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17 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10000181237116001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEIÇÃO - OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ENOXAPARINA - GESTAÇÃO DE ALTO RISCO - EXISTÊNCIA NA AVENÇA DE CLÁUSULA EXCLUDENTE - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE SUA ABUSIVIDADE - OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 424, DO CC, E AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ OBJETIVA - PRESCRIÇÃO MÉDICA FUNDAMENTADA - ÔNUS DECORRENTE DA PRÓPRIA NATUREZA DA AVENÇA - SÚMULA 102, DO TJSP - DANO MORAL CONFIGURADO - REPARAÇÃO NECESSÁRIA.

- O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública em defesa de interesse individual homogêneo, principalmente, na espécie, em que se discute questão afeta ao direito à saúde (art. 5º, "caput" c/c art. 127, caput, e art. 196, da CF).

- É descabida a recusa da Administradora de Plano de Saúde em arcar com as despesas de medicamento atrelado a tratamento motivadamente prescrito por Médico especialista, quando indispensável para a preservação da gestação e da saúde da Beneficiária.

- A Súmula nº 102, do TJSP, dispõe que, havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

- A conduta negativa de fornecimento do medicamento, por se notabilizar ilícita, enseja reparação a título de danos morais, por intensificar a situação de sofrimento psicológico e de angústia no espírito da Consumidora, ainda mais estando ela grávida, quando, sabidamente, o mal estar físico e as alterações hormonais geram uma grande flutuação emocional.

- No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e suas repercussões, como, também, com as condições pessoais das partes.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.123711-6/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE (S): UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES

RELATOR.





DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação interposta por UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. em razão da r. Sentença proferida sob o cód. 37, pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de Uberlândia, que, nos autos de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO o pedido PARCIALMENTE PROCEDENTE formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em face

de UNIMED BELO HORIZONTE, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, em consequência:

I - CONFIRMO a tutela provisória de urgência anteriormente deferida (ID Num. 37130160);

II - CONDENO a parte ré a pagar à consumidora REGINA BEZERRA DA SILVA a importância de R$4.000,00 (quatro mil reais), a título de indenização por danos existenciais, numerário esse que deverá ser corrigido monetariamente pelos índices da Contadoria da Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais e acrescido de juros de mora à base de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir da publicação deste ato sentencial.

Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários, ex vi lege.

P. R. I.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa."

(Cód. 37).

No Apelo colacionado sob o cód. 71, preliminarmente, a Ré se insurge contra a rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, argumentando que a lide não versa sobre direito individual indisponível, sendo, consequentemente, inadequada a via eleita (Ação Civil Pública). No mérito, aduz que a concessão da autorização para o fornecimento do medicamento depende da existência de cobertura e, a despeito da indicação clínica, no caso em comento inexiste norma contratual ou dispositivo legal que obrigue a Recorrente a fornecer o medicamento Enoxaparina para a Sra. Regina Bezerra da Silva. Pondera ter demonstrado, através de Parecer da Conitec e do Manual Técnico de Gestação de Alto Risco do Ministério da Saúde, que a Paciente poderia utilizar Heparina não fracionada, que possui a mesma eficácia e segurança que as Heparinas de baixo peso molecular em gestantes portadoras de trombofilia e é fornecida pelo SUS. Também defende a inexistência de danos morais e, subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado. Nesse contexto, pleiteia a reforma da Sentença, visando à improcedência do pedido inicial.

Nas Contrarrazões anexadas sob o cód. 75, o Autor se manifesta em óbvia contrariedade.

Pelo Despacho de cód. 76, foi determinada a remessa dos autos à Douta Procuradoria de Justiça, tendo sido apresentado Parecer sob o cód. 77, opinando pela manutenção da Decisão recorrida.

É o relatório.

Decido:

Conheço do Recurso, uma vez que próprio, tempestivo (Intimação nº 6740656 e ID 51759576) e devidamente preparado (cód. 72).



I- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA:

A Ré sustenta que o Autor é parte ilegítima para figurar no polo ativo da presente Ação, argumentando que a lide não versa sobre direito individual indisponível, na medida em que se trata de mera discussão sobre cláusulas de contrato, oriunda de relação preponderantemente privada e, consequentemente, a via eleita (Ação Civil Pública) é inadequada.

Apesar do esforço argumentativo, não assiste razão à Demandada.

Isso porque é cediço que a Carta Constitucional atribuiu ao Ministério Público, dentre outros encargos, a função institucional de promover a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da CF).

A Lei Complementar nº 75/93, por sua vez, não só reiterou os Princípios Constitucionais norteadores da atuação do Ministério Público, como explicitou a Ação Civil Pública, como meio idôneo à proteção dos direitos constitucionais (art. 6º, a), do patrimônio público e de interesses difusos e coletivos (art. 60, b e c).

Nesse contexto, tem-se que a Ação Civil Pública constitui o remédio processual com a finalidade de tutelar direitos coletivos em sentido amplo, o que engloba os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos, esses últimos previstos no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(...)

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.".

A legitimação para a propositura da Ação Civil Pública é concorrente e disjuntiva. Nesse sentido, diversas entidades são dotadas de legitimidade para a propositura do importante instrumento de tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, dentre as quais o Ministério Público.

A propósito, o disposto no art. , da Lei nº 7.347/85:



"Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.".



Na espécie, tem-se que a pretensão deduzida pelo Ministério Público na presente Ação é obtenção do medicamento "Enoxaparina 40mg", na quantidade indicada pelo Médico que acompanha a paciente, Sra. Regina Bezerra da Silva, diagnosticada com Gestação de Alto Risco, em razão de trombofilia hereditária (deficiência de antitrombina III).

Trata-se, pois, de direito individual homogêneo, dotado de alta relevância social.

Registre-se que direitos individuais homogêneos são aqueles que dizem respeito às pessoas que, ainda que indeterminadas num primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro e cujos direitos são ligados por um evento de origem comum, o que se amolda, perfeitamente, à hipótese dos autos.

Ressalta, evidente, a legitimidade do Ministério Público do Estado de Minas Gerais para compor o polo ativo da presente Ação, porquanto defende interesse individual indisponível, buscando a tutela dos direitos à vida e à saúde, de que tratam os arts. , "caput", e 196, da Constituição Federal, e que dizem respeito ao interesse individual indisponível.

A presente lide não versa sobre mera interpretação contratual, como quer fazer crer a Apelante, esta demanda tem como objeto a preservação, não apenas da saúde da Paciente, mas, também, da própria vida do nascituro, já que, conforme indicação na prescrição do Médico que a acompanha (cód. 03), ratificada pelo estudo elaborado pelo Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde- Nats (cód. 07), há risco aumentado de perda do embrião.

De certo, a generalidade e a abstração dos direitos individuais homogêneos não impedem a propositura de ação coletiva na tutela de pretensão meramente individual, principalmente se se considerar, na espécie, a natureza indisponível do direito à saúde.

Aliás, no recente julgamento do REsp nº 1.682.836/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, embora se trate de hipótese de demanda contra o Poder Público, a questão da legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo de Ações para fornecimento de medicamentos para pessoa determinada remanesceu pacificada:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. DEMANDAS DE SAÚDE COM BENEFICIÁRIOS INDIVIDUALIZADOS INTERPOSTAS CONTRA ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUPOSTA AFRONTA AOS DISPOSITIVOS DOS ARTS. , V, E 21 DA LEI N. 7.347/1985, BEM COMO AO ART. DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 1º DA LEI N. 8.625/1993 (LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO). APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. Os dispositivos legais, cuja aplicação é questionada nos dois recursos especiais e a tramitação se dá pela sistemática dos repetitivos (REsp 1.681.690/SP e REsp 1.682.836/SP), terão sua resolução efetivada em conjunto, consoante determina a regra processual.

2. A discussão, neste feito, passa ao largo de qualquer consideração acerca da legitimidade ministerial para propor demandas, quando se tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, até porque inexiste qualquer dúvida da sua legitimidade, nesse particular, seja por parte da legislação aplicável à espécie, seja por parte da jurisprudência. De outra parte, a discussão também não se refere à legitimidade de o Ministério Público postular em favor de interesses de menores, incapazes e de idosos em situação de vulnerabilidade. É que, em tais hipóteses, a legitimidade do órgão ministerial decorre da lei, em especial dos seguintes estatutos jurídicos: arts. 201, VIII, da Lei n. 8.069/1990 e 74, II e III, da Lei 10.741/2003.

3. A fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados. É que, tratando-se de direitos individuais disponíveis e uma vez não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério Público (como no caso da Lei n. 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação.

Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da redação do próprio art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

4. Com efeito, a disciplina do direito à saúde encontra na jurisprudência pátria a correspondência com o próprio direito à vida, de forma que a característica da indisponibilidade do direito já decorreria dessa premissa firmada.

5. Assim, inexiste violação dos dispositivos dos arts. , V, e 21 da Lei n. 7.347/1985, bem como do art. do CPC/1973, uma vez que a atuação do Ministério Público, em demandas de saúde, assim como nas relativas à dignidade da pessoa humana, tem assento na indisponibilidade do direito individual, com fundamento no art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

6. Tese jurídica firmada: O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7. No caso concreto, o aresto prolatado pelo eg. Tribunal de origem está conforme o posicionamento desta Corte Superior, mormente quando, neste caso, o processo diz respeito a interesse de menor, em que a atuação do Ministério Público já se encontra legitimada com base nesse único aspecto de direito.

8. Recurso especial conhecido e não provido.

9. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ."

(STJ- REsp 1682836/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES. Data da Publicação: 30/04/2018- Destacamos).



No mesmo sentido, outros Julgados que apreciaram questão semelhante à dos autos:



"DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ESSENCIAL À SAÚDE DO INDIVÍDUO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I - Não se aplica ao caso o enunciado n. 207 da Súmula do STJ, pois, quando da publicação do acórdão que rejeitou os embargos, já estava vigente o CPC/2015, razão pela qual era incabível a oposição dos embargos infringentes.

II - O cerne da questão refere-se ao reconhecimento, ou não, da legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para tratamento de saúde.

III - A defesa dos interesses individuais indisponíveis, como autor ou fiscal da lei, é atribuição institucional do Ministério Público.

Assim, sendo a vida e a saúde direitos indisponíveis, resta evidente a legitimidade ativa do Ministério Público para postular o fornecimento de tratamento essencial à saúde do indivíduo, ainda que se trate de pessoa maior e capaz, como no caso. Tal entendimento é pacífico nessa Corte Superior. Nesse sentido: AgRg no REsp 1327846/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015; AgRg no REsp 1443783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 06/08/2014, grifo nosso IV - Correta portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, reconhecida a legitimidade ativa do Parquet, julgue o mérito do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais V - Agravo interno improvido."

(STJ- AgInt no REsp 1634111/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. Data da Publicação: 26/03/2018- Destacamos).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. PARQUET. LEGITIMIDADE.

1. Os embargos infringentes, disciplinados pelo art. 530 do CPC/1973, com a alteração promovida pela Lei n. 10.352/2001, são cabíveis somente na hipótese em que o acórdão da apelação reformar a sentença de mérito, ou julgar procedente ação rescisória.

2. Hipótese em que não houve reforma da sentença, pois o Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve a extinção do feito sem resolução de mérito, por carência de ação, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil/1973.

3. A Carta Magna outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa não apenas dos direitos difusos e coletivos, mas também dos interesses individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada, podendo o Parquet, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatíveis com sua finalidade institucional, nos termos dos arts. 127 e 129 da CF/1988.

4. Não há que se falar em inadequação da via eleita, tendo em conta que o direito à saúde se encaixa no rol de direitos individuais indisponíveis, sendo perfeitamente cabível a ação civil pública, ainda que interposta em favor de uma pessoa isolada, em face da imperatividade das normas insculpidas nos arts. , caput, e 196 da Constituição Federal.

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa."

(STJ- AgInt no REsp 1646870/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Data da Publicação: 31/08/2017- Destacamos).



Nesse contexto, sendo patente a legitimidade do Parquet, REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa.



II- MÉRITO:



Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ingressou com a presente Ação Civil Pública contra UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., visando à condenação da Ré ao custeio do medicamento "Enoxaparina 40mg" para a paciente, Sra. Regina Bezerra da Silva, bem como à reparação dos danos morais por ela sofridos em razão da negativa.

Para tanto, na Inicial, narrou que a Sra. Regina Bezerra da Silva é beneficiária do Plano de Saúde operado pela Demandada e, estando ela grávida e sendo portadora de trombofilia hereditária, necessita da mencionada medicação para evitar "futuras fatalidades na gestação" (cód. 01).

A Exordial foi instruída com os exames e Relatório Médico, elaborado pelo Hematologista, Dr. Mário Hueb Abdala, inscrito no CRM sob o nº 27.190, descrevendo a necessidade do medicamento "Enoxaparina 40mg", desde o primeiro dia de gestação até o último, sob pena "risco muito aumentado de perda do concepto (abordamento)." (Destacamos- fl. 04, cód. 03).

.

Na Contestação (cód. 21), a Ré defendeu a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da Ação e, quanto ao mérito, alegou que o item p, da Cláusula Nona, do Contrato Coletivo firmado entre ela e a Rodoban Segurança e Transporte de Valores LTDA., prevê restrição de medicamentos de uso oral e domiciliar, como é o caso do "Enoxaparina", estando essa vedação de acordo com o Rol de Procedimentos da ANS, pelo que não possui obrigação contratual em fornecer o medicamento. Defendeu a impossibilidade de imputar à Requerida um procedimento expressamente excluído da pactuação firmada, não havendo que se falar em dano moral em razão da negativa.

O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, tendo o Douto Magistrado de 1ª Instância confirmado a tutela antecipada, condenando a Ré a fornecer o medicamento à Sra. Regina Bezerra da Silva, bem como a pagá-la indenização de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de reparação extrapatrimonial.

O legislador infraconstitucional definiu o Plano Privado de Assistência à Saúde no art. , I, da Lei n.º 9.656/1998, como a:



"[...] prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.".



Em face da sua dimensão social, o Contrato de Plano de Saúde, mesmo sendo tutelado pela Lei n.º 9.656/98, é fortemente influenciado pelas cláusulas gerais da boa-fé do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, Diplomas que estabelecem um diálogo sistemático de coerência e de coordenação com a Lei dos Planos de Saúde.

Aliás, a Lei dos Planos de Saúde contém previsão expressa sobre a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

"Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.".



A jurisprudência também é pacífica nessa direção, havendo, inclusive, Enunciado de Súmula do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.".

Na espécie, as Condições Gerais do Plano de Saúde colacionadas sob o cód. 23 estabelece, dentre os eventos excluídos da cobertura, o fornecimento de medicamentos para uso domiciliar:



"CLÁUSULA NONA - DAS EXCLUSÕES

Estão excluídas da cobertura deste contrato:

p) medicamentos e materiais cirúrgicos que não sejam ministrados em internações ou durante atendimentos de urgência e emergência, ficando claro que não será fornecido qualquer medicamento para tratamento domiciliar;"

(Fl. 15, cód. 23).



Todavia, no contrato de adesão, qualquer restrição ao Consumidor deve ser vista com reserva, na esteira do disposto pelos arts. 47 e 54, do CDC, sob pena de atingir os Princípios da boa-fé e da transparência, bem como a própria Constituição, por se tratar de matéria afeta à garantia fundamental da saúde (arts. ,"caput", e 196, da CF).

Certo é que, por meio dos documentos anexados à Inicial (cód. 03), o Autor comprovou que a Sra. Regina Bezerra da Silva está grávida e é portadora de trombofilia hereditária, com iminente risco de abortamento, necessitando do remédio prescrito por Médico especialista para manter a gestação e preservar a sua saúde, sendo certo que o mero fato do medicamento ter administração domiciliar não possui o condão de excluir a cobertura de atendimento, uma vez que o próprio contrato prevê, em sua cláusula 8.3, assistência pré-natal (cód. 23).

Com efeito, remanescendo pactuado no ajuste a cobertura para gestação, não pode a mesma avença limitar as alternativas possíveis de tratamento, pelo simples fato do uso domiciliar do medicamento, sob pena de se frustrar o objeto do pacto, principalmente quando estiver em risco a vida da mãe e do embrião, na hipótese portadora de trombofilia hereditária.

É evidente que, ao contratar um Plano ou Seguro de Assistência Privada à Saúde, o Consumidor age de boa-fé e tem a legítima expectativa de que, caso necessite, a empresa contratada arque com os custos necessários ao restabelecimento de sua saúde.

Nem mesmo o fato do procedimento não estar dentro daqueles de cobertura obrigatória, determinados pela ANS, não tem o condão de elidir o direito ao tratamento adequado indicado por Médico, que garante maior eficácia na cura ou melhora da doença, ainda mais em casos de perigo iminente para a paciente, mormente considerando o art. 1º, da Resolução nº 388/2013, da ANS, prevê que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde é apenas "referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998" (Destacamos).

Acrescente-se que o Colendo Órgão Especial do TJSP já publicou Súmula aplicada à hipótese:

"Súmula nº 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.".



Saliento que o pacta sunt servanda é relativizado quando há cláusula que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (art. 424, do CC), principalmente em situação danosa a direitos fundamentais (Constituição Federal, arts. , III, e ).

O Princípio da boa-fé objetiva é observado no Código Civil e determina a adoção de comportamento ético nos negócios jurídicos:



"Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.".



É sabido que a boa-fé faz nascer entre as partes deveres para além dos principais, ou seja, impõe-se que, ao contratarem, observem as condutas de cooperação, proteção e informação.

Em casos da espécie, sem desprezo aos valores sociais em que se funda a ordem econômica, há notória prevalência dos direitos fundamentais à saúde e à vida.

Por conseguinte, não se pode tolerar a conduta impugnada no presente feito, por ofender, ainda, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual está destacado nos arts. , III, e 170, "caput", da Constituição Federal, e no art. , da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A dignidade da pessoa constitui valor inerente à própria natureza humana e deve receber proteção incondicional do Estado, por ser anterior ao Direito e à própria sociedade.

Fábio Konder Comparato salienta a "idéia de que o princípio do tratamento da pessoa como um fim em si implica não só o dever negativo de não prejudicar ninguém, mas também o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia" , por constituir "a melhor justificativa do reconhecimento, a par dos direitos e liberdades individuais, também dos direitos humanos". Adverte, o Ilustre Professor, que "a dignidade da pessoa humana não ...