verdade" (aleteia), construímo-la processualmente. Não supomos, presunçosos, menos ainda nos arrogamos encontrá-la em sua inteireza, pois nos é dado, de tudo, apenas um mosaico, embora pleno de "sintomas de verdade", tomando a expressão de MARIO BUNGE.(48) E nessa busca, apreciando o cômputo probatório processualmente produzido, máxime em se tratando de matéria que envolve costumes, nunca será redundante ouvir-se de AMARAL SANTOS a advertência:

Não pode o juiz, na apreciação dos fatos controvertidos, guiar-se, para nortear e fazer gerar a sua convicção a respeito deles, apenas pela sua consciência, por suposições, por impressões pessoais, ou usar de processos ou medidas que correspondam a atentados a direitos legítimos e merecedores de amparo da própria Justiça.

A livre consciência do homem mais aperfeiçoado sempre está à mercê de erros e ilusões. Disposições especiais ou particulares do espírito do juiz, bem como influências externas, qual delas mais perigosa, seu temperamento, força dos seus hábitos, inclinações, prevenções, perturbam-lhe a serenidade e, de conseguinte, conduzem-no, mesmo sinceramente, ao erro mais grosseiro.

Porque não lhe é dado julgar segundo a própria consciência, igualmente não deve nem pode estimar provado o fato, fundado em suposições. "Não pode o juiz supor coisa alguma; se o pudesse, deveria logicamente julgar segundo a própria consciência ou o conhecimento que pessoalmente tivesse do fato controvertido, o que se lhe contesta, pois que ele somente julga secundum acta et probata, nom secundum privatam scientiam, como dizia VINNIO [MONTEIRO, João. Processo civil e comercial, 1912, vol. 2, § 122, p. 94].

Pela mesma razão, nega-se-lhe o direito de fundar-se em impressões pessoais, ou de apreciar os fatos controvertidos por meio tão-só da lente da própria experiência, certo como é, que o homem" não prova por experiência direta e própria senão uma pequena parte dos seus conhecimentos "[NEVES E CASTRO. Teoria das provas, anotado por Pontes de Miranda, 2 ed., 1917, p. 13].(49)

IV - b.4) - Continuação

In casu, é certo, não se pode exigir processualmente aquilo que, aqui, se erige em prova diabólica, já que muito bem forjada toda a situação (no cadinho fraudulento da simulação?). No entanto, causa espécie, à ausência de mínima prova, indiciária que seja, o relacionamento amoroso entre o hoje falecido idoso J.B.F. e a jovem apelante V.M.F., desde que já para além da diferença de idade (57 - cinquenta e sete - anos), ainda assim há mencionada tendência homossexual do cônjuge falecido (f. 359). Longe de nos aventurarmos em seara tão delicada quanto é a do exercício da rica sexualidade humana, mas nisso pode residir um indício de anormalidade num casamento heterossexual entre noivos com diferença de idade de mais de 50 (cinquenta) anos. E o fenótipo nem mesmo será impediente a que se casem as pessoas (50) - todos, todas," todes "- (sexo, gênero, cisgênero, transgênero binário e não-binário, orientação sexual, insexual, transhumanidade, queer, androginia, hermafroditismo, transsexulidade, intersexualidade, homossexualidade, heterossexualidade, assexualidade, bissexualidade, pansexualidade, hibersexualidade, sibersexualidade, transformistas etc.), inclusive o patologismo (misoginia, misandria, homofobia, LGBTfobia e transfobia), bastando que sejam dois (ou mais?) seres humanos com registro documental suficiente a indicar esta humanidade, afinal, mais que isso seria exigência preconceituosa ou exclusivista, abominável para a linha do" politicamente correto ". Vivencia-se, a propósito, um movimento de questionamento acerca do discurso jurídico do casamento diante das transformações sociais.(51) Aliás, os debates e movimentos de afirmação de múltiplos grupos sociais focados no gênero hodiernamente já tumultua a gramática na morfologia quanto à flexão de gênero, especialmente os substantivos uniformes (epicenos, comuns de dois e sobrecomuns) e os biformes.

As uniões afetivas têm encontrado no direito contemporâneo, máxime na doutrina e na academia, fértil campo para essa temática. São peças de um quebra-cabeças que, juntadas, revelam aquilo que não se quis deixar claro; pelo contrário, fez-se com ares intemeratos. E a isso não socorrerão afirmações genéricas e popularizadas em tribunais como"viviam como marido e mulher","viviam como se casados fossem", ou no sentido de dar ciência de que o casal coabite o mesmo imóvel, sem que, concomitante, haja outras informações.

IV - b.5) - Continuação

Foi estratégia do IPSEMG buscar o Poder Judiciário para declarar inválido o casamento exclusivamente para o fim previdenciário, desde que supõe o autor desta ação conluio e simulação num ato formal para dele aferir, em proveito próprio (fraudulento), do cônjuge supérstite, o benefício securitário (pensão) a que não faria jus senão mercê daquele mesmo ato (casamento) dito arranjado. Na complexidade da qualificação jurídica dos fatos contidos nestes autos ressai nítida, para violar, em fraude à lei previdenciária, a figura da simulação relativa, tal como expressa na pena de ITAMAR GAINO:

Nesse caso, de simulação relativa, as partes dão vida a dois contratos, sendo um aparente, mas não correspondente ao acordo substancial ou ao interesse perseguido, e outro oculto, ou seja, não explicitado, e que, entretanto, reflete a verdadeira intenção e o verdadeiro objeto do negócio. Duas vontades são manifestadas: uma aparente, em regra destinada a iludir terceiros; e outra real ou efetiva, que envolve a relação verdadeiramente querida.

Ao contrário do que se dá com a simulação absoluta, esse tipo de contrato pode ser considerado válido, desde que a relação jurídica oculta, verdadeiramente querida pelas partes, preencha requisitos substanciais e de forma. Reconhecida que seja a simulação, subsiste o negócio real, que, então é apreciável, com vistas ao seu objeto e à sua forma, concluindo-se sobre a sua validade ou invalidade. Uma vez que preencha tais requisitos, (rectius: não envolva qualquer das causas de nulidades previstas em lei, inclusive a concernente à forma), ele é tido com válido, restando invalidado apenas o negócio aparente ou simulado.

Na simulação relativa, diferentemente do que ocorre com a absoluta, a tarefa do intérprete não termina quando ele conclui pela existência do negócio simulado. Existe um plus: o negócio dissimulado. O aparecimento do negócio dissimulado origina uma nova problemática que gira em torno da valoração.(52)

É delicado deveras o caso em pauta, pois, se mesmo um disfarce o casamento, ainda assim como tal prevaleceria incólume, se o agora falecido J.B.F., aposentado como era, e mesmo na altura de sua provecta existência, deliberasse, e nisso consentindo V.M.F, que ela ficasse grávida dele apenas para gerar um beneficiário da pensão. Considerando que esse filho fosse legítimo, e assim levado a registro pelo pai, nascido do conluio (em cópula) dos genitores tão somente para ser" herdeiro "da pensão, não haveria como negar-lhe o benefício nem anular-lhe o registro de nascimento. Nessa hipótese, no entanto, prevaleceria a força genética da natureza, a dispensar qualquer ato formal jurídico; nascido do conúbio daquele pai com uma mulher (mãe), o nascimento da criança (filho - descendente) é o fato constitutivo do seu direito, ou, antes, a sua concepção já o faria titular de direitos e obrigações como nascituro (art. 2o do CCB). De outra sorte seria se a criança fosse adotada, ou o segurado comparecesse em cartório assumindo-lhe a paternidade, com a consequência de legar-lhe uma pensão (por morte).

IV - b.6) - Continuação

A questão da moralidade (princípio) vem a propósito não da inexistência de regra (vácuo legislativo), mas em circunstância da demanda de uma clivagem na leitura (aplicação) da norma jurídica expressa em texto legislativo, por si, em seus termos, inequívoco, mas, de outra vertente, manipulado em esperteza (abuso de direito) e insidiosa indústria (má-fé). A ora apelante muito confortavelmente se abriga no discurso positivista, centrado e focado exclusivamente no ato formal do casamento, na leitura estrita e estreita do texto normativo que lhe permite agir e mesmo lhe prescreve um modo formalmente previsto de exercer o direito que lhe cabe, nisso tudo perspectivando o pálio da segurança jurídica.

Aqui, quiçá, cuida menos de ser um caso de hermenêutica ou interpretação particular de uma norma, de um dispositivo legal ou mesmo de termos ou palavras constitutivas da dicção normativa singular, do que a aplicação de uma normativa complexa, contextualizada no amplo domínio de um ordenamento jurídico sistemático, lógico, coeso. Sim, trata-se da aplicação, pela elementar subsunção, a que alude o processo hermenêutico primário, de buscar guarida o fato social na compleição orgânica de um estabelecido ordenamento jurídico estatal. E nesse processo impende, quanto a esse ordenamento jurídico, em face de um desafio social de determinado" caso concreto ", único e pleno em sua individualidade que bule com um bem da vida disputado em ambiente litigioso judicial," revelar o sentido apropriado para a vida real ",(53) procedendo ao enquadramento do" caso concreto "à norma jurídica adequada.(54)

Mesmo que muito se assemelhe o"caso concreto", a situação fática particular ao ditame da norma positivada inspirando a certeza de uma equivalência, de serem obedientes os circunstantes agentes da celebração de um negócio, na promoção de um ato jurídico, ainda assim, até mesmo por considerar as possibilidades consequentes desses movimentos juridicamente qualificados, sobressai a indesviável atribuição do executor da lei de"descobrir a relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social,"de há muito prescreve CARLOS MAXIMILIANO.(55)

Certo é, para o caso em estudo, inexistirem obscuridades ou imprecisões a serem dissipadas no texto legal relativas ao casamento, de modo a levantar polêmica relevante. E é nessa toada que a requerida V.M.F. se bate e se basta, pois, como mesmo insiste no decorrer do processo, seu casamento com o falecido primo-avô, J.B.F., foi sadio ato jurídico perfeito e acabado; nesse apego, então, à casuística minuciosidade, à obsessiva observância de uma só peça do mosaico jurídico-legal que os autos refletem, não consente com o trânsito por alternativa ou hipótese diversa da sua versão e compreensão dos fatos.

Em lições que tomo por antológicas, dentre as tantas que ecoam atualíssimas desde o século passado, CARLOS MAXIMILIANO nos adverte quanto ao atraso e sintoma de retrocesso a preponderância do método gramatical:

Não se confunda, entretanto, o respeito pelo texto com o apego às palavras, a preferência pelo criticismo verbal; embora de algum valor semelhante exegese, todavia cede o passo à que examina o estatuto como um conjunto harmônico, olha antes para a estrutura geral do que para referências parciais, inspira-se nos precedentes e nas legislações similares estrangeiras e atende sobretudo aos desígnios superiores, aos objetivos colimados pelas disposições várias do código supremo.

Nunca será demasiado insistir no combate ao abuso da chamada interpretação gramatical. Preferem-na às vezes até os mais formosos talentos brasileiros, obedientes à lei do menor esforço, ou compelidos pelas necessidades da casuística. De fato, ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de todos; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os próprios letrados não familiarizados com a ciência do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional de boa escola verdadeiro jurista.(56)

IV - b.7) - Continuação

Acontece, porém, que a discussão aqui travada, em contraditório, não se acomoda exclusiva quanto à celebração formal do casamento de J.B.F. e V.M.F. (planos da existência e validade); vai além dessa fronteira, alcançando as plagas da eficácia desse negócio particular, perante terceiro muito interessado (IPSEMG), ausente embora da celebração das bodas, tão defendida. É dizer, está-se no plano da eficácia," onde os fatos jurídicos produzem seus efeitos. "(57)

Assim, repita-se, a questão posta em causa delineia-se não propriamente como um desafio hermenêutico voltado para a compreensão de um texto legal obscuro ou tomando por foco uma situação de vácuo normativo. A norma proposta e vigente para o casamento, em si, na literalidade do texto legal, não inspira dúvida a ser dirimida aqui. Isso não obstante a que o contexto revelado nos autos desafie um processo interpretativo, focando o quadro da realidade dos fatos. A propósito, esclarece EROS GRAU:

(...)

16. Interpretar/compreender

As exposições tradicionais sobre a interpretação do direito geralmente são abertas com uma alusão à compreensão.

Diz-se, então, em alusão à interpretação em geral, que - ainda que o verbo denote distintos significados - interpretar é compreender.

Deveras, interpretar é, em sentido amplo, compreender. Diante de determinado signo linguístico, a ele atribuímos um significado específico, definindo a conotação que expressa, em coerência com as regras de sentido da linguagem no bojo da qual o signo comparece. Praticamos, então, exercício de compreensão desse signo (= buscamos entendê-lo). Interpretar, em sentido amplo, é compreender signos linguísticos.

Em sentido estrito, contudo, o verbo 'interpretar' assume distinta conotação. Qualquer ato de comunicação pode ensejar uma ou outra das seguintes situações: (i) as palavras e expressões da linguagem nele utilizadas são suficientemente claras, verificando-se, então, uma situação de isomorfia [Wróblewski 1985: 23] (ii) inexiste essa clareza, e dúvidas se manifestam quanto ao sentido preciso de tais palavras e expressões.

Demanda-se, assim, nesta segunda situação, como antecedente indispensável à plenitude da compreensão, a determinação do significado das palavras e expressões de que se cuida, no que se busca precisar seu sentido. Aqui, portanto, a interpretação (em sentido estrito) - exercício complexo distinto da pronta coleta de um específico significado - antecede, na medida em que a viabiliza, a plenitude da compreensão. Interpretamos, em sentido estrito, para compreender. Compreender é interpretar em sentido amplo.

17. Situações de isomorfia e situações de interpretação

Raras vezes nos colocamos, no uso da linguagem jurídica, diante de situações de isomorfia. Em regra, nela afloram situações de interpretação. Ambiguidade e imprecisão das palavras e expressões da linguagem jurídica encaminham, inexoravelmente, a instalação de situações de interpretação em sentido estrito.

Ademais, sempre, ainda quando se trate de situações de isomorfia, o exercício de determinação do sentido das palavras e expressões se impõe. Mesmo palavras e expressões unívocas na linguagem usual assumem - ou deveriam assumir - na linguagem jurídica sentidos mais precisos que naquele primeiro nível a elas atribuídos [Larenz 1983:83]. Daí por que se há de tomar sob reserva a afirmação de que in claris cessat interpretatio, à qual se contrapõem as máximas de Ulpiano - 'Quamvis sit manifestissimum edictum praectoris, attamen non est negligenda interpretatio' (Digesto, L. 25, tít. 4, frag. 1, § 11)- e de Celso - 'Scire legis non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem' (Digesto, L. 1, tít. 3, frag. 17).

Note-se bem, quanto a esse ponto, que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei é clara após ter sido ela interpretada. Isso é de uma clareza sem par, poucos o percebam.

Além disso, tanto a situação de dúvida (situação de interpretação) quanto a situação de isomorfia dependem de atos concretos de comunicação, não podendo ser considerados in abstracto: o mesmo texto é claro ou dúbio, segundo os contextos concretos do seu uso. A clareza (isomorfia), destarte, é a noção pragmática, comprometida com alguns caracteres semânticos da linguagem jurídica [Wróblewski 1985:24]. O texto claro torna-se obscuro em função dos interesses que se põem em torno dele. A luta pela produção de sentido do texto se instala em torno dessa tensão.

(...).(58)

A complexidade reclama demora nas palavras para desenrolar o novelo da astúcia e do oportunismo, para o que não tolera a brevidade, como, mal comparando, se deu com HORÁCIO (" brevis esse laboro, obscuro fio "- quando procuro ser conciso torno-me obscuro).(59) O desafio da meditação levou-nos a integrar os motivos.

A intersecção entre os diversos ramos do direito é da essência da própria Ciência Jurídica, posto que as especializações, como, v. g., criminal e civil, e, nelas, os tantos ramos que se sucedem no correr dos tempos a propósito das mudanças que se dão mercê da irrefreável evolução e consequentes complexidade e sofisticação das relações sociais. Disso se tem que um determinado ramo do direito incidente de maneira direta sobre determinados fatos jurídicos não se limitará com o seu arsenal na solução de imbróglios. O ordenamento jurídico oferecerá regras múltiplas para solução desses casos, desde aquelas mais gerais e de interpretação, até aquelas muito específicas, passando, inevitavelmente, pelos princípios reitores de todo o sistema. Por tudo, resta certo, o objetivo será sempre o de desprestigiar qualquer ação destinada a burlar o direito posto ou a ordem jurídica estabelecida, frontal ou dissimuladamente.

Ainda que não se encontre explícito o vício alegado pelo IPSEMG no casamento da ora apelante V.M.F. com J.B.F., ele pode emergir da análise do caso, aferido e detectado como residente na manifestação de vontade de ambos, mesmo inequívoca, fortemente deliberada e determinada pelo" sim "diante da autoridade cartorária e do Juiz de Paz, no entanto estimulados não pelo propósito a que se dá o casamento em sua essencial formalidade.

Ainda que não convença a muitos a sinceridade dos nubentes no incomum casamento que celebraram, à vista das qualidades individuais dos noivos, seja pela idade ou pela cultura cumulada de vida de cada qual deles, é certo que se consorciaram regularmente sob o prisma dos trâmites da lei civil, sem impedientes, pois. No entanto, consumidos pela análise dos movimentos do já hoje falecido J.B.F., tem-se que sua criação é bem verossímil, muito embora possa não ser efetivamente verdadeira. Ao cabo de uma análise detida dos autos, trata-se de todo um ambiente desfavorável ao casal, de modo a incidir o brocardo res ipsa loquitur, a autorizar mesmo que o julgador aplique a doutrina do senso comum (máximas da experiência do que ordinariamente acontece), perigosíssima doutrina embora, como já advertem, dentre outros, DANILO KNIJNIK.(60) e LEOANARD ZIESEMER SCHMITZ.(61)

Não se indagará, de pronto, como conceito posto - preconceito - a diferença de idade dos nubentes, a contar muitas gerações nos mais de dez lustros que medeiam um de outra; mas não será dado a ignorar na conta dos elementos a se somarem na composição de uma tese - a do IPSEMG - de haver um acerto nada moral para aproveitar-se em benefício de alguém (jovem noiva/apelante), de maneira torpe e industriada, uma pensão desviada de findar nas burras do erário, em benefício da coletividade sobrevivente ao instituidor do seguro.

É mesmo aceitável a existência de uma manobra do falecido J.B.F., em seu testamento (f. 125-126), na exclusão da esposa por não contemplá-la com qualquer legado, seja porque mercê da lei civil já seria herdeira necessária (art. 1.829, III e 1.838 do CCB), seja porque, vislumbrando qualquer insinceridade de propósitos da manceba para consigo, já a ela seria de boa paga a gorda pensão previdenciária legada por via transversa, isso pela só disposição ao compromisso núbil com o primo idoso e na perspectiva de poucos anos para o arremate da vida de seu velho consorte. Tudo isso, embora compreensível e nem desafie exaustivas explicações porque bastante o senso comum a dar cabo dessa assimilação; de outro viés, é acréscimo como dado de convencimento na ereção da norma de desate desta causa.

Assim será, se o ajuste núbil se deu em paga de um cuidado, em vida comum, contraprestação à tolerância por parte de quem não trouxe história de convivência para o desvelo com aquele cuja idade só pede atenção e cuidados e já não oferece as graças e os humores da juventude ou da maturidade, e menos ainda inspira porvir, prognose de companhia duradoura. Ou, como mais parece ser, um ajuste do noivo com os pais da noiva, embora com o consentimento dela.

Posta em causa, judicialmente, a lisura do casamento de J.B.F. e V.M.F., nele não havendo minimamente qualquer sentido humanitário, senão absoluta desfaçatez, em detrimento de um fundo social, compete às partes processuais judicialmente envolvidas, ambas, em cooperação (art. 6º do CPC/2015), corroborarem elementos probatórios esclarecedores, com a parceria do julgador, para construir-se acertada (justa) solução para o caso. Em todo este caso fica em destaque, sob as luzes da ribalta, a sinceridade do casal. A propósito, vale lembrar LIONEL TRILLING quanto à palavra sinceridade, que

(...) ... só aparece em língua inglesa no primeiro terço do século XVI, consideravelmente depois do de seu surgimento no francês. Deriva do vocábulo latino sincerus, e de início significava exatamente o mesmo que significava no uso literal que lhe dava o latim: limpo, leal e puro. Um étimo antigo e meramente fantasioso, sine cera (sem cera), dizia respeito a objetos de arte que não eram remendados e que passavam como uma coisa só, o que nos recorda de que a palavra não se referia inicialmente às pessoas, mas a coisas, tanto as materiais quanto as imateriais.(62)

Vem muito a propósito de que tenha sido uma encenação o casamento de J.B.F. e V.M.F., incluindo a imperiosa e indispensável celebração legal (sobre o que não pairam dúvidas nem questionamentos nestes autos), avançar, então sobre o espaço cênico, suas entrâncias, invadir a skéne, para além do proscênio (pró-skenion), desvendar as condições de possibilidade indiciárias daquele propósito recôndito e inconfessável de apenas iludir os do theatron (auditorium para os romanos), o expectador (aquele que vê - theastai) formador da plateia. Cuida mesmo tomar os bastidores, as coxias, e alcançar o que ANA VICENTINI DE AZEVEDO denominou opísodo-skénion,"lugar das ações impossíveis e proibidas, (...) espaço que abriga o irrealizável, enquanto o proscênio encena as ações possíveis e necessárias."(63) E se assim é, torna-se o locus do obsceno (ob-sceno), que deve ser repelido, reprimido, ou recalcado, como acentua a autora.(64) Toda essa metáfora vem da estruturação do teatro grego, em torno século V a.C., como explica ANA VICENTINI:

Na primeira metade do século V a.C., foi construída uma tenda no palco grego, Erguida atrás da orchéstra, ou lugar onde se dança, e com sua frente voltada para a plateia, essa edificação de madeira recebeu o nome de skené, e sua construção teve importantes consequências não apenas para as encenações teatrais, mas também para as próprias composições dramáticas. Dentre as muitas razões (algumas impalpáveis) que informam a construção da skené (daqui por diante skene), uma possibilidade pode ser encontrada no fato de os atores precisarem de um lugar, inacessível à plateia, onde pudessem se despir de suas vestimentas mundanas e paramentar-se com roupas, máscaras e coturnos condizentes com a estatura das personagens que estavam por representar.

Além dessa função pragmática, a skene pode ser vista desempenhando papéis mais simbólicos. Do ponto de vista dos atores, ela abriga o ritual que marca a passagem do atual para o representacional, do mundano para o sagrado. Os atores entram na skene como cidadãos comuns e saem como deuses ou figuras semidivinas. Nesse sentido, a skene pode ser vista como uma marca diacrítica que não apenas distingue, mas também faz a mediação entre realidade e ficção.

Essa skene diacrítica é também significativa do ponto de vista dos expectadores. De acordo com RUTH PADEL," os espaços [no teatro grego] eram nomeados conforme a função neles desempenhada "(1992:341). Assim, o lugar dos expectadores era chamado theatron, isto é, o lugar de onde se olha, se observa, se vê (theastai). Dos seus lugares os expectadores tinham acesso visual apenas no que era representado em frente à skene, ou seja, no pró-sekenion, ou, na terminologia teatral moderna, no proscênio.

O outro lado da skene, os bastidores ou a coxia, é tradicionalmente incluído em estudos sobre o teatro grego como espaços para guardar objetos de cena, figurino e diversos tipos de maquinário. (...).

Enfatizando sua posição oposta ao reconhecido pro-skénion, daria a esse espaço o nome de opíso-skénion. Sendo uma área invisível, o opíso-skénion abriga não apenas o aparato técnico de uma montagem, mas, sobretudo, as ações proibidas no opíso-skénion (daqui por diante proscênio). Assim sendo, meu entendimento do opíso-skénion grego engloba duas noções distintas da teoria teatral moderna : os bastidores do teatro e o" off "onde se passam algumas cenas dos dramas. Em outras palavras, ele se refere tanto ao espaço técnico quanto à" licença dramática "que tomam os dramaturgos ao fazer uma cena (em geral uma cena importante)" acontecer "longe dos olhos dos expectadores. A criação desse nome tem também por intuito ressaltar a dimensão visual do teatro e do drama grego como parte da relação dialética entre as" coisas visíveis e as coisas invisíveis ", que LOUIS GENET identifica como inerente ao pensamento grego (1981: 343-351).(65)

Nestes autos tramita-se naquela divisa nebulosa em que, no limiar do aceitável, do possível, do plausível, do material e formalmente aceito, habita o ardil, o manipulado, o industriado, o adrede esculpido para encenar que desborda da moralidade instalada, louvando-se, muita vez hipócrita, no" politicamente correto ", circunstância essa que vem de se instalar proibindo a todos de pensarem criticamente nas diferenças, e costurando com as antelinhas do preconceito, tudo a revelar uma quadra bastante evidente, tanto quanto suspeita, de uma manobra urdida com o só pretendido sucesso em demérito, afinal, apenas aos cofres públicos. Nessa conveniência ideológica, algumas distorções vão se afirmando: lama que vira torrão, jamais pedra.

Chama a atenção, nessa perspectiva, que o falecido Dr. J.B.F., homem de muitas relações sociais importantes (f. 363 e 366), de gosto refinado e patrimônio considerável; homem de gênio difícil, facilmente melindrável, pote de mágoas até à insinuação de algum quadro psicótico, meticuloso, tudo isso aferível nos depoimentos testemunhais devidamente compromissados, bem como das reveladoras manifestações de vontade nos diversos testamentos que gestou e fez lavrar; bilioso em suas assertivas, tanto quanto detalhista em seus comandos para post mortem, deixou-se aí flagrar como pretensioso e, ainda antes, como autoritário. Já o mesmo não se diga de ser arbitrário como apequenado adjetivo às suas qualidades ou modo de ser, pois o testamento é mesmo seara de arbítrio de quem testa.

Numa análise contextual, sombras pairam na inocência das deliberações dos nubentes a dar-lhes cores de simulacro, em fraude ao interesse maior de um casamento particular - se não dele, ao da coletividade -, só em homenagem à solércia e ao engodo, à ambição desmedida, à usura, à avareza, à vilania, à ganância, à cobiça, à malignidade, à cupidez, à deslealdade, à trapaça, enfim, às artimanhas da falta de escrúpulos, pondo toda uma situação em dúvida. Eis que a conduta dos noivos mostrou-se absolutamente excepcional, contrária ao comum dos comportamentos, nesse arranjo, os olhos linceanos do hermeneuta hão de se dar a escavar o submerso, um tanto tomados pelos dotes de BLIMUNDA, a haríola personagem de SARAMAGO no" MEMORIAL DO CONVENTO ".

De tudo assim posto, porém, calha de DANTE a admoestação posta na boca de VIRGÍLIO:

Podes, meu filho, aqui ver a ironia

da Fortuna, e dos bens em que consiste,

pelos quais gente tanta em vão porfia.

Pois o ouro todo que na terra existe

poder não tem de a paz proporcionar

a um só dentre as almas que tu viste.(66)

Já não se discute, desde BARTOLO DE SAXOFERRATO (" nemo bonus iurista nisi bartolista "- não pode ser um bom jurista quem não é um bartolista), na Pádua do século XIV, a superioridade da importância factual sobre o direito abstrato na sua positivação, a letra fria da lei.

IV - b.8) - Continuação

Não seria menos certo de que mesmo nas excepcionalidades, nas circunstâncias, haverá, sempre, uma regra, mínima embora, sem explicação plausível, um porquê. Nesse aspecto, em sendo desvendada, retirado muita vez o véu diáfano das retóricas alegações, chega-se à verdadeira causa. E muita vez a moral se espanta com os conluios; a boa fama se enrubesce diante das entranhas, do composto visceral, das miseráveis razões humanas, mesquinhos desejos, abjetos desideratos.

IV - b.9) - Das presunções

Casaram-se, pois, o homem, então contando 75 (setenta e cinco) anos de idade, e a moça, no verdor de seus 19 (dezenove) anos de existência e em evidente anisogamia. São 56 (cinquenta e seis) anos de diferença de idade! Acolitados os noivos pelos pais da moça, o conúbio foi lançado no registro civil, (art. 9, I do CCB e art. 29, II da Lei no 6.015/73 - Lei dos Registros Publicos - LRP), tomando a forma do normal, do comum, do consentido. Mas não houve" lua de mel ", não teve" [primeira] noite de núpcias "(terá sido um casamento branco?). Há uma declaração formal da nubente que se habilitou completa aos atos da vida civil já antes do consórcio (art. 5o do CCB), e, mesmo sem qualquer evidência de excepcional condição econômica, abriu mão de seus direitos de esposa, ainda que ao arrepio do regime legal de sucessão, e mesmo sob o limitativo regime obrigatório (legal) de bens (art. 1641, II do CCB). Imediatamente após o casamento, foi logo a noiva estudar fora. Nesse casamento o esposo, embora bem fornido de bens materiais e rendas, não há notícia de que sequer tenha pago os estudos da esposa, como de se esperar; mas também dela não cobrou favores, aqueles antes ditos" débitos conjugais ". Como cônjuges, e não fâmulos numa representação teatral, encontravam-se esporadicamente para uma pizza (f. 358) Os autos não noticiam qualquer atitude de esposa regular por parte da ora apelante V.M.F. para com o esposo, nem vice-versa.

Só o patrulhamento ideológico hipócrita do" politicamente correto "impediria que se considerasse exclusivamente a diferença de idade entre os nubentes em causa: 56 (cinquenta e seis) anos! Na espécie, o noivo tinha idade de não só ser pai, mas até avô da noiva, nisso embora não havendo qualquer constrição ou interdição social. Não é, contudo, deveras o frequente, o comum, sendo mesmo é anormal. Impressiona, no entanto, menos a diferença de idade entre os noivos do que os polos numéricos extremos indicativos dessa distância, pontos cardeais para lhes traçar as diferenças: à luz dos autos, é muita excepcionalidade, a desafiar prova impressionante, que uma pós-adolescente de 19 (dezenove) anos vá se envolver amorosamente com um idoso de 75 (setenta e cinco) anos.

Já tanto não era ou nem seria absolutamente comum o casamento entre J.B.F. e V.M.F., que, para além de requisitos postos muito especialmente acerca da capacidade deles, naturais, acresceu a lei para os casos em que ao menos um dos nubentes contasse idade igual ou superior a x anos. Nisso está a constatação de que a liberdade de" contratar "casamento já não é tal como se dá aos menores dessa idade . É explícita exceção legal.

O casal buscou, com o casamento, não o exercício de um mero direito, mas a construção de um privilégio, especialmente à esposa, de receber do Estado pensão por morte do marido. Isso, por si, ofende a moralidade política construída intersubjetivamente, embora não nos pretendamos a uma biópsia moral do falecido e de sua esposa, naquilo que formularam como um corpo juridicamente considerável, quase um FRANKENSTEIN, mas sem a habilidade de MARY SHELLEY. Por essa só conduta abjeta já entre os gregos antigos se recomendava o autor aos cuidados das ERÍNIAS.

No entanto, por essa circunstância típica, dela se há de levar em conta, se no contexto denuncia, por indiciária, a anormalidade das intenções, sendo certo que:"É o juiz quem, provado o indício, desenvolve a presunção judicial"(67) E, ademais, é sabida a relevância dois estados subjetivos para formulação de presunção judicial (suscitada pelo juiz),(68) muita vez consoante às regras da experiência, já que a presunção judicial, como adverte CLÁUDIA SOFIA ALVES TRINDADADE,"é um tipo de raciocínio lógico e não um meio de prova"(69) E acrescenta:

40. No caso concreto, as presunções judiciais podem ser suficientes para demonstrar a realidade de um facto.

41. Nesse caso, o juiz pode justificar a decisão sobre a verdade de uma afirmação de facto exclusivamente com base em uma ou mais presunções judiciais.(70)

Também de há muito PONTES DE MIRANDA consigna que as presumptiones facti ou hominis são meio de prova, acrescentando:

A força probatória das presunções, meios de prova, assenta em convicções (e normas) oriundas da experiência. a lei só se interessa por elas para as arrolar como meios de prova, ou para alusões à experiência do juiz. Daí não fixar ou inverter o ônus da prova, a respeito delas: o que delas deriva é prova ao primeiro exame, ou prima facie, emanada de verossimilhança que pode ser eliminada, se, verossimilhantes, se manifesta a afirmação contrária.(71)

Na definição de IVES GANDRA,"indícios são fatos conhecidos, comprovados, que se prestam como ponto de partida para as presunções hominis. Estas constituem um processo de raciocínio pelo qual se parte do fato conhecido para um não conhecido com base numa regra de frequência suficiente ou de resultados conhecidos ou em decorrência da previsão lógica do desfecho."(72) São também conhecidas por presunções comuns ou simples, aquelas não estabelecidas em lei, mas extraíveis do que ordinariamente acontece. AMARAL SANTOS, forte em FERREIRA COELHO,(73) di-las como"aquelas em que o juiz, baseado em coisas ou atos que geralmente acontecem ou se realizam, ou em fatos acontecidos, delas tira a verdade do caso sub judice."(74) E complementa, para o que nos interessa, lembrando antigo julgado do TJMG (RF, 84: 394):

A prova indiciária tem grande aplicação, principalmente na apuração do dolo, da fraude, da simulação e, em geral, dos atos de má fé. Por isso mesmo dispunha o Código de Processo Civil de 1939, art. 252, estabelecendo princípio, assente na doutrina e na jurisprudência, que o"dolo, a fraude e a simulação e, em geral, os atos de má fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias", cabendo ao juiz, segundo ao art. 253 do mesmo Código, considerar livremente a natureza do negócio, a verossimilhança dos fatos alegados na inicial e na defesa.(75)

As praesumptiones hominis, facti, simples, comuns ou judicial, na explicação de MARINONI e ARENHART,

(...) ... não exige que a regra de experiência faça concluir, de modo preciso e absoluto, que do fato indiciário decorre o fato probando. Isso, aliás, diante da possibilidade de soma ou contradição entre as presunções judiciais, é bastante evidente. Contudo, nada pode impedir, em casos excepcionais, que o juiz forme um juízo de procedência a partir de presunções que apontem apenas para uma" verossimilhança preponderante ".(76)

A ideia de presunção hominis é regrada no Direito Canônico desde a Consolidação de 1917, assim:

Cân. 1.825, § 1o Presunção é a conjectura provável de uma coisa incerta; é juris a que é estabelecida pela própria lei; é hominis a que é conjecturada pelo juiz.

Cân. 1.828. O juiz não conjecture presunções não determinadas pelo direito, senão dum fato certo e concreto diretamente conexo com o objeto da controvérsia.

No Código de Direito Canônico de 1983, vigente, o cân. 1.584 repete o texto do cân. 1.825 da Consolidação de 1917; e o cân. 1.586, o cân. 1.828.

Difícil crer que alguma presunção resista, e assim persista, ao crivo judicial; enfrentará o demandante que a queira derrubar uma pedreira de dificuldades, mas nisso, por si, não se há, jamais, de então presumir-lhe a derrota.

Quanto a reconhecer-se possível a prova indiciária ("modo específico de raciocinar que estabelece relações entre fatos")(77) de simulação, o CPC de 1939 foi expresso no art. 252.(78) Já o CPC de 1973, destaca CUSTÓDIO MIRANDA,"especialmente em vista do que dispõem os arts. 332 e 335 e tendo-se em vista o que prescreve o art. 136, V, do CC, terão de ser admitidos os indícios como meio de prova de simulação."(79) Sob o CPC/2015, norteiam-nos o art. 212, IV,(80) art. 369(81) e art. 375(82) dentre outros.

É certo, por fim, que tudo está consentido num Estado Democrático de Direito sob o foco da legalidade, se a lei civil não proíbe; já o quanto a lei moral e a ética reinante prescrevem, causará espécie, estupefação, embora não ensejará a condenação civil pelo ato em si. Tudo, enfim, entretanto, fica exposto à análise a partir de um indício (jamais certeza a priori).

IV - c) - Prolegômenos ao caso: notas previdenciárias

"Meditar não é pensar, mas esvaziar os canais de toda a substância oriunda de nossos sentidos e colocar-se diante da fonte"(ALBERT EINSTEIN).

No bojo de uma crise vivida no Brasil, crise na acepção mais própria e estrita da palavra, em que o equilíbrio está em causa, pois sentida por todos os brasileiros indistintamente, ainda mesmo aqueles de classes tidas até há bem pouco tempo como inatingíveis ou inatacáveis pelos tentáculos da recessão; no contexto de uma constatação, já de há muito sentida no combalido sistema previdenciário público brasileiro, no ano de 2014, a equipe ministerial da então Presidente da República, DILMA VANA ROUSSEF, composta pelos ministros da Previdência Social (GARIBALDI ALVES FILHO), Planejamento, Orçamento e Gestão (MIRIAM APARECIDA BELCHIOR) e da Fazenda (GUIDO MANTEGA) enviaram-lhe o ofício EMI no 00023/2014 MPS MF MP, contendo projeto de medida provisória, donde se extraem as seguintes passagens:

(...)

2. Cabe salientar que, em função do processo de envelhecimento populacional, decorrente da combinação de queda da fecundidade e aumento da expectativa de vida, haverá um aumento da participação dos idosos na população total e uma piora da relação entre contribuintes e beneficiários. A participação dos idosos na população total deverá crescer de 11,3%, em 2014, para 33,7% em 2060, conforme dados da projeção demográfica do IBGE. Como resultado, o relatório de avaliação atuarial e financeira do RGPS, que faz parte dos anexos do Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO), estima o crescimento da despesa, em % do PIB, do atual patamar de 7% para cerca de 13% em 2050. O artigo 201 da Constituição estabelece que a Previdência Social deverá ser organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

3. Como é do conhecimento de Vossa Excelência, a pensão por morte no âmbito do RGPS é um benefício concedido aos dependentes do segurado falecido, visando preservar a dignidade daqueles que dele dependiam. Ocorre, entretanto, que as regras de acesso a tal benefício têm permitido distorções que necessitam de ajuste, tendo em vista estarem desalinhadas com os padrões internacionais e com as boas práticas previdenciárias, possibilitando a concessão a pessoas que pouco contribuíram para o regime ou, o que é pior, até mesmo com apenas uma contribuição. Entre os principais desalinhamentos podem ser citados: a) ausência de carência para pensão por morte previdenciária, apenas a qualidade de segurado; b) ausência de tempo mínimo de casamento ou união estável; c) beneficio vitalicio para cônjuges, companheiros ou companheiras independentemente da idade. A maioria dos países exige carência, tempo mínimo de casamento e tem tratamento diferenciado dependendo da idade do cônjuge.

(...)

5. ... O incremento da despesa por si só não é um problema, quando representa maior nível de proteção, mas certamente não é recomendável quando decorre de regras inadequadas de concessão e também pressiona a carga tributária.

(...)

7. De igual maneira, é possível a formalização de relações afetivas, seja pelo casamento ou pela união estável, de pessoas mais idosas ou mesmo acometidas de doenças terminais, com o objetivo exclusivo de que o benefício previdenciário recebido pelo segurado em vida seja transferido a outra pessoa. Ocorre que a pensão por morte não tem a natureza de verba transmissível por herança e tais uniões desvirtuam a natureza da previdência social e a cobertura dos riscos determinados pela Constituição Federal, uma vez que a sua única finalidade é de garantir a perpetuação do benefício recebido em vida para outra pessoa, ainda que os laços afetivos não existissem em vida com intensidade de, se não fosse a questão previdenciária, justificar a formação de tal relação. Para corrigir tais distorções se propõe que formalização de casamento ou união estável só gerem o direito a pensão caso tais eventos tenham ocorrido 2 anos antes da morte do segurado, ressalvados o caso de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira após o início do casamento ou união estável, e a morte do segurado decorrente de acidente.

(...)

10. Submetemos, também, à apreciação de Vossa Excelência, que prazo de duração da pensão por morte varie em função da idade do dependente, sendo vitalícia somente para cônjuge, companheiro ou companheira que tenha expectativa de sobrevida de até 35 anos, sendo reduzida a duração do benefício quanto maior seja a expectativa de sobrevida, após esse limite Assim, Senhora Presidenta, a medida visa estimular que o dependente jovem busque seu ingresso no mercado de trabalho, evitando a geração de despesa a conta do RGPS para pessoas em plena capacidade produtiva, permitindo, ao mesmo tempo, o recebimento de renda por certo período para que crie as condições necessárias ao desenvolvimento de atividade produtiva.

(...)

18. Nesse sentido, se propõe a alteração do art. 217, para suprimir a distinção entre benefícios temporários e vitalícios, promovendo uma harmonização com as regras do Regime Geral de Previdência Social. Tal proposta possui também amparo no § 7º do art. 40 da Constituição Federal, posto que não altera o valor do benefício de pensão por morte assegurado por este dispositivo constitucional, apenas o seu prazo de duração, condizente com a nova realidade social brasileira.

19. Procurou-se também delimitar de forma clara e taxativa os beneficiários das pensões por morte desse regime, buscando uma convergência com as regras definidas no âmbito do RGPS, o que pode ser verificado na proposta de alteração do seu art. 217, (...) aplicação, da mesma forma proposta para o RGPS, da temporariedade do pagamento da pensão ao cônjuge e companheiro (a) com duração equivalente à sua expectativa de sobrevida na data do óbito do segurado, apurada a partir da tábua de mortalidade construída pelo IBGE. Ressalva-se contudo, a situação dos beneficiários incapazes e insuscetíveis de reabilitação profissional, instituto também previsto para o RGPS, que deve ser aplicado ao regime próprio.

20. Outro ponto a ser destacado e visando contemplar os mesmos requisitos a serem previstos para o RGPS, propõe-se que o cônjuge, companheiro ou companheira somente terá direito ao benefício, se data do casamento ou a união estável contar com pelo menos 2 (dois) anos após a data do falecimento do servidor. Tal proposta visa resguardar a concessão desse benefício aos dependentes do servidor que, de fato, tenham tido convívio familiar que gere a dependência ou relação econômica com o segurado e que afaste eventuais desvirtuamento na concessão desse benefício. Assim, com as propostas de alteração no pagamento da pensão por morte buscou-se adequar o regramento anterior a nova realidade da família brasileira em consonância com as modificações que estão sendo propostas para o RGPS. (...).

O projeto foi acatado pela então Presidente da República, vazado nos seguintes termos, também selecionados no quanto aqui interessa particularmente:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664, DE 30.12.2014.

Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 74. .......................................................................

§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito."(NR)

(...)

"Art. 77. ........................................................................

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento.

§ 2º ...............................................................................

(...)

IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.

.............................................................................................

§ 5o O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo:



Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E (x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

55 < E (x)

3

50 < E (x) = 55

6

45 < E (x) = 50

9

40 < E (x) = 45

12

35 < E (x) = 40

15

E (x) = 35

vitalícia

§ 6o Para efeito do disposto no § 5o, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do segurado instituidor."

(...)

Art. 3º A Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput art. 37 da Constituição e no art. da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.

Parágrafo único. A concessão do benefício de que trata o caput estará sujeita à carência de vinte e quatro contribuições mensais, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho."(NR)

"Art. 217. ......................................................................

I - o cônjuge;

II - o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

(...)

§ 2º A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui os beneficiários referidos no inciso VI.

§ 3o Nas hipóteses dos incisos I a III do caput:

I - o tempo de duração da pensão por morte será calculado de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor ou aposentado, conforme tabela abaixo:

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E (x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

55 < E (x)

3

50 < E (x) = 55

6

45 < E (x) = 50

9

40 < E (x) = 45

12

35 < E (x) = 40

15

E (x) = 35

vitalícia

II - o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

a) o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou início da união estável; ou

b) o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito, observado o disposto no parágrafo único do art. 222.

III - o cônjuge, o companheiro ou a companheira quando considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte vitalícia, observado o disposto no parágrafo único do art. 222. (NR)

§ 4o Para efeito do disposto no inciso I do § 3º, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do servidor ou aposentado.

(...)

"Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

(...)

VII - o decurso do prazo de recebimento de pensão dos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217.

Parágrafo único. A critério da Administração, o beneficiário de pensão motivada por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício." (...).

Discutida no Poder Legislativo, a referida Medida Provisória nº 664 finalmente converteu-se na Lei no 13.135, de 17 de junho de 2015, com oposição de alguns vetos pela Presidência da República (mensagem nº 213, de 17 de junho de 2015.), acolhidos, restando definitivo o texto que dispõe, dentre outras deliberações normativas:

Art. 1o A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

"Art. 74. .....................................................................

(...)

§ 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa." (NR)

"Art. 77. .....................................................................

...........................................................................................

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará:

(...)

V - para cônjuge ou companheiro:

(...);

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea a ou os prazos previstos na alínea c, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea c do inciso Vdo § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento.

(...).

Art. 3o A Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes, nas hipóteses legais, fazem jus à pensão a partir da data de óbito, observado o limite estabelecido no inciso XI do caput do art. 37 da Constituição Federal e no art. 2o da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004."

"Art. 217. ...................................................................

I - o cônjuge;

(...);

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

(...);

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

(...)

§ 1o A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.

(...)

"Art. 220. Perde o direito à pensão por morte:

(...);

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa."

"Art. 222. ...................................................................

(...)

VII - em relação aos beneficiários de que tratam os incisos I a III do caput do art. 217:

a) o decurso de 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o servidor tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do servidor;

b) o decurso dos seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do pensionista na data de óbito do servidor, depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

(...)

§ 2o Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida no inciso III ou os prazos previstos na alínea b do inciso VII, ambos do caput, se o óbito do servidor decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 3o Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea b do inciso VII do caput, em ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (...).

Tudo vem a propósito de importante e necessária reflexão quanto a se as regras agora impostas põem à calva o benefício previdenciário como mera consequência circunstancial do casamento do instituidor da pensão por morte com o cônjuge ou companheiro supérstite, como, de resto, sempre haveria de ser o tal benefício previdenciário. Tem ainda o sinal de ter-se averiguado, para, por consectário reconhecer institucionalmente a possibilidade de uniões afetivas em sede de rica diversidade social. Isso não obstante a que, à revelia dessa possibilidade, em particular do relacionamento afetivo, união estável ou casamento entre pessoas de importante diferença de idade, se possa dar em mancomunadas vontades de noivos ou conviventes, cujo objetivo real se desvele como intenção maldosa de obter vantagem financeira particular em desfavor da coletividade.

Ora, instituiu-se o regime previdenciário com regras objetivando a segurança familiar, pensando na lógica contributiva de caráter eminentemente social, jamais egoísta ou como um negócio comercial. O cálculo é atuarial, e conta em sua engenharia com a possibilidade de o instituidor do benefício sucumbir sem que haja beneficiário legal, pessoa que, à falta desse instituidor, possivelmente restaria desamparado sem aquele auxílio. Sob a moralidade, não se deve inspirar qualquer ingresso na estrutura previdenciária com o avaro intuito de exaurir o monte de suas contribuições no retorno necessário só porque houve contribuição. Assim é que se podem explicar algumas atitudes industriadas para exclusivamente instituir fâmulos de pensões. Um dos caminhos construídos passa exatamente pelo casamento.

Há, aqui, um fator sociológico de importante detecção, consistente numa prática muito propagada acerca do sentido, da ontologia mesmo da pensão por morte, na medida em que vem sendo considerada direito patrimonial dos contribuintes, quando sempre foi, apenas e tão somente, um benefício do seguro social previdenciário de socorro para a família do contribuinte/instituidor extinto, a seus efetivos dependentes, entretanto desvirtuado por muito tempo, ainda quando já os costumes sociais mudaram, tanto quanto tudo na vida. Assim, aliás, já versejava noutro século MACHADO DE ASSIS (" Mudaria o Natal ou mudei eu? "),(83) e séculos antes dele, CAMÕES (Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades,/ muda-se o ser, muda-se a confiança;/ todo o Mundo é composto de mudança,/ tomando sempre novas qualidades.// Continuamente vemos novidades,/ diferentes em tudo da esperança;/ do mal ficam as mágoas na lembrança,/ e do bem (se algum houve), as saudades.// O tempo cobre o chão de verde manto,/ que já coberto foi de neve fria,/ e, enfim, converte em choro o doce canto.// E, afora este mudar-se cada dia,/ outra mudança faz de mor espanto,/ que não se muda já como soía.).(84)

Como é notório, o direito não consegue acompanhar pari passu as mudanças fenomênicas sociais. Dito isso, vê-se que a superveniência da lei previdenciária veio evidenciar essas negociatas em que se metem os embusteiros ou os espertos"caridosos"à custa do alheio (" reverência com chapéu alheio ";" tirar com a mão do gato "). E, muito embora não tenha imposto alheamento das situações grotescas, pelo incomum de se casarem cônjuges de idades díspares, de impressionante distância entre si no calendário, certo é que a regulamentou para hipóteses - bem incomuns - excepcionais, mas não para sufragar a nítida má-fé.

Vale destacar que a mudança operada no ordenamento jurídico pátrio veio a propósito de reconhecer situações simuladas em fraude ao sistema previdenciário, tais que sobre elas não haja como evidenciar provas da imoralidade, exatamente porque bulem com o espaço intocável da liberdade privada, do alvitre de cada indivíduo cidadão. No entanto, parece ainda mais evidente, naqueles casos de casamento ou uniões afetivas erigidos em simulação ou negócio fraudulento - colorem habet, substanciam vero alteram - para consubstanciar uma relação jurídica que afete terceiro de boa-fé - o instituto previdenciário -, isso não inibe e muito menos evita que tal seja desvendado, declarando-se a necessária invalidade dessa relação jurídica previdenciária consequente.

Por fim, é certo, como pareceu a MARCO AURÉLIO SERAU JUNIOR,

(...) ... esse tipo de episódio deve ser analisado à luz do caso concreto, sob a hipótese de que as fraudes e a má-fé são excepcionais e devem ser comprovadas (e exemplarmente reprimidas, inclusive no âmbito do direito penal), não podendo dar azo a que sejam considerados fatores estruturantes do regime previdenciário."(85)

IV - d) - Da (in) aplicabilidade do art. 168 do Código Civil Brasileiro

Ultrapassada a questão da legitimidade do IPSEMG para discutir a nulidade do casamento, por simulação, consoante decisão transitada em julgado acerca da preliminar requentada, e sobre a qual manifestamo-nos acima (item III), resta-nos decidir sobre a (in) aplicabilidade do art. 168 do CCB ao casamento; ou, se as hipóteses de nulidades são somente aquelas previstas no art. 1.548 e seguintes do CCB.(86)

No sistema das nulidades tratado pelo vigente CCB, interessa-nos o conteúdo dos art. 166-170 (87) em particular, que redunda na invalidade do negócio jurídico (cap. V, do tít. I do livro III do CCB).

Estou em que o regime geral das nulidades previsto no CCB aplica-se também ao casamento, desde que reconhecido como instrumento viabilizador de fraude à lei, tanto porque tal instituto caracteriza-se essencialmente como negócio jurídico, passível, portanto, de ser anulado não apenas à vista de uma das hipóteses previstas nos capítulos inseridos no subtítulo I, do título I, do livro IV do CCB, mas também aquelas gerais a que se reporta o art. 168 do CCB. Sendo assim, tenho que o art. 1.548 do CCB é exemplo de um dos vários dispositivos legais, na parte especial do CCB, a versarem sobre a invalidade de negócios jurídicos de forma específica e pontual. Todavia, isso não significa que tais negócios jurídicos estarão ao largo e imunes da incidência de toda a parte geral do CCB; muito pelo contrário.

É bem de se ver, então, que se haja contemplado em nulidades tais, mesmo discutíveis, por iniciativa de terceiro estranho ao conúbio. Se ao terceiro algum prejuízo adveio mercê daquele matrimônio, daí se investe este mesmo terceiro estranho de legitimidade para pedir e ver declarar-se a nulidade do casamento - por algum específico efeito - exclusivamente ao socorro do arguente, assim sendo como incidente em ação judicial mais extensa. Noutras palavras, o pedido será de declararem-se nulos ou ineficazes apenas os efeitos do casamento perante o terceiro arguente, de modo a não obrigá-lo a observar o matrimônio ou a condição dos cônjuges perante si. Nesse sentido, típico é o caso dos seguros, relativamente à contemplação de um dos cônjuges fundados exatamente na condição de esposo, especialmente aquele de cunho previdenciário. Eis que, nesse caso, como já explicou TEIXEIRA DE FREITAS, ao distinguir a simulação fraudulenta da fraude: "quando ha fraude, o contracto é verdadeiro, mas feito para prejudicar a terceiro, ou evitar impostos ou iludir qualquer disposição da lei."(88) Também JOSÉ VIDAL, admitindo a simulação como instrumento de fraude, "um processo ao serviço da fraude lato sensu",(89) denomina-a simulação fraudulenta. Isso embora vários autores estrangeiros discordem dessa possibilidade (NICOLA DISTASO, CARRARO, MESSINEO, DOMENCO RUBINO, CARIOTTA-FERRARA, MIRABELLI, FERRARA, CESARI e o próprio VIDAL), como anota ALVINO LIMA),(90) registre-se.

Está certo aqui, por inequívoco, que casamento houve, e aos contraentes caberia também (art. 168 do CCB) arguir simulação naquele ato formal. O plano fático cobriu-se do manto jurídico a lhe reconhecer validade para além da aparência. Deliberado, o ato entrou no mundo jurídico. No entanto, por inevitável, incidindo em relação a terceiros potencialmente prejudicados, tem-se inviável a extraversão, que particularmente demanda prova. E a consequência jurídica (em fraude à lei previdenciária) foi constituir requisito legal a contemplar automaticamente o cônjuge (esposa) como beneficiário (art. 1565 do CCB) de pensão por morte devida pelo IPSEMG.

Na espécie, a simulação (do casamento) alegada é a nocente, a legitimar terceiros afetados (prejudicados) a exercerem pretensão judicial, ainda que incidental no ataque ao ato dissimulado, consequente, eis que para fraudar a lei previdenciária, eludir seu conteúdo normativo evidenciado em sua dicção (palavras), a simulação terá sido o instrumento eficiente. E para tanto, como já advertiu MARCOS BERNARDES DE MELLO, admite-se a "prova por indícios ou presunções, exatamente porque na simulação se procura ocultar, encobrir, pôr à sombra os verdadeiros fatos, mostrando outros com o fim de enganar."(91)

Pois bem, a fraude que aqui se discute, para que possa ser reconhecida, demanda observar e constatar a existência de um contexto no qual se dá, à luz de instrumentos jurídicos e da licitude formal dos atos então praticados (todos verdadeiros). É dessa análise unitária que ressairá a verificação constatadora da fraude. É como nos lembra MARCOS BERNARDES DE MELLO:

O ato in fraudem legis tem de ser considerado como um só ato, porque é, na verdade, conceptualmente unitário. Os diversos atos que são praticados para alcançar o fim proibido ou evitar o resultado imposto têm uma única e mesma finalidade. Devem, portanto, ser considerados unitariamente, jamais isoladamente.(92)

No ato fraudem legis nada é aparente. Tudo o que parece é querido, especialmente o resultado. (...) os atos em si, considerados isoladamente, são válidos e eficazes. A invalidade é produto da infração à lei, que se consuma com a conjunção dos diversos atos através da qual o fim proibido ou imposto por ele é alcançado ou evitado.(93)

Por tudo, tem-se que há de haver convencimento de que o casamento válido, porém forjado para este fim - ou pelo menos para ele também em especial - foi instrumento para o IPSEMG reconhecer a esposa como dependente previdenciária do esposo-segurado que assim a declarou por competente certidão de casamento ali apresentada, e, via de consequência, tornando-a beneficiária, à esposa, da pensão por morte do marido.

Ora, toma vulto considerar que não se pretende - nem mesmo haveria de ser - moralizar a questão posta em causa nestes autos, pois não se pode corrigir o direito pela moral. Diferentemente, o que temos é a consideração do princípio da moralidade pública e jurídica orientando-nos a não fraudarmos, não simularmos, enfim, não errarmos, por culpa ou dolo.

Já não é sem razão que o casamento envolvendo maiores de 60 (sessenta) anos (ao tempo não vigia a alteração do art. 1641, III do CCB pela Lei no 12.344/2010 que passou para 70 - setenta - anos) mereça cuidados contra a ignomínia de engodos tão comuns.

Certo é que não se deve discutir rigorosamente a existência do casamento entre J.B.F. e V.M.F. na sua formalidade, no acordo subjacente à manifestação da vontade do casal, ao abrigo da lei - constitucional e infraconstitucional. A questão, talvez mal posta e certamente mal conduzida, reside já no contrato previdenciário contaminado por esse acordo núbil, aspirando esposa (varoa) do instituidor (varão) tornar-se beneficiária de um direito a pelo só fato, automático, de aquela ser deste dependente presumida, mercê de um toque mágico da formalidade do casamento.

IV - e) - Dos vícios em causa: simulação e fraude

Sob a orientação do texto de JOSÉ BELEZA DOS SANTOS,(94) ITAMAR GAINO estabelece uma necessária distinção entre simulação e fraude à lei, não sem reconhecer a possibilidade de se detectarem num mesmo negócio jurídico - coisa incomum. Na doutrina, SERPA LOPES conclui que a simulação pode ser instrumento da fraude à lei (95) e no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 88.442/RJ:

EMENTA: (...)

É pelo menos razoável - e isso porque se estriba em forte corrente doutrinaria - a tese de que, quando a simulação e utilizada como instrumento para fraudar lei imperativa, prepondera a fraude a lei, não só no que diz respeito a sanção (nulidade), mas também no que concerne ao prazo de prescrição, que deixa de ser o aludido no artigo 178, par.4., v, b, Do Código Civil. (...)(96)

Porém, o mais comum, diz GAINO, é ter-se "a simulação sem fraude à lei e vice-versa. É que a simulação nem sempre é fraudulenta, podendo simular-se sem que se procure iludir a lei. E a fraude à lei pode ser praticada sem que se empregue o expediente da simulação."(97) E prossegue GAINO, tratando da fraude à lei:

Viola-se a lei por uma forma indireta, insidiosa. Apenas na aparência se a respeita, acatando-se o seu texto, mas falseando-lhe o espírito, com a finalidade de conseguir um resultado que normalmente, de forma direta, não se poderia alcançar.

(...)

A figura de que ora se cuida, entretanto, não constitui afronta direta à norma imperativa, mas violação direta. O objetivo das partes é atribuir ao negócio jurídico a aparência de legalidade, estando elas conscientes de que o resultado que procuram alcançar é, de fato, proibido pela lei.(98)

Por fim, já agora sob a influência de HÉCTOR CÁMARA,(99) sentencia GAINO:

A simulação singulariza-se pela intencional falta de conformidade entre o elemento subjetivo (querer das partes) e sua exteriorização, para enganar terceiros com um negócio que não existe.(100)

A maestria de PONTES DE MIRANDA deslinda qualquer dúvida acerca de uma conduta em fraude à lei:

A violação da lei cogente, ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá quando, pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva. O agere contra legem não se confunde com o agere in fraudem legis: um infringe a lei, fere-a, viola-a, diretamente; o outro, respeitando-a, usa de maquinação, para que ela não incida; transgride a lei com a própria lei. A interpretação há de mostrar que só se quis obter o que, pelo caminho proïbido, não se obteria. O que importa é o conteúdo do negócio jurídico; não a forma.(101)

Ainda há de se ter que a questão nos atrai pensar em negócio fiduciário, já confundido com simulação, "negócio encoberto" (verdektes Geschäft), utilizando-nos da expressão de J. KOHLER (lembrança de PONTES DE MIRANDA),(102) está justamente naquela distinção que aparece no negócio jurídico fiduciário, cujo "fim é o fim próprio do negócio, mas há outro que coincide ser o fim econômico. Satisfaz-se à técnica, mas quer-se algo mais, plus que não está no negócio jurídico."(103)

Na espécie, existiu o negócio (casamento), e o velho rico marido cuidou minudentemente de afastar de sua vocação hereditária legal, mesmo que por mecanismo ineficaz, a jovenzinha esposa, de modo a que, morto o varão, à varoa (com ou sem pranto e préficas) dele apenas teria a chave para receber o seguro social (pensão por morte) do IPSEMG.

Em sede de causa simulandi, que não se confunde com a causa do negócio jurídico ou contrato que se celebra, destaca-se, para o que aqui nos interessa, a espécie da simulação relativa parcial.(104) Eis que estão em causa dois negócios jurídicos distintos, embora interrelacionados: um, consistente no casamento de um segurado (aposentado) do IPSEMG; e outro, consistente na inserção da esposa desse segurado como sua dependente e beneficiária da pensão por morte do marido. Eis que com o casamento criou-se forçosamente uma situação aparente, mercê da qual o IPSEMG deve, em princípio e em tese, pagar o seguro social previdenciário na forma da pensão por morte. Ora, se não fora a condição de casado, o aposentado J.B.F. não teria ninguém para "legar" sua considerável aposentadoria, pois até aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, órfão, era solteiro, sem companheiro ou companheira e nem constituiu prole sua dependente.

É certo, no entanto, que o Código Civil Brasileiro vigente, de maneira indubitável, afastou a simulação como vício do casamento, desde que arrolou, expressas (numerus clausus), as causas de nulidade dele (art. 1548-1550), sobretudo dada a participação integrativa da autoridade pública. Já FERRARA destaca a transfiguração do casamento, desde o Direito Romano e o Direito Canônico, de transmudar de preponderante caráter privado para definitivo caráter público,(105) esclarecendo a inviabilidade de simulação no casamento a partir da presença integrativa de um oficial público:

Assim como no in iure cessio romano a propriedade se transmitia quando o magistrado, depois das respostas reais ou fictícias das partes, procedia à adiudicatio, do mesmo modo ocorre no matrimônio moderno. O vínculo estabelece-se quando o oficial do estado civil, depois das prévias perguntas aos esposos, declara concluído o matrimônio em nome da lei. É esta declaração solene, procedente da autoridade pública, que torna perfeito o contrato, a vontade dos esposos é unicamente um pressuposto deste. Compreende-se, portanto, a razão que torna impossível a simulação, pois que mesmo que as partes queiram celebrar somente um matrimonio aparente, representar uma comedia, e tenham chegado a exarar o seu segredo num acto notarial, o oficial público, que é extranho à sua colusão e não participa do seu acordo simulatório, actúa em realidade e declara, portanto, validamente a conclusão do matrimónio. (106)

A olhos largos, mas visão pontual, focada, incisiva e cuidadosa, a simulação que nos autos se evidencia nem tanto será propriamente no casamento de V.M.F. e J.B.F., este que, como visto, está amparado por uma especialidade (estrutura constitutiva interna). No entanto, simulado está o negócio que deriva deste casamento arranjado, espargindo seus tentáculos a uma situação jurídica consequente, que é a habilitação da esposa como beneficiária securitária de uma pensão por morte dos robustos proventos do marido, causa que de outro modo - sucessão - não haveria, pois o velho pensionista J.B.F., naquela altura da vida, nenhum beneficiário legal tinha: absolutamente solteiro, sem pais vivos e com nenhuma descendência sabida. A simulação para fraude à lei previdenciária está exatamente na convolação de um casamento de arranjo apenas para justificar e juridificar um beneficiário para a sua pensão previdenciária - doravante pensão por morte. Assim, só se investiga o casamento são e perfeito formalmente, para revelar-lhe as razões sórdidas que emanam no cômputo probatório destes autos. É de se exclamar, como o CRISTO: "sepulcros caiados!",(107) ou, com o vulgo: "por fora, bela viola; por dentro, pão bolorento!"

O negócio dissimulado, escondido por detrás de um ato de sanidade formal inquestionável, cuidadosamente celebrado, resulta na construção de uma realidade jurídica inverídica, ereção exclusiva para gerar uma consequência jurídica natural. Sua validez é contemplada por preencher os requisitos legais atinentes à substância e à forma. Mas por força do art. 167 do CCB/2012, o negócio jurídico simulado é taxativamente nulo.

Tratando exatamente dos principais indícios sobre a simulação, em estudo monográfico sobre a simulação no direito brasileiro, CUSTÓDIO MIRANDA arrola dez tópicos, dentre os quais destacamos, para subssumi-los ao caso em tela: 1) - causa simulandi, que na espécie se mostra como motor da ação dos noivos, qual seja, a de vitaliciar-se em favor da família considerável quantia de dinheiro mensal, na forma de pensão por morte a uma jovem, em contrapartida aos cuidados que seu núcleo familiar daria ao velho parente até a morte dele; 2) - o casamento mostrou-se imprescindível (necessidade) para criar a circunstância de beneficiário, como cônjuge supérstite do contribuinte instituidor do benefício, que, à altura, não possuía, vivos, progênies ou descendentes, únicas categorias possíveis de beneficiários além do cônjuge ou companheiro; 3) - relação de parentesco evidente entre os noivos, elemento sintomático de confiança entre eles; 4) - o varão, falecido, era reconhecidamente expert em lei previdenciária, consentindo-se vezeiro em "ajudar" as pessoas com interpretação mais generosa da lei (f. 363); 5) - completa falta de capacidade financeira da beneficiária da pensão; 6 e 7) - a pensão por morte, como uma postergação da gorda aposentadoria do falecido esposo, destinando-se a familiares seus.(108)

Na doutrina de GAINO, toda a arquitetura engendrada pelo casal, como posta e assim desvendada nestes autos, se mostra na forma da simulação relativa, instrumento de fraude à lei previdenciária:

Aqui o fenômeno é notavelmente mais complexo, comparado à simulação absoluta, porque ao lado do acordo simulatório e do contrato aparente (simulado), existe um terceiro elemento, que é o contrato efetivo (real), também chamado oculto ou dissimulado (ou contradeclaração), que resta ou pode restar oculto aos olhos dos terceiros, se, como de regra, mas não necessariamente, é redigido em escrito. Está nesse último contrato a verdadeira meta das partes. É um contrato de conteúdo divergente daquele do contrato simulado.(109)

Melhor se explicita essa forma de simulação na lavra de ITAMAR GAINO, inspirado ainda em MESSINEO:(110)

Nesta segunda forma de simulação (relativa), o acordo simulatório exerce função de conectivo entre contrato simulado e contrato dissimulado. Se não existisse o acordo simulatório, o contrato dissimulado, sendo contraditório com o contrato simulado, não poderia ter efeito; antes, os dois contratos ilidiriam o negócio. Ao invés, o acordo simulatório estabelece o nexo lógico entre contrato simulado e contrato dissimulado, que é nexo de proeminência do contrato dissimulado sobre o contrato simulado; e explica como aquele primeiro tenha praticamente a virtude de alcançar, ou subtrair, ou modificar, ou substituir o conteúdo do contrato simulado (ou seus singulares elementos ou cláusulas), isto é - em uma palavra - de desmenti-lo.(111)

Contudo, mesmo estimulados a aceitar uma simulação para a espécie, ela não encontra respaldo nos "fatos aparentes" temperados pela lei. É que no caso de simulação relativa haverá sempre um contrato aparente e outro oculto. Mas já na espécie há, nítidos, dois contratos distintos conjugados, a saber: casamento e seguro previdenciário, sendo que o segundo só existirá, pelo menos a cláusula que nos interessa, se o primeiro for válido. E acontece que, sob o aspecto estritamente formal, há óbice à declaração de nulidade do primeiro contrato, o de casamento, pois ele acomodou bastantes e evidentes todas as formalidades legais.

É mesmo difícil por simulação onde a lei não a pôs na especialidade; pelo contrário, afastou-a peremptória e sistematicamente. Compondo para o casamento um espaço delimitado e específico, o legislador indicou bem o trato muito espe...