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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10625110072695004 MG
Publicação
05/06/2019
Julgamento
28 de Maio de 2019
Relator
Belizário de Lacerda
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO. ACOLHIMENTO. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPROVAÇÃO. DOLO E MÁ-FÉ DOS ENVOLVIDOS. PRESENÇA. SANÇÕES. ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429/92. NULIDADE DOS ATOS ORIUNDOS DO PROCESSO FRAUDULENTO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO OBJETO DO CONTRATO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

- A não comprovação do recolhimento do preparo pelo recorrente no momento da interposição do recurso de apelação, acarreta a deserção caso intimado, não venha a recolher em dobro no prazo legal.

- A licitação constitui regra fundamental para a aquisição de bens e serviços, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que somente pode ser descumprida em situação excepcional, devidamente autorizada por lei. É patente a responsabilidade do Prefeito, enquanto gestor das contas públicas municipais e ordenador de despesas, pelas irregularidades encontradas no processo licitatório, assim como por aquelas advindas da sua não realização.

- Os membros da Comissão de Licitação são responsáveis pela lisura dos procedimentos licitatórios, incumbindo-lhes agir de forma proba, com a aplicação irrestrita da lei. Nos termos do art. 51, § 3º da Lei Nº 8.666/93, a responsabilidade dos membros da comissão é solidária.

- A ação por ato de improbidade administrativa é meio usual para se atacar judicialmente as ações ou omissões administrativas que causem prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou que atentem contra os princípios da administração pública nos termos da Lei nº 8.429/92.

- Restando demonstrado de forma cabal a prática de ato ilícito pelos requeridos passível de aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92, impõe-se a procedência do pedido inicial.

- Comprovado o cumprimento da obrigação objeto do Contato Administrativo pela empresa ré, não demonstrada qualquer abusividade com relação ao preço praticado, bem como para evitar o enriquecimento sem causa, indevida a devolução da quantia paga em contraprestação pela obrigação cumprida.

(v.v.p)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO: DE OFÍCIO - PROCESSO CIVIL. É obrigatório o reexame necessário das sentenças prolatadas em ação civil pública que reconhece a carência de ação ou julga improcedente o pedido inicial, ainda que parcialmente.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0625.11.007269-5/004 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - 1º APELANTE: SIDNEY ANTÔNIO DE SOUSA - 2º APELANTE: NILO DA SILVA LIMA - 3º APELANTE: WELTEN COMERCIAL LTDA - 4º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, WELTEN COMERCIAL LTDA, SIDNEY ANTÔNIO DE SOUSA, NILO DA SILVA LIMA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em POR MAIORIA, NÃO CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, À UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO DO RÉU NILO DA SILVA LIMA, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSO DOS RÉUS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.



Belo Horizonte, 28 de Maio de 2019.



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

RELATOR.





DES. BELIZÁRIO DE LACERDA (RELATOR)



V O T O

Cuidam-se de recursos de apelação em face da r. sentença de fls. 1446/1454v, a qual, na ação civil pública pela prática de ato de improbidade administrativa com pedido liminar ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face de Sidney Antônio de Sousa, Nilo da Silva Lima, Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes e Welten Comercial Ltda. EPP, julgou improcedentes os pedidos com relação aos requeridos Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva e Solange Lopes e julgou parcialmente procedentes os pedidos condenando os requeridos Sidney Antônio de Sousa, Nilo da Silva Lima e Welten Comercial Ltda. EPP nas sanções da Lei nº 8.429/92, onde individualizou a sanção de cada nos seguintes termos: Sidney Antônio de Sousa à suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados, sobre o qual deverá incidir correção monetária de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de minas Gerais, a partir de sua fixação, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta decisão; Nilo da Silva Lima à suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados, sobre o qual deverá incidir correção monetária de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de minas Gerais, a partir de sua fixação, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta decisão, bem como a perda da função pública; Welten Comercial Ltda. EPP à proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios por 03 (três) anos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida pelo réu Nilo da Silva Lima no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados, sobre o qual deverá incidir correção monetária, de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, a partir de sua fixação, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar do trânsito em julgado desta decisão. Por fim, condenou os requeridos ao pagamento das custas processuais, deixando de condená-los ao pagamento de verba honorária, tendo em vista que a demanda foi proposta pelo Parquet.

Inconformado, o réu Sidney Antônio de Sousa apresentou suas razões recursais às fls. 1456/1483, sustentando, em síntese, que não foi negligente em momento algum e que a peça inicial não narra qualquer conduta real que possa ser atribuída ao apelante; que o acervo probatório acostado ao processo não pode afirmar ter ocorrido culpa in elegendo ou culpa in vigilando, vez que a conduta de assinar despesas, adjudicar e homologar o processo licitatório são inerentes da própria atividade de gestor; que em todas as situações o apelante estava amparado por pareceres; que administrador inábil não é administrador desonesto, o que enseja dolo ou erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei 13.655/2018; que não houve comprovação do elemento subjetivo necessário à imputação de ato de improbidade ao prefeito à época dos fatos, conforme entendimento do STJ; que é impossível reconhecer a responsabilidade objetiva, bem como reconhecer a culpa com fundamento no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa; que a decisão de primeiro grau é contrária ao entendimento do STJ, qual seja, impossibilidade de reconhecimento de responsabilidade objetiva em atos de improbidade; que o recorrente não poderia ser condenado por ato, pretensamente, culposo; que há necessidade da comprovação do enriquecimento ilícito do apelante, o que não foi demonstrado nos autos; que não houve dolo ou má-fé do apelante, bem como não houve desonestidade; que a responsabilidade por danos supostamente causados ao erário público municipal só ocorre se comprovados o dano, o dolo ou a culpa e o enriquecimento ilícito do administrador ímprobo; que em todas as licitações foram baseadas em parecer jurídico da Procuradoria do Município; que o juiz de primeiro grau deu tratamento diferenciado entre os requeridos, em ofensa ao art. 139, I do Código de Processo Civil; que, subsidiariamente, deve ser respeitado o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92; que por estar sem condições de arcar com as custas processuais requer a concessão da justiça gratuita.

A requerida Welten Comercial Ltda. interpôs recurso às fls. 1505/1510, alegando, em suma, que a decisão foi exasperada e deve ser reformada; que a apelante cumpriu o contrato e entregou os produtos a tempo e modo, da forma a que se obrigou; que nenhuma das empresas que participaram da Tomada de Preços nº 14/2006 apresentou qualquer oposição ao fato de ter sido a recorrente declarada vencedora; que não foi reportado ou sequer mencionado o suposto gravame advindo dos fatos reportados; que é cumpridora de suas obrigações e nunca sofreu ação desse tipo; que não há prova do suposto proveito econômico obtido pela apelante, o que corrobora pela ausência de manifestação específica na inicial sobre obtenção de qualquer vantagem ilícita; que deve ser absolvida da condenação pecuniária e da suspensão do direito de contratar com entes públicos; que caso não entenda assim este juízo, que seja reduzida a condenação ao limite de 03 (três) vezes o salário do requerido Nilo da Silva Lima, bem como o prazo para contratar com entes públicos, nos termos do art. 12, inciso IV da Lei de Improbidade Administrativa.

Também inconformado, o Ministério Público de Minas Gerais interpôs recurso de apelação às fls. 1515/1531v, afirmando, em síntese, que equivocou-se o Ilustre Juízo a quo ao julgar parcialmente procedente a pretensão deduzida, eis que as irregularidades apontadas restaram devidamente demonstradas através das provas carreadas aos autos, bem como o real vínculo subjetivo relacionada a cada um dos demandados a exigir suas condenações pela prática dos atos administrativos de improbidade em que incorreram, bem como o conluio de todos os demandados para frustrar a licitação; os requeridos com o objetivo de frustrar a competitividade da licitação fizeram constar do Edital exigências dissociadas daquelas previstas em lei para o tema, o que, por óbvio, iria afugentar outros interessados; que o Parecer Técnico Contábil realizado pela Central de Apoio Técnico do Ministério Público - CEAT, não havia a necessidade para tal exigência estabelecida no Edital, sendo que empresas com itens inferiores aos exigidos poderiam atender satisfatoriamente o contrato em questão; que o direcionamento do Edital à empresa requerida fica óbvio quando se constata ter sido a única licitante interessada no objeto e, absurdamente, não ter-lhe sido exigido o cumprimento do edital exatamente nos pontos restritivos quando do julgamento; que a Comissão de Licitação, conivente com determinação do Prefeito, incluiu exigências absurdas no edital licitatório, para então, quando somente uma empresa atendeu ao chamado, estranhamente deixar de considerar tais exigências, simplesmente desprezando o fato da empresa não as cumprir; que tal fato, além de caracterizar descumprimento do Edital e afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, por si só suficiente para macular a licitação; que a exigência de dois atestados de capacidade técnica emitidos por pessoa jurídica de direito privado também caracteriza a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório e o direcionamento levado a efeito em favor da empresa requerida; que os dois atestados de capacidade técnica visando cumprir a exigência editalícia possuem graves irregularidades, quais sejam, o emitido pela empresa "Vassouras 3 Poderes" restou comprovado ser ideologicamente falso e o atestado apresentado pela própria Prefeitura Municipal de São João Del Rei foi assinado pelo requerido Nilo da Silva Lima, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, o que, por óbvio, demonstra sua completa parcialidade, vez que atestou a capacidade técnica de licitante cuja a proposta ele próprio julgaria; que todos estes fatos demonstram claramente o envolvimento de todos os requeridos na orquestrada cadeia de atos visando direcionamento da licitação; que restou provado nos autos o dolo específico e direcionado do réu Sidney em privilegiar a empresa ré, frustrando a licitação em benefício de terceiros; que o réu Sidney, em verdade, possuía a coordenação sobre os membros da Comissão de Licitação, formulando direcionamento orientado em inúmeras delas, o que pode ser corroborado pelas inúmeras ações de improbidade administrativa propostas em face dos requeridos; que toda a gama de irregularidades descrita anteriormente conduz à inegável caracterização de atos de improbidade administrativa pela má-fé (dolo) do demandado Sidney, enquadrando-se na tipificação prevista no art. 10, incisos VIII, IX e XII da Lei 8.429/92; que demonstrado o evidente dolo do ex-Prefeito réu, resta clara a má-fé da empresa vencedora do certame licitatório, vez que, desde o início do procedimento, inúmeros são os indicadores em tal sentido, conforme já mencionado acima; que sendo extremamente grave a atitude da empresa ré, inclusive com falsificação de documentos visando frustrar a licitação, conveniente lhe sejam impostas todas as sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92; que restou comprovado o dolo dos requeridos Nilo, Gilcélio, Marcelo e Solange, na qualidade de membros da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de São João Del Rei, pois colaboraram para a frustração da licitude do procedimento licitatório, sendo estes igualmente responsáveis por toda a condução dos trabalhos no procedimento, praticando atos tendentes ao andamento do processo de licitação viciado em sua origem, legitimando conscientemente a contratação em evidente nulidade; que ao contrário do que se depreende do entendimento adotado pelo juiz primevo, não se pode falar, diante do contexto descrito, que os atos praticados pelos apelados Gilcélio, Solange e Marcelo se deram em estrito cumprimento de ordem superior, não caracterizando improbidade administrativa, pois trata de ordens manifestamente ilegais, o que enseja a responsabilização daqueles que assim procedem, conforme palavras do próprio réu Gilcélio; que resta claro que os membros da Comissão preferiram praticar graves ilícitos administrativos a se negarem e deixarem de receber gratificações por suas participações, sendo muito clara a adesão ao dolo do Prefeito réu em beneficiar terceiros em prejuízo à competição na licitação, no intuito de auferirem vantagens pessoais; que o Eg. Tribunal de Justiça já reconheceu a responsabilidade solidária dos membros de Comissão de Licitação; que evidente que os membros da comissão aderiram voluntariamente ao dolo esposado pelo ex-Alcaide e à má-fé da empresa beneficiária, de forma que suas omissões relevantes visaram exclusivamente benefícios pessoais, quais sejam, não perderem as gratificações pelo exercício de suas funções; que demonstrada a ocorrência de atos dolosos e a má-fé em frustrar o procedimento licitatório, esta configurado o previsto no inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92; que a sentença primevo merece reparo para que seja declarada a nulidade do contrato administrativo celebrado entre o Município e a empresa requerida, posto que referida contratação se deu em evidente afronta à Constituição Federal e à Lei nº 8.666/93; que os valores pagos à empresa ré devem ser devolvidos em sua integralidade, sem qualquer desconto quanto aos serviços ou produtos efetivamente prestados.

O Parquet apresentou contrarrazões ao recurso de apelação de Sidney Antônio de Sousa e Welten Comercial Ltda. EPP às fls. 1532/1540.

A empresa ré apresentou contrarrazões ao recurso apresentado pelo Ministério Público às fls. 1542/1547.

A douta Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, em seu judicioso parecer de fls. 1562/1559v, opina, em reexame necessário, pela reforma da r. sentença para condenar todos os réus pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos art. 10, VIII, e 11, caput, I, da Lei nº 8.429/92, com a consequente aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92 e para declarar a nulidade do Processo Licitatório nº 127/2006, Tomada de Preço nº 014/2006, e, consequentemente, do Contrato Administrativo nº 128/06 e aditivos posteriores celebrados entre o Município de São João Del Rei e Welten Comercial Ltda. EPP, prejudicados os recursos voluntários.



DA PRELIMINAR DE DESERÇÃO DO RECURSO DO APELANTE NILO DA SILVA LIMA



É cediço que antes de adentrar ao mérito do recurso, deve o julgador exercer o juízo de admissibilidade, verificando a presença dos requisitos necessários para que aquele seja conhecido.

Desse modo, para a admissibilidade da apelação deve-se observar o pagamento prévio do preparo, assim dispondo ao art. 1.007 do CPC:



"No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção".



Compulsando os autos, verifica-se que houve pedido de justiça gratuita extemporâneo (fls. 1571/1614), após a interposição do recurso, bem como depois do prazo dado para recolhimento em dobro do preparo, sob pena de deserção, conforme ordenado às fls. 1561/1561v.

Assim sendo, tenho como caracterizada a deserção do recurso, haja vista que o recorrente não está amparado pelos benefícios da justiça gratuita e não recolheu as custas da apelação.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE OFÍCIO. PARTE QUE NÃO LITIGA AMPARADA PELO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - INTIMAÇÃO PARA O RECOLHIMENTO DO PREPARO - NÃO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO - APLICAÇÃO DA PENA DE DESERÇÃO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

- Verificando-se que a parte apelante não litiga amparada pelo benefício da justiça gratuita e, mesmo intimada para efetuar o pagamento do preparo opta pela inércia, o seu recurso de apelação não pode ser conhecido, devendo ser aplicada a pena de deserção. (TJMG - Apelação Cível 1.0188.12.010740-7/001, Relator (a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/10/2018, publicação da sumula em 15/10/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUERES - DESERÇÃO - AUSENCIA DE PREPARO - JUSTIÇA GRATUITA NÃO REQUERIDA - RECURSO NÃO CONHECIDO - PRELIMINAR AUSENCIA DE DIALETICIDADE - ACOLHIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRATO VERBAL - CONDIÇÃO DE LOCATÁRIA - NÃO COMPROVADA - RÉ EXCLUIDA DA LIDE - PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE FALSIDADE DOCUMENTAL - NÃO APRECIADO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - ANUENCIA DA PARTE - PRECLUSÃO LÓGICA - CONDENAÇÃO DEMAIS ENCARGOS LOCATÍCIOS - DESPESAS DE AGUA E ENERGIA - NÃO INCLUIDAS NO PEDIDO INICIAL - PRINCÍPIO DISPOSITIVO - PEDIDO NÃO CONHECIDO - HONORÁRIOS DE SUCUMBENCIA - MAJORAÇÃO - ARTIGO 20, § 3º DO CPC - POSSIBILIDADE.

- Impõe-se o não conhecimento do recurso de apelação por deserção se a parte não litiga sob o pálio da gratuidade judiciária, deixa de recolher o preparo e comprovar no ato de sua interposição.

- De acordo com o princípio da dialeticidade, todo recurso deve ser formulado de maneira que manifeste a inconformidade com a decisão impugnada e, necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma ou anulação da referida decisão.

- Se a parte pugna pela nulidade da sentença, por ser citra petita, mas não indica o alegado vício, não se pode conhecer do referido pleito.

- Tratando-se de contrato verbal caberia ao autor comprovar a condição de locatária da parte ré (art. 333, I, CPC), razão porque, não tendo se desincumbido de seu ônus, deve ser reconhecida a ilegitimidade desta para responder pela demanda.

- Ainda que a parte tenha requerido a instauração de incidente de falsidade documental, o qual não foi apreciado pelo juízo primevo, inexiste nulidade processual a ser declarada, se a parte em audiência de instrução e julgamento, realizada em momento posterior, pugna pelo julgamento antecipado da lide, tendo em vista a ocorrência da preclusão lógica.

- Deixando a parte de incluir em sua exordial o pedido relativo às dema is despesas decorrentes da locação, tais como, água e energia, inviável a condenação do réu ao pagamento de tais verbas, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

- Verificada a ocorrência de sucumbência recíproca, a condenação se fará na proporção do decaimento de cada parte.

- Os honorários de sucumbência nestes casos devem ser fixados de acordo com o artigo 20, § 3º do CPC, mostrando-se possível sua majoração quando arbitrados em valor irrisório. (TJMG - Apelação Cível 1.0637.14.005016-1/001, Relator (a): Des.(a) Mariangela Meyer , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/03/2016, publicação da sumula em 15/04/2016)



Portanto, o não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo réu Nilo da Silva Lima é medida que se impõe.



DO REEXAME NECESSÁRIO



A Douta Procuradoria-Geral de Justiça pugna pelo reexame necessário da sentença em razão da teoria do diálogo das fontes da legislação a respeito de tutela coletiva, possuindo o CPC aplicação residual, todavia, com a devida vênia, não comungo com o entendimento adotado.

Não obstante existir posicionamento no c. Superior Tribunal de Justiça pela aplicação do art. 19 da Lei de Ação Popular também às ações civis públicas de improbidade administrativa entendo, na esteira também de julgado daquele Tribunal Superior, que a matéria dos autos não desafia o duplo grau obrigatório.

O instituto da remessa oficial, largamente criticado pela doutrina, configura benefício processual conferido a certas partes ou incide em ações específicas, caracterizando uma relativa quebra ao princípio da isonomia que se justifica com base no interesse público devidamente reconhecido pelo legislador.

Não existe, contudo, dispositivo na Lei n. 7.347/85 - referente à ação civil pública - estabelecendo a obrigatoriedade do reexame. Tampouco há previsão nesse sentido na Lei n. 8.429/92, que tipifica os atos de improbidade administrativa.

É de se consignar, inclusive, que a Lei 7.347/85 determina a aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil, em nenhum momento remetendo à Lei n. 4.717/65, motivo pelo qual se afigura descabida a aplicação do art. 19 do último diploma às ações civil públicas.

A meu ver, o reexame necessário justifica-se apenas nas hipóteses em que, por imposição normativa, se exige sua incidência. Afinal, o duplo grau de jurisdição obrigatório é medida excepcional, que deve ser expressamente determinada pelo legislador, não podendo ter sua interpretação ampliada pelo Judiciário.

Nesse sentido, é o entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça:



ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. DANO AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE NÃO CONTEMPLA A APLICAÇÃO DO REEXAME NECESSÁRIO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DA AÇÃO POPULAR. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO.RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conheço e reverencio a orientação desta Corte de que o art. 19 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), embora refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato - e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência de tais iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária (REsp.1.108.542/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 29.05.2009). 2. Todavia, a Ação de Improbidade Administrativa segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/92, e não contempla a aplicação do reexame necessário de sentenças de rejeição a sua inicial ou de sua improcedência, não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação, para importar instituto criado em lei diversa. 3. A ausência de previsão da remessa de ofício, nesse caso, não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, razão pela qual não há que se falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente; deve-se assegurar ao Ministério Público, nas Ações de Improbidade Administrativa, a prerrogativa de recorrer ou não das decisões nelas proferidas, ajuizando ponderadamente as mutantes circunstâncias e conveniências da ação. 4. Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do Recurso. 5. Recurso Especial do MINISTÉRIO PÚBLICO desprovido. (REsp 1220667/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 20/10/2014)



Por todo exposto acima, entendo que a incidência do reexame necessário, sem respaldo em lei que o exija, configura indevida usurpação pelo Judiciário da função típica do Poder Legislativo, a quem incumbe ditar as normas processuais.

Por tais fundamentos, não conheço do reexame necessário.



DES. OLIVEIRA FIRMO

I -

Senhor Presidente, divirjo do Relator no que tange à realização do reexame necessário, de ofício, por entender cabível na espécie.

II - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

II - a) - Do Reexame Necessário: de ofício

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido que se aplica, por analogia, o disposto no art. 19 da Lei da Ação Popular (LAP - Lei nº 4.717/1965)às ações civis públicas, pois estas possuem função assemelhada àquela, no sentido de que se destinam à proteção do patrimônio público.

Destarte, e nos termos da LAP, a sentença só será submetida ao duplo grau necessário de jurisdição quando reconhecer a carência de ação ou julgar improcedente o pedido inicial:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Além, no exercício de sua competência constitucional de uniformização da interpretação da lei federal (art. 105, III, c, da Constituição Federal - CF), a Primeira Seção do STJ, no julgamento de Embargos de Divergência,(1) firmou o entendimento de que cabível o reexame necessário das sentenças de improcedência da ação de improbidade administrativa. No caso, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, sendo, portanto, devido o reexame.

II - b)

Com essas considerações, CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, DE OFÍCIO.





DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o (a) Relator (a).



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

CONHEÇO DOS DEMAIS RECURSOS posto que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.



Analisando o mérito dos autos, verifico que se trata de ação civil pública por suposto ato de improbidade administrativa cometido pelos réus Sidney Antônio de Sousa, Nilo da Silva Lima, Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes e Welten Comercial Ltda. EPP.

Em que pese o inconformismo dos apelantes réus, tenho que razão não lhe assistem, no entanto, com relação ao recurso do Ministério Público, entendo que merece provimento, pelos fundamentos que passo a discorrer.

É cediço que os atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.

A Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92, no seu art. 1º, dispõe que os atos de improbidade administrativa serão praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

Além disso, em seu art. 2º da referida Lei conceitua agente público para fins de improbidade administrativa:



"Art. 2º. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."



Já o art. 3º prevê a sua aplicação também para "aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

Neste prisma, verifica-se que a Lei de Improbidade Administrativa ampliou o conceito de agente público para abranger todos aqueles que, no exercício de suas funções, pratiquem ou concorram para a prática de atos ímprobos, considerados como aqueles que violam os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

De outro lado estão as espécies de atos de improbidade administrativa que, por sua vez, são divididas na indigitada lei em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Além disso, segundo a Lei nº 8.429/92, a imprescindibilidade da presença do dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa é a regra (arts. 9º e 11), salvo nos casos em que há prejuízo ao erário, tipificados no art. 10, que exige somente a presença de culpa.

Assim, tenho que não basta que o ato seja ilegal ou imoral aos olhos da sociedade para que se configure como ímprobo, mostrando-se imprescindível a presença do elemento volitivo (dolo ou culpa), de conformidade às espécies previstas em lei.

Esse é o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:



(...) III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014. (...) (AgRg no AREsp 409.591/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10"(AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). (...) 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1585575/AL, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 06/12/2017)



Com relação ao elemento volitivo para a configuração dos atos de improbidade administrativa, elucida a doutrina, in verbis:



(...) Já se decidiu, corretamente, que, na configuração de ato de improbidade, "é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato". A improbidade, nas palavras de José Afonso da Silva, apresenta-se como uma "imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem". É corrente, nesse sentido, a afirmação de que a ação de improbidade não alcança o administrador inábil, mas apenas o desonesto, já adotada como razão de decidir pelo Superior Tribunal de Justiça. Em feliz síntese, pode-se dizer que "o ato de improbidade, por disposição constitucional, deve ser caracterizado levando-se em conta a intenção em praticar a ilegalidade ou qualquer outra conduta contrária aos princípios básicos da Administração. Há, portanto, um aspecto subjetivo inafastável na composição do ato de improbidade". (in Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei nº 8.429/92/Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eduardo José da Fonseca Costa, Guilherme Recena Costa (coordenadores). São Paulo: Atlas, 2013, p. 365/366).



No caso em exame, verifica-se dos autos que o réu, Sidney Antônio de Sousa, na condição de Prefeito do Município de São João Del Rei, e os demais réus, Nilo da Silva Lima, Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes, membros da Comissão de Licitação daquele Município no ano de 2006, juntamente com a empresa Welten Comercial Ltda. EPP frustraram por completo o caráter competitivo e a licitude do procedimento licitatório da modalidade Tomada de Preços 14/2006, o que resultou na ilícita e fraudulenta contratação da empresa requerida.

Observa-se que a presente ação foi instruída com os autos do Inquérito Civil Nº 0625.10.000020-1, desmembrado do Inquérito 0625.07.000001-7 (antigo ICP nº 034/2007) da 5ª Promotoria de Justiça da Comarca de São João Del Rei. Tal Inquérito se deu em função da descoberta de diversos ilícitos no setor de compras e licitação da Prefeitura Municipal de São João Del Rei em virtude do depoimento do requerido Gilcélio da Luz Matias, que relatou todo o esquema de funcionamento do setor de licitações do Município.

Vale ressaltar que o inquérito civil, procedimento administrativo instaurado pelo Parquet visando à apuração de fatos lesivos ao patrimônio público, é admitido para instruir a ação civil pública por atos de improbidade administrativa, ex vi do disposto no art. 129, III, CF/88, in verbis:



"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"



Esse entendimento é o adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça:



ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. PREFEITO. PRECEDENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO. ABERTURA DE INQUÉRITO CIVIL. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA, CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência do STJ já firmou a compreensão de que os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, entendimento esse que se aplica inclusive aos prefeitos municipais, ante a inexistência de incompatibilidade entre a LIA e o Decreto-Lei 201/1967. Precedentes.

4. O Tribunal de origem decidiu de acordo com o posicionamento preconizado nesta Corte de Justiça, no sentido de que é legítima a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público visando à apuração de atos de improbidade. (...) (REsp 1188348/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)



Além do mais, o inquérito civil em que se funda a presente ação civil pública integra o caderno probatório, tendo sido concedido aos réus, ora apelantes, a oportunidade de se manifestarem sobre todas as informações ali contidas, inexistindo qualquer ofensa ao princípio do contraditório, muito embora o inquérito civil possua valor probante relativo, não pode ser afastado por mera negativa da parte, devendo ser desconstituído por prova hierarquicamente superior.

Nesse sentido:



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI Nº 8.429/92 - APLICABILIDADE - PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - CARÊNCIA DE AÇÃO - REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ENTE PÚBLICO - INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO - INQUÉRITO CIVIL - VALOR PROBATÓRIO - SERVIDOR PÚBLICO - POLICIAL CIVIL - LIBERAÇÃO IRREGULAR DE VEÍCULOS DE TERCEIROS - ESCUSA POR DESCONHECIMENTO DA LEI - IMPOSSIBILIDADE - ART. 3º, DA LINDB - DOLO E MÁ-FÉ COMPROVADOS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA.

(...)

- Embora o inquérito civil tenha valor probatório relativo, tendo em vista que os elementos probatórios e informações são colhidos sem a observância do contraditório, tais provas apenas devem ser afastadas quando há outras provas de hierarquia superior, isto é, produzidas sob o manto do contraditório, não podendo ser afastadas por mera negativa da parte, devendo ser sopesadas pelo julgador quando da análise do conjunto probatório.

(...) (TJMG - Apelação Cível 1.0440.12.002314-6/003, Relator (a): Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/02/2017, publicação da sumula em 07/03/2017)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - SEGUNDO RECURSO - AUSÊNCIA DE PREPARO - DESERÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO AO ERÁRIO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS - POSSIBILIDADE - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - NÃO HIPÓTESE - CERCEAMENTO DE DEFESA - PRELIMINAR AFASTADA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEIÇÃO - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPROVAÇÃO - PREJUÍZO AO ERÁRIO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOSIMETRIA DA SANÇÃO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - VERIFICAÇÃO.

(...)

- Não obstante seja relativo o valor probatório dos elementos de prova colhidos em sede de Inquérito Civil, tendo em vista que produzidos sem o contraditório, não podem ser elididos por mera negativa, sendo, pois, necessário, conforme entendimento já sedimentado pelo c. STJ, a contraprova em juízo, do que não se desincumbiram os apelantes. (...) (TJMG - Apelação Cível 1.0394.99.008639-6/001, Relator (a): Des.(a) Versiani Penna, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/12/2016, publicação da sumula em 13/12/2016)



Desse modo, tenho que o inquérito civil deverá ser examinado conjuntamente com as demais provas produzidas nos autos, sendo inequívoco o seu valor probatório.

Noutro giro, observa-se que os réus Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes devem responder, solidariamente, na condição de membros da Comissão de Licitação, nos termos do art. 51, § 3º da Lei Nº 8.666/93:



"§ 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão."



Nesse sentido se pronunciou este egrégio Tribunal em caso análogo:



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINARES - FRAUDE À LICITAÇÃO - MEMBROS DA COMISSÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DANO AO ERÁRIO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONDUTA TIPIFICADA - ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92 - PENALIDADES DO ARTIGO 12 DA LEI Nº 8.429/92 - CONFIGURAÇÃO - PENALIDADES - MULTA - DOSAGEM DA SANÇÃO - PROPORCIONALIDE.

- A fraude a processo licitatório constitui ato de improbidade que importa dano ao erário, além de violar os princípios norteadores da Administração Pública (Lei 8.429/1992, art. 10, VIII e art. 11).

- Os membros da Comissão de licitação, como órgão colegiado, cujas decisões são tomadas pelas manifestações de todos os seus integrantes, responderão de forma solidária pelas consequências decorrentes da decisão tomada.

- Presentes os requisitos autorizadores do reconhecimento da improbidade administrativa, em qualquer de suas modalidades, são aplicáveis sanções previstas no art. 12, da Lei nº 8.429/92.

- Para punição dos atos ímprobos o magistrado deve dosar a sanção de multa de acordo com os limites fixados no art. 12, da Lei nº 8.429/92. (TJMG - Apelação Cível 1.0290.08.055008-7/003, Relator (a): Des.(a) Alice Birchal , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/12/2018, publicação da sumula em 14/12/2018)

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INQUÉRITO CIVIL - VALOR PROBANTE RELATIVO - DESPESAS REALIZADAS SEM PROCESSO LICITATÓRIO E IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO - INOBSERVÂNCIA DA LEI Nº 8.666/93 - PREFEITO - ORDENADOR DE DESPESAS - MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO - CULPA - ATO ÍMPROBO CONFIGURADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. O inquérito civil, procedimento administrativo instaurado pelo 'parquet' visando à apuração de fatos lesivos ao patrimônio público, é admitido para instruir a ação civil pública por atos de improbidade administrativa, 'ex vi' do disposto no art. 129, III, CF/88 e, muito embora possua valor probante relativo, não pode ser afastado por mera negativa da parte, devendo ser desconstituído por prova hierarquicamente superior. Incontroverso, porquanto não desconstituídas as provas produzidas pelo 'parquet', que foram realizadas despesas sem os devidos processos licitatórios, bem como despesas cujos processos de licitação não observaram os procedimentos legais, afigurando-se totalmente irregulares. A licitação constitui regra fundamental para a aquisição de bens e serviços, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que somente pode ser descumprida em situação excepcional, devidamente autorizada por lei. É patente a responsabilidade do Prefeito, enquanto gestor das contas públicas municipais e ordenador de despesas, pelas irregularidades encontradas no processo licitatório, assim como por aquelas advindas da sua não realização. Os membros da Comissão de Licitação são solidariamente responsáveis, nos termos do art. 51, § 3º da Lei Nº 8.666/93. A inobservância às prescrições legais impediu que a Administração Pública elegesse a melhor proposta à luz do interesse público, causando inegável prejuízo ao erário, que o Tribunal Superior tem considerado presumido ('in re ipsa') nestes casos. Para a configuração dos atos de im probidade que causam dano ao erário, tipificados no art. 10 da Lei Nº 8.429/92, exige-se somente a presença de culpa como elemento subjetivo. A conduta omissiva do Prefeito suplanta a mera má-administração, não lhe socorrendo a afirmativa de inaptidão acerca dos procedimentos licitatórios, tampouco a de desconhecimento da Lei Nº 8.666/93, porquanto ninguém pode escusar o cumprimento da lei, alegando o seu desconhecimento (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). Os membros da Comissão de Licitação são responsáveis pela lisura dos procedimentos licitatórios, incumbindo-lhes agir de forma proba, com a aplicação irrestrita da lei. (TJMG - Apelação Cível 1.0012.09.011513-5/001, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da sumula em 10/07/2018)



O Colendo Superior Tribunal de Justiça também é no sentido da solidariedade da responsabilidade nas ações de improbidade:



(...) 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao indicar que a responsabilidade nas ações de improbidade, entre os ímprobos é solidária. Aplicável a Súmula 83/STJ. Precedente: REsp 1.407.862/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/2014. (...) (REsp 1261057/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 15/05/2015)



Forte nesses argumentos tenho pelo reconhecimento da responsabilidade solidária de todos os réus no caso em tela.

No caso em exame, tenho que restou incontroverso, porquanto não desconstituídas as provas produzidas pelo Ministério Público, que houve fraude ao procedimento licitatório supramencionado, frustrando o caráter competitivo da Tomada de Preço nº 14/2006, de forma orquestrada pelos requeridos afim de beneficiar a única empresa interessada no objeto do certame.

Conforme bem demonstrado pelo Ministério Público, os réus agiram dolosamente com o intuito de frustrar o procedimento licitatório com o objetivo de beneficiar a empresa ré.

Primeiramente, é importante ressaltar o depoimento do réu Gilcélio da Luz Matias, então membro da Comissão Permanente de Licitação, ouvido no Inquérito Civil Público nº 0625.07.000001-7 (antigo ICP nº 034/2007), onde o mesmo afirmou que os procedimentos licitatórios eram fraudados com o objetivo de favorecer interesses de empresas a mando do réu Sidney.

No referido depoimento, o réu Gilcélio afirmou que os membros que compunham a Comissão de Licitação, apesar de não receberem qualquer quantia para cumprirem as ordens ilegais, faziam objetivando o recebimento da gratificação de 40% sobre os vencimentos pela função exercida.

Além disso, vale destacar o fato de que outras condutas fraudulentas dos réus com o intuito de frustrar procedimentos licitatórios foram objeto de várias ações de improbidade, conforme bem observado pelo Parquet, o que corrobora com o depoimento do réu Gilcélio.

Somando-se a isso, verifica-se que a empresa ré apresentou duas certidões com o intuito de comprovar sua capacidade técnica para o fornecimento de utensílios de cozinha e limpeza, uma ideologicamente falsa e outra expedida pelo próprio presidente da Comissão de Licitação, ensejando a parcialidade da Comissão.

Outro ponto de destaque que comprova as reais intenções dos requeridos em fraudar o procedimento licitatório é o fato de o Edital prever exigências dissociadas daquelas previstas em lei e que mesmo assim não foram devidamente cumpridas pela empresa ré Welten Comercial Ltda. EPP, em que pese ter sido aprovada pela Comissão Permanente de Licitação. Tal situação foi comprovada pelo Parecer Técnico Contábil realizado pela Central de Apoio Técnico do Ministério Público.

Assim, superada a comprovação do conluio em fraudar o procedimento licitatório, é certo que a inobservância às prescrições legais impediu que a Administração Pública elegesse a melhor proposta à luz do interesse público, causando inegável enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, bem como ofensa aos princípios da Administração Pública.

De acordo com os artigos ; 10, incisos VIII, IX, XII e 11 da Lei nº 8.429/92:



"Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:"

Segundo o entendimento adotado pelo C Superior Tribunal de Justiça, o prejuízo nestes casos como dos autos é presumido, tratando-se de dano "in re ipsa", como se extrai dos recentes julgados:



PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 5º DA LEI 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. No que tange à possibilidade de imposição de ressarcimento ao erário, nos casos em que o dano decorrer da contratação irregular proveniente de fraude a processo licitatório, como ocorreu na hipótese, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem evoluído no sentido de considerar que o dano, em tais circunstâncias, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta. Precedentes: REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012. AgRg nos EDcl no AREsp 419.769/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016. REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 9/9/2014.

2. O entendimento externado pelo Tribunal de origem alinha-se ao que vem sendo perfilhado nesta Corte de Justiça sobre o tema. (...). (REsp 728.341/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento.

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

4. Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA em 5 remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão, notadamente no dano presumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer laivo de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 14/03/2017)



Em se tratando dos atos tipificados no mencionado artigo 10, exige-se, porém, somente a presença de culpa como elemento subjetivo, conforme entendimento do Tribunal Superior:



(...) 8. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (...) (REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

(...) 3. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei 8.429/1992. (...) (AgInt no REsp 1589661/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/03/2017)



Entretanto, nos caso dos autos, tenho como provado que todos os réus agiram dolosamente para frustrar o procedimento licitatório, inclusive a empresa ré.

Logo, suficientemente demonstrada a prática de ato ímprobo pelos réus de enriquecimento ilícito, dano ao erário e ofensa aos princípios constitucionais, deve-se reformar a sentença para que todos sejam responsabilizados nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

As penalidades para os atos tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 encontram-se previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe:



"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."



Desse modo, passo a individualizar as penas que estão sujeitas os requeridos pelos atos ímprobos praticados.

Com relação ao réu Sidney, tenho que as penas aplicadas pelo juiz de primeiro grau devem ser majoradas, haja vista a gravidade dos atos por ele praticados levando em consideração sua qualidade de gestor máximo e responsável por homologar, contratar, ordenar e tornar possível todo o desenrolar do processo licitatório.

Assim sendo, majoro as penas o referido réu para 05 (cinco) anos à suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 30 (trinta) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados.

No que tange as penas aplicadas ao réu Nilo da Silva Lima, também entendo ser devido o aumento das penas aplicadas, as quais passam a ser de 05 (cinco) anos de suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 20 (vinte) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados, bem como a perda da função pública.

Com relação aos réus Gilcélio, Marcelo e Solange, entendo que as penas devem ser de 04 (quatro) anos de suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhes foram imputados, bem como a perda da função pública.

Por fim, tenho que as penas aplicadas a empresa ré devam ser majoradas nos seguintes termos: proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios por 05 (cinco) anos, bem como pagamento de multa civil correspondente a 30 (trinta) vezes o valor da remuneração percebida pelo réu Nilo da Silva Lima no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados.

Sobre as penas de multa civil deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir de sua fixação e juros de mora pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, a contar do trânsito em julgado desta decisão.

Em relação ao pedido de declaração de nulidade do processo licitatório de nº 127/2006, na modalidade Tomada de Preço nº 014,2006, bem como do contrato administrativo nº 128/06 e seus aditivos, tenho que razão assiste ao Ministério Público, pois todos os atos praticados foram eivados de vícios insanáveis por desrespeito à Constituição Federal, à Lei 8.666/93, bem como aos princípios que norteiam a administração pública.

Entretanto, razão não assiste com relação ao pedido de devolução dos valores que a empresa ré recebeu em face do cumprimento da obrigação, haja vista que houve a entrega dos produtos, não restou comprovado que os valores praticados foram superfaturados ou discrepantes com relação ao de mercado.

Destaco, também, que não se podem condenar os réus à restituição dos valores dispendidos pelo cofre público municipal, haja vista a proibição de enriquecimento indevido, pois se o Município recebeu os produtos objeto do Contrato, a restituição resultaria em tal enriquecimento sem causa.

Além do cumprimento da obrigação entabulada no Contrato pela empresa ré, aos réus também foram aplicadas multas em valores razoáveis e proporcionais com o intuito de penalizar pecuniariamente os réus.

Por tais fundamentos, NÃO CONHEÇO DO RECURSO DO RÉU NILO DA SILVA LIMA POR DESERÇÃO, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS REQUERIDOS E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO para majorar as penas dos réus Sidney Antônio de Souza, Nilo da Silva Lima e Welten Comercial Ltda. EPP, nos seguintes termos: Sidney - 05 (cinco) anos de suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 30 (trinta) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados; Nilo - 05 (cinco) anos de suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 20 (vinte) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados, bem como a perda da função pública; Welten - proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios por 05 (cinco) anos, bem como pagamento de multa civil correspondente a 30 (trinta) vezes o valor da remuneração percebida pelo réu Nilo da Silva Lima no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhe foram imputados.

Condenar os réus Gilcélio, Marcelo e Solange às penas de 04 (quatro) anos de suspensão dos direitos políticos, bem como ao pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida no cargo ocupado durante a prática dos atos de improbidade que lhes foram imputados, bem como a perda da função pública.

Sobre as penas de multa civil deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir de sua fixação e juros de mora pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, a contar do trânsito em julgado desta decisão.

Custas processuais e recursais a serem suportadas por todos os requeridos na proporção de 1/6 para cada, respeitada a justiça gratuita deferida.

Sem condenação em honorários recursais.



DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OLIVEIRA FIRMO

III -

Quanto ao mérito, estou de acordo com o Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, fazendo, no entanto, considerações quanto aos consectários da condenação.

IV -

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que "os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública, após a entrada em vigor da mencionada lei [Lei nº 11.960/2009], devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente." (2)

Diante disso, sobre o valor da condenação, a ser apurado oportunamente, incidirão juros à taxa que estiver em vigor no momento da constituição do devedor em mora, sem prejuízo da aplicação dos índices que vierem a ser fixados em ato normativo superveniente.

No caso, considerando a citação e, ainda, a natureza da condenação, os juros moratórios incidem pelos índices oficiais de juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009), tal como fixado.

E, diante da declaração parcial de inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/2009 no julgamento da ADI 4.357/DF,(3) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e na linha do entendimento do STJ, vedada a correção monetária pela taxa referencial (TR), entendo que deve ser utilizado o índice nacional de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E) como índice de correção monetária.

O STJ, no julgamento do REsp 1.492.221/PR,(4) no qual reconhecida a repetitividade da questão "aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora" (Tema 905), fixou as seguintes teses:

TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

Portanto, atualiza-se o crédito desde quando cada parcela deveria ter sido paga, de modo a recompor, na maior amplitude possível, o patrimônio do requerente, esvaziado de expressão monetária pelas vicissitudes da inflação. Nesse contexto, sou que incide correção monetária desde quando devido o pagamento e por todo o período da condenação, sendo que o valor da condenação será corrigido monetariamente pela variação do índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), medido pelo INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE), na linha do entendimento do STJ.

É o voto.



SÚMULA: "POR MAIORIA, NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO, À UNANI MIDADE, NÃO CONHECERAM DO RECURSO DO RÉU NILO DA SILVA LIMA, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSO DOS RÉUS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO."

1 - STJ - EREsp 12206687/MG - S1 - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN - j. 24.5.2017 - DJe 30.6.2017.

2 - STJ - CE - REsp 1.205.946/SP - Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - j. 19.10.2011; pub. 2.2.2012.

3 - ADI 4357/DF - TP - Rel. Min. AYRES BRITTO - j. 14.3.2013 - DJe 26.9.2014.

4 - REsp 1492221/PR - S1 - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - j. 22.2.2018 - DJe 20.3.2018.

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Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/719108079/apelacao-civel-ac-10625110072695004-mg/inteiro-teor-719108129

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