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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10000181237116001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA - REJEIÇÃO - OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO ENOXAPARINA - GESTAÇÃO DE ALTO RISCO - EXISTÊNCIA NA AVENÇA DE CLÁUSULA EXCLUDENTE - POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE SUA ABUSIVIDADE - OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 424, DO CC, E AOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ OBJETIVA - PRESCRIÇÃO MÉDICA FUNDAMENTADA - ÔNUS DECORRENTE DA PRÓPRIA NATUREZA DA AVENÇA - SÚMULA 102, DO TJSP - DANO MORAL CONFIGURADO - REPARAÇÃO NECESSÁRIA.

- O Ministério Público possui legitimidade para ajuizar Ação Civil Pública em defesa de interesse individual homogêneo, principalmente, na espécie, em que se discute questão afeta ao direito à saúde (art. 5º, "caput" c/c art. 127, caput, e art. 196, da CF).

- É descabida a recusa da Administradora de Plano de Saúde em arcar com as despesas de medicamento atrelado a tratamento motivadamente prescrito por Médico especialista, quando indispensável para a preservação da gestação e da saúde da Beneficiária.

- A Súmula nº 102, do TJSP, dispõe que, havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

- A conduta negativa de fornecimento do medicamento, por se notabilizar ilícita, enseja reparação a título de danos morais, por intensificar a situação de sofrimento psicológico e de angústia no espírito da Consumidora, ainda mais estando ela grávida, quando, sabidamente, o mal estar físico e as alterações hormonais geram uma grande flutuação emocional.

- No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e suas repercussões, como, também, com as condições pessoais das partes.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.123711-6/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE (S): UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES

RELATOR.





DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação interposta por UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. em razão da r. Sentença proferida sob o cód. 37, pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de Uberlândia, que, nos autos de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO o pedido PARCIALMENTE PROCEDENTE formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em face

de UNIMED BELO HORIZONTE, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, em consequência:

I - CONFIRMO a tutela provisória de urgência anteriormente deferida (ID Num. 37130160);

II - CONDENO a parte ré a pagar à consumidora REGINA BEZERRA DA SILVA a importância de R$4.000,00 (quatro mil reais), a título de indenização por danos existenciais, numerário esse que deverá ser corrigido monetariamente pelos índices da Contadoria da Corregedoria de Justiça do Estado de Minas Gerais e acrescido de juros de mora à base de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir da publicação deste ato sentencial.

Condeno a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Sem honorários, ex vi lege.

P. R. I.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa."

(Cód. 37).

No Apelo colacionado sob o cód. 71, preliminarmente, a Ré se insurge contra a rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, argumentando que a lide não versa sobre direito individual indisponível, sendo, consequentemente, inadequada a via eleita (Ação Civil Pública). No mérito, aduz que a concessão da autorização para o fornecimento do medicamento depende da existência de cobertura e, a despeito da indicação clínica, no caso em comento inexiste norma contratual ou dispositivo legal que obrigue a Recorrente a fornecer o medicamento Enoxaparina para a Sra. Regina Bezerra da Silva. Pondera ter demonstrado, através de Parecer da Conitec e do Manual Técnico de Gestação de Alto Risco do Ministério da Saúde, que a Paciente poderia utilizar Heparina não fracionada, que possui a mesma eficácia e segurança que as Heparinas de baixo peso molecular em gestantes portadoras de trombofilia e é fornecida pelo SUS. Também defende a inexistência de danos morais e, subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado. Nesse contexto, pleiteia a reforma da Sentença, visando à improcedência do pedido inicial.

Nas Contrarrazões anexadas sob o cód. 75, o Autor se manifesta em óbvia contrariedade.

Pelo Despacho de cód. 76, foi determinada a remessa dos autos à Douta Procuradoria de Justiça, tendo sido apresentado Parecer sob o cód. 77, opinando pela manutenção da Decisão recorrida.

É o relatório.

Decido:

Conheço do Recurso, uma vez que próprio, tempestivo (Intimação nº 6740656 e ID 51759576) e devidamente preparado (cód. 72).



I- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA:

A Ré sustenta que o Autor é parte ilegítima para figurar no polo ativo da presente Ação, argumentando que a lide não versa sobre direito individual indisponível, na medida em que se trata de mera discussão sobre cláusulas de contrato, oriunda de relação preponderantemente privada e, consequentemente, a via eleita (Ação Civil Pública) é inadequada.

Apesar do esforço argumentativo, não assiste razão à Demandada.

Isso porque é cediço que a Carta Constitucional atribuiu ao Ministério Público, dentre outros encargos, a função institucional de promover a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, da CF).

A Lei Complementar nº 75/93, por sua vez, não só reiterou os Princípios Constitucionais norteadores da atuação do Ministério Público, como explicitou a Ação Civil Pública, como meio idôneo à proteção dos direitos constitucionais (art. 6º, a), do patrimônio público e de interesses difusos e coletivos (art. 60, b e c).

Nesse contexto, tem-se que a Ação Civil Pública constitui o remédio processual com a finalidade de tutelar direitos coletivos em sentido amplo, o que engloba os direitos difusos, os coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos, esses últimos previstos no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(...)

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.".

A legitimação para a propositura da Ação Civil Pública é concorrente e disjuntiva. Nesse sentido, diversas entidades são dotadas de legitimidade para a propositura do importante instrumento de tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, dentre as quais o Ministério Público.

A propósito, o disposto no art. , da Lei nº 7.347/85:



"Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.".



Na espécie, tem-se que a pretensão deduzida pelo Ministério Público na presente Ação é obtenção do medicamento "Enoxaparina 40mg", na quantidade indicada pelo Médico que acompanha a paciente, Sra. Regina Bezerra da Silva, diagnosticada com Gestação de Alto Risco, em razão de trombofilia hereditária (deficiência de antitrombina III).

Trata-se, pois, de direito individual homogêneo, dotado de alta relevância social.

Registre-se que direitos individuais homogêneos são aqueles que dizem respeito às pessoas que, ainda que indeterminadas num primeiro momento, poderão ser determinadas no futuro e cujos direitos são ligados por um evento de origem comum, o que se amolda, perfeitamente, à hipótese dos autos.

Ressalta, evidente, a legitimidade do Ministério Público do Estado de Minas Gerais para compor o polo ativo da presente Ação, porquanto defende interesse individual indisponível, buscando a tutela dos direitos à vida e à saúde, de que tratam os arts. , "caput", e 196, da Constituição Federal, e que dizem respeito ao interesse individual indisponível.

A presente lide não versa sobre mera interpretação contratual, como quer fazer crer a Apelante, esta demanda tem como objeto a preservação, não apenas da saúde da Paciente, mas, também, da própria vida do nascituro, já que, conforme indicação na prescrição do Médico que a acompanha (cód. 03), ratificada pelo estudo elaborado pelo Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde- Nats (cód. 07), há risco aumentado de perda do embrião.

De certo, a generalidade e a abstração dos direitos individuais homogêneos não impedem a propositura de ação coletiva na tutela de pretensão meramente individual, principalmente se se considerar, na espécie, a natureza indisponível do direito à saúde.

Aliás, no recente julgamento do REsp nº 1.682.836/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, embora se trate de hipótese de demanda contra o Poder Público, a questão da legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo de Ações para fornecimento de medicamentos para pessoa determinada remanesceu pacificada:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. DEMANDAS DE SAÚDE COM BENEFICIÁRIOS INDIVIDUALIZADOS INTERPOSTAS CONTRA ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUPOSTA AFRONTA AOS DISPOSITIVOS DOS ARTS. , V, E 21 DA LEI N. 7.347/1985, BEM COMO AO ART. DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 1º DA LEI N. 8.625/1993 (LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO). APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. Os dispositivos legais, cuja aplicação é questionada nos dois recursos especiais e a tramitação se dá pela sistemática dos repetitivos (REsp 1.681.690/SP e REsp 1.682.836/SP), terão sua resolução efetivada em conjunto, consoante determina a regra processual.

2. A discussão, neste feito, passa ao largo de qualquer consideração acerca da legitimidade ministerial para propor demandas, quando se tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, até porque inexiste qualquer dúvida da sua legitimidade, nesse particular, seja por parte da legislação aplicável à espécie, seja por parte da jurisprudência. De outra parte, a discussão também não se refere à legitimidade de o Ministério Público postular em favor de interesses de menores, incapazes e de idosos em situação de vulnerabilidade. É que, em tais hipóteses, a legitimidade do órgão ministerial decorre da lei, em especial dos seguintes estatutos jurídicos: arts. 201, VIII, da Lei n. 8.069/1990 e 74, II e III, da Lei 10.741/2003.

3. A fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados. É que, tratando-se de direitos individuais disponíveis e uma vez não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério Público (como no caso da Lei n. 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação.

Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da redação do próprio art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

4. Com efeito, a disciplina do direito à saúde encontra na jurisprudência pátria a correspondência com o próprio direito à vida, de forma que a característica da indisponibilidade do direito já decorreria dessa premissa firmada.

5. Assim, inexiste violação dos dispositivos dos arts. , V, e 21 da Lei n. 7.347/1985, bem como do art. do CPC/1973, uma vez que a atuação do Ministério Público, em demandas de saúde, assim como nas relativas à dignidade da pessoa humana, tem assento na indisponibilidade do direito individual, com fundamento no art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

6. Tese jurídica firmada: O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7. No caso concreto, o aresto prolatado pelo eg. Tribunal de origem está conforme o posicionamento desta Corte Superior, mormente quando, neste caso, o processo diz respeito a interesse de menor, em que a atuação do Ministério Público já se encontra legitimada com base nesse único aspecto de direito.

8. Recurso especial conhecido e não provido.

9. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ."

(STJ- REsp 1682836/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES. Data da Publicação: 30/04/2018- Destacamos).



No mesmo sentido, outros Julgados que apreciaram questão semelhante à dos autos:



"DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO ESSENCIAL À SAÚDE DO INDIVÍDUO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I - Não se aplica ao caso o enunciado n. 207 da Súmula do STJ, pois, quando da publicação do acórdão que rejeitou os embargos, já estava vigente o CPC/2015, razão pela qual era incabível a oposição dos embargos infringentes.

II - O cerne da questão refere-se ao reconhecimento, ou não, da legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública para tratamento de saúde.

III - A defesa dos interesses individuais indisponíveis, como autor ou fiscal da lei, é atribuição institucional do Ministério Público.

Assim, sendo a vida e a saúde direitos indisponíveis, resta evidente a legitimidade ativa do Ministério Público para postular o fornecimento de tratamento essencial à saúde do indivíduo, ainda que se trate de pessoa maior e capaz, como no caso. Tal entendimento é pacífico nessa Corte Superior. Nesse sentido: AgRg no REsp 1327846/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015; AgRg no REsp 1443783/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 06/08/2014, grifo nosso IV - Correta portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, reconhecida a legitimidade ativa do Parquet, julgue o mérito do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais V - Agravo interno improvido."

(STJ- AgInt no REsp 1634111/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. Data da Publicação: 26/03/2018- Destacamos).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. PARQUET. LEGITIMIDADE.

1. Os embargos infringentes, disciplinados pelo art. 530 do CPC/1973, com a alteração promovida pela Lei n. 10.352/2001, são cabíveis somente na hipótese em que o acórdão da apelação reformar a sentença de mérito, ou julgar procedente ação rescisória.

2. Hipótese em que não houve reforma da sentença, pois o Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve a extinção do feito sem resolução de mérito, por carência de ação, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil/1973.

3. A Carta Magna outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa não apenas dos direitos difusos e coletivos, mas também dos interesses individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada, podendo o Parquet, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatíveis com sua finalidade institucional, nos termos dos arts. 127 e 129 da CF/1988.

4. Não há que se falar em inadequação da via eleita, tendo em conta que o direito à saúde se encaixa no rol de direitos individuais indisponíveis, sendo perfeitamente cabível a ação civil pública, ainda que interposta em favor de uma pessoa isolada, em face da imperatividade das normas insculpidas nos arts. , caput, e 196 da Constituição Federal.

5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa."

(STJ- AgInt no REsp 1646870/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Data da Publicação: 31/08/2017- Destacamos).



Nesse contexto, sendo patente a legitimidade do Parquet, REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa.



II- MÉRITO:



Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS ingressou com a presente Ação Civil Pública contra UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., visando à condenação da Ré ao custeio do medicamento "Enoxaparina 40mg" para a paciente, Sra. Regina Bezerra da Silva, bem como à reparação dos danos morais por ela sofridos em razão da negativa.

Para tanto, na Inicial, narrou que a Sra. Regina Bezerra da Silva é beneficiária do Plano de Saúde operado pela Demandada e, estando ela grávida e sendo portadora de trombofilia hereditária, necessita da mencionada medicação para evitar "futuras fatalidades na gestação" (cód. 01).

A Exordial foi instruída com os exames e Relatório Médico, elaborado pelo Hematologista, Dr. Mário Hueb Abdala, inscrito no CRM sob o nº 27.190, descrevendo a necessidade do medicamento "Enoxaparina 40mg", desde o primeiro dia de gestação até o último, sob pena "risco muito aumentado de perda do concepto (abordamento)." (Destacamos- fl. 04, cód. 03).

.

Na Contestação (cód. 21), a Ré defendeu a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da Ação e, quanto ao mérito, alegou que o item p, da Cláusula Nona, do Contrato Coletivo firmado entre ela e a Rodoban Segurança e Transporte de Valores LTDA., prevê restrição de medicamentos de uso oral e domiciliar, como é o caso do "Enoxaparina", estando essa vedação de acordo com o Rol de Procedimentos da ANS, pelo que não possui obrigação contratual em fornecer o medicamento. Defendeu a impossibilidade de imputar à Requerida um procedimento expressamente excluído da pactuação firmada, não havendo que se falar em dano moral em razão da negativa.

O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente, tendo o Douto Magistrado de 1ª Instância confirmado a tutela antecipada, condenando a Ré a fornecer o medicamento à Sra. Regina Bezerra da Silva, bem como a pagá-la indenização de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de reparação extrapatrimonial.

O legislador infraconstitucional definiu o Plano Privado de Assistência à Saúde no art. , I, da Lei n.º 9.656/1998, como a:



"[...] prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.".



Em face da sua dimensão social, o Contrato de Plano de Saúde, mesmo sendo tutelado pela Lei n.º 9.656/98, é fortemente influenciado pelas cláusulas gerais da boa-fé do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, Diplomas que estabelecem um diálogo sistemático de coerência e de coordenação com a Lei dos Planos de Saúde.

Aliás, a Lei dos Planos de Saúde contém previsão expressa sobre a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos:

"Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.".



A jurisprudência também é pacífica nessa direção, havendo, inclusive, Enunciado de Súmula do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.".

Na espécie, as Condições Gerais do Plano de Saúde colacionadas sob o cód. 23 estabelece, dentre os eventos excluídos da cobertura, o fornecimento de medicamentos para uso domiciliar:



"CLÁUSULA NONA - DAS EXCLUSÕES

Estão excluídas da cobertura deste contrato:

p) medicamentos e materiais cirúrgicos que não sejam ministrados em internações ou durante atendimentos de urgência e emergência, ficando claro que não será fornecido qualquer medicamento para tratamento domiciliar;"

(Fl. 15, cód. 23).



Todavia, no contrato de adesão, qualquer restrição ao Consumidor deve ser vista com reserva, na esteira do disposto pelos arts. 47 e 54, do CDC, sob pena de atingir os Princípios da boa-fé e da transparência, bem como a própria Constituição, por se tratar de matéria afeta à garantia fundamental da saúde (arts. ,"caput", e 196, da CF).

Certo é que, por meio dos documentos anexados à Inicial (cód. 03), o Autor comprovou que a Sra. Regina Bezerra da Silva está grávida e é portadora de trombofilia hereditária, com iminente risco de abortamento, necessitando do remédio prescrito por Médico especialista para manter a gestação e preservar a sua saúde, sendo certo que o mero fato do medicamento ter administração domiciliar não possui o condão de excluir a cobertura de atendimento, uma vez que o próprio contrato prevê, em sua cláusula 8.3, assistência pré-natal (cód. 23).

Com efeito, remanescendo pactuado no ajuste a cobertura para gestação, não pode a mesma avença limitar as alternativas possíveis de tratamento, pelo simples fato do uso domiciliar do medicamento, sob pena de se frustrar o objeto do pacto, principalmente quando estiver em risco a vida da mãe e do embrião, na hipótese portadora de trombofilia hereditária.

É evidente que, ao contratar um Plano ou Seguro de Assistência Privada à Saúde, o Consumidor age de boa-fé e tem a legítima expectativa de que, caso necessite, a empresa contratada arque com os custos necessários ao restabelecimento de sua saúde.

Nem mesmo o fato do procedimento não estar dentro daqueles de cobertura obrigatória, determinados pela ANS, não tem o condão de elidir o direito ao tratamento adequado indicado por Médico, que garante maior eficácia na cura ou melhora da doença, ainda mais em casos de perigo iminente para a paciente, mormente considerando o art. 1º, da Resolução nº 388/2013, da ANS, prevê que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde é apenas "referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, e naqueles adaptados conforme a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998" (Destacamos).

Acrescente-se que o Colendo Órgão Especial do TJSP já publicou Súmula aplicada à hipótese:

"Súmula nº 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.".



Saliento que o pacta sunt servanda é relativizado quando há cláusula que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (art. 424, do CC), principalmente em situação danosa a direitos fundamentais (Constituição Federal, arts. , III, e ).

O Princípio da boa-fé objetiva é observado no Código Civil e determina a adoção de comportamento ético nos negócios jurídicos:



"Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.".



É sabido que a boa-fé faz nascer entre as partes deveres para além dos principais, ou seja, impõe-se que, ao contratarem, observem as condutas de cooperação, proteção e informação.

Em casos da espécie, sem desprezo aos valores sociais em que se funda a ordem econômica, há notória prevalência dos direitos fundamentais à saúde e à vida.

Por conseguinte, não se pode tolerar a conduta impugnada no presente feito, por ofender, ainda, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual está destacado nos arts. , III, e 170, "caput", da Constituição Federal, e no art. , da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A dignidade da pessoa constitui valor inerente à própria natureza humana e deve receber proteção incondicional do Estado, por ser anterior ao Direito e à própria sociedade.

Fábio Konder Comparato salienta a "idéia de que o princípio do tratamento da pessoa como um fim em si implica não só o dever negativo de não prejudicar ninguém, mas também o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia" , por constituir "a melhor justificativa do reconhecimento, a par dos direitos e liberdades individuais, também dos direitos humanos". Adverte, o Ilustre Professor, que "a dignidade da pessoa humana não pode ser reduzida à condição de puro conceito" ("A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos". 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 24 e 229).

Andrea Lazzarini e Flávia Lefèvre acrescentam que:

"A prestação de serviços relativos à saúde não pode ser examinada ou disciplinada sem que se ponha em relevo a dignidade da pessoa humana, de modo a assegurar a mais ampla preservação de sua integridade física e psíquica. Não é por outra razão que o legislador pátrio erigiu princípios e criou regras visando a proteção da saúde do cidadão pelo Estado, bem como de seus direitos enquanto consumidores.

Por isso mesmo, a assistência à saúde privada é matéria que não pode ser analisada de forma simplista e sem o devido comprometimento com os princípios gerais de direito.

[...]

Sendo assim, é indispensável que na elaboração de qualquer norma relativa ao serviço de saúde, os operadores e os intérpretes do direito, ao tratar dos conflitos - busquem o conhecimento das normas dispostas nesses textos, a fim de serem observadas as regras básicas, como o respeito ao princípio da legalidade estabelecido na Constituição Federal."

("Saúde e Responsabilidade: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1.999, pp. 101/102).



Nesse sentido, sob a ótica da Norma de Regência específica (Lei nº 9.656/98), dos Princípios Norteadores do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, revela-se inaceitável a conduta da Ré, consistente na recusa de fornecimento do medicamento "Enoxaparina".

Ainda, anoto que as alegações da Recorrente, no sentido que há outro tipo de medicação, fornecida pelo SUS, que teria a mesma eficácia, não podem prevalecer, especialmente porque apenas o Médico que acompanha a paciente e teve acesso aos seus exames é que pode indicar o tratamento adequado para cada caso.

Ademais, mesmo o estudo da Conitec e o Manual Técnico de Gestação de Alto Risco, apresentados pela Ré, afirmam a existência de vantagens para a utilização das heparinas de baixo peso molecular em gestantes quando comparada com as não fracionadas (fl. 04, cód. 59).

Então, sob todo prisma que se analise a questão, remanesce clara a obrigação da Recorrente em custear o medicamento solicitado.

A jurisprudência não discrepa:



"PLANO DE SAÚDE. Negativa de cobertura de fornecimento de medicação. Autora, grávida, portadora de trombose venal profunda. Prescrição médica de enoxaparina ou clexane, medicamento que não consta no rol da ANS. Abusividade da recusa. Súm. 102, TJSP. Sentença mantida. Honorários advocatícios mantidos. Recurso não provido."

(TJSP - Apelação Cível nº 1006601-38.2017.8.26.0348, Relatora Desa. Fernanda Gomes Camacho. Data de Publicação: 14/12/2018- Destacamos).

"APELAÇÃO. Negativa da operadora do plano de saúde em custear o medicamento"Enoxaparina de baixo peso 80mg (Clexane)", para tratamento de trombose venosa profunda. Autora gestante, havendo risco de vida para ela e o bebê. Denegação do custeio do medicamento, sob a justificativa de que sua administração somente seria devida em regime hospitalar. Negativa que não se mostra razoável, e que frustra o objeto do contrato do plano de saúde. A indicação médica é soberana no que tange à definição da adequação de uma terapia, exame ou procedimento indicados a cada paciente, inclusive em se tratando de medicamento experimental, consoante jurisprudência do E. STJ e conforme Súmula n. 211, TJ-RJ. Medicação que possui registro na ANVISA, não havendo cláusula excludente de sua cobertura no contrato do plano de saúde, ou qualquer vedação legal ou regulamentar ao seu fornecimento. Fornecimento de certo medicamento a ser utilizado no domicílio do consumidor ou em ambiente ambulatorial que não implica aumento de despesa para a operadora do plano em relação aos custos do fornecimento do mesmo fármaco em regime hospitalar. Falha na prestação dos serviços da operadora de saúde. Dano moral configurado. Valor fixado em R$15.000,00 que merece redução para R$3.000,00, ante os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, bem como das peculiaridades do caso concreto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."

(TJRJ - Apelação Cível nº 01928447620178190001. Relator Des. Celso Silva Filho. Data de Publicação: 25/06/2018- Destacamos).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ENOXAPARINA. TROMBOFILIA. AMBIENTE DOMICILIAR. COBERTURA DEVIDA. 1. Adequação da sentença aos limites da ação, sem que seja reconhecida a sua nulidade, considerando a inexistência de pedido de danos morais. 2. O plano de saúde não pode se recusar a custear fármaco prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Além disso, o que importa é a existência de cobertura do contrato para a doença apresentada pela parte autora. 3. Nos termos do art. 51, IV, do CDC, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento o fármaco pleiteado, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente à operadora de plano de saúde. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."

(TJRS - Apelação nº 70075381418. Relatora Desa. Isabel Dias Almeida. Data de Publicação: 04/12/2017- Destacamos).

Noutro giro, no que tange à reparação por dano moral, anoto ser indispensável a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo.

Esses direitos são aqueles inerentes à pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissíveis, irrenunciáveis e não sofrerem limitação voluntária, salvo restritas exceções legais (art. 11, CC/2002).

A título de exemplificação, são direitos da personalidade os referentes à imagem, ao nome, à honra, à integridade física e psicológica.

Embora não enumerados taxativamente na legislação civil, os direitos da personalidade são identificados em disposições do Código Civil, a propósito das seguintes considerações doutrinárias:

"Direitos da Personalidade: Para Goffredo Telles Jr., os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria etc. Apesar de grande importância dos direitos da personalidade, o novo Código Civil, no capítulo a eles dedicado, pouco desenvolveu a temática, embora tenha tido por objetivo primordial a preservação do respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos protegidos constitucionalmente, como se pode ver nos arts. 948 e 951, relativos ao direito à vida, nos arts. 949 a 950, concernentes à integridade física e psíquica, no art. 953, alusivo ao direito à honra, e no art. 954, sobre a liberdade pessoal. Não quis assumir o risco de uma enumeração taxativa, prevendo em poucas normas a proteção de certos direitos inerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente, diante do seu caráter ilimitado, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário e regulamentação por normas especiais." (Maria Helena Diniz, in"Novo Código Civil Comentado". Coord. Ricardo Fiúza. Saraiva, São Paulo - SP, 2003, p. 23).



Acerca do tema, Carlos Roberto Gonçalves leciona:

"Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. , III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação" (GONÇALVES, 2009, p.359).



Em casos como o debatido nos autos, em que a ilicitude da recusa de cobertura por parte do Plano de Saúde operado pela Requerida é evidente, a perturbação decorre do próprio fato em que se funda o pedido, a configurar atuação geradora de efeitos negativos à esfera moral da Consumidora.

Além disso, como já destacado, a conduta da espécie impugnada no presente feito constitui inequívoco desprezo a Princípios e garantias fundamentais contemplados na Constituição da República.

A perturbação moral é consequente da medida ilegítima, que expôs a Autora à situação de desamparo, quando buscava o suporte material indispensável à proteção da sua saúde e do seu embrião, mas não o obteve, situação hábil a romper o equilíbrio psicológico do homem médio e a causar-lhe angústia intensa, ainda mais estando ela grávida, quando, sabidamente, o mal estar físico e as alterações hormonais geram uma grande flutuação emocional.

É reiterada a orientação no sentido de que:

"Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil." (REsp nº 86.271/SP, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Acórdão publicado no DJ de 09/12/1997).



Caio Mário da Silva Pereira adverte que "o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos" . ("Da Responsabilidade Civil", 5ª Edição, Forense: Rio, 1994, p. 54).

A respeito da matéria, é oportuna a transcrição de elucidativo trecho de artigo publicado por Paulo Lôbo:

"A interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes. Ambos sofreram a resistência de grande parte da doutrina em considerá-los objetos autônomos do direito. Ambos obtiveram reconhecimento expresso na Constituição brasileira de 1988, que os tratou em conjunto, principalmente no inciso X do artigo 5, que assim dispõe:

"X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

[...]

Os direitos da personalidade, nas vicissitudes por que passaram, sempre esbarraram na dificuldade de se encontrar um mecanismo viável de tutela jurídica, quando da ocorrência da lesão. Ante os fundamentos patrimonialistas que determinaram a concepção do direito subjetivo, nos dois últimos séculos, os direitos de personalidade restaram alheios à dogmática civilística. A recepção dos danos morais foi o elo que faltava, pois constituem a sanção adequada ao descumprimento do dever absoluto de abstenção.

Do mesmo modo, os danos morais se ressentiam de parâmetros materiais seguros, para sua aplicação, propiciando a crítica mais dura que sempre receberam de serem deixados ao arbítrio judicial e à verificação de um fator psicológico de aferição problemática: a dor moral.

[...]

De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos morais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (damnu in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade." ("Danos morais e direitos da personalidade". Jus Navigandi, Teresina, Ano 8, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4445. Acesso em: 22 out. 2014).



Para ilustrar, assinalo que, conforme a "Teoria da Pirâmide de Maslow", criada pelo mundialmente renomado psicólogo americano, Abraham Maslow, é essencial que os atores sociais (pessoas, grupos sociais, instituições, etc.) estejam permanentemente sensíveis e atentos à satisfação das necessidades humanas, por ser indispensável à saúde física e mental do indivíduo, concretizando o denominado "Ciclo Motivacional", que, quando não se realiza, gera infortúnios de ordens variadas.

Apropositadamente:



"Maslow cita o comportamento motivacional, que é explicado pelas necessidades humanas. Entende-se que a motivação é o resultado dos estímulos que agem com força sobre os indivíduos, levando-os a ação. Para que haja ação ou reação é preciso que um estímulo seja implementado, seja decorrente de coisa externa ou proveniente do próprio organismo. Esta teoria nos dá idéia de um ciclo, o Ciclo Motivacional.

Quando o ciclo motivacional não se realiza, sobrevém a frustração do indivíduo que poderá assumir várias atitudes:

- Comportamento ilógico ou sem normalidade;

- Agressividade por não poder dar vazão à insatisfação contida;

- Nervosismo, insônia, distúrbios circulatórios/digestivos;

- Falta de interesse pelas tarefas ou objetivos;

- Passividade, moral baixo, má vontade, pessimismo, resistência às modificações, insegurança, não colaboração, etc.

[...]

Para ele, as necessidades dos seres humanos obedecem a uma hierarquia, ou seja, uma escala de valores a serem transpostos. Isto significa que no momento em que o indivíduo realiza uma necessidade, surge outra em seu lugar, exigindo sempre que as pessoas busquem meios para satisfazê-la. Poucas ou nenhuma pessoa procurará reconhecimento pessoal e status se suas necessidades básicas estiverem insatisfeitas.

[...]

De acordo com Maslow, as necessidades básicas constituem a sobrevivência do indivíduo e a preservação da espécie: alimentação, sono, repouso, abrigo, etc. As necessidades de segurança constituem a busca de proteção contra a ameaça ou privação, a fuga e o perigo. As necessidades sociais incluem a necessidade de associação, de participação, de aceitação por parte dos companheiros, de troca de amizade, de afeto e amor. As necessidades de auto estima envolvem a auto apreciação, a autoconfiança, a necessidade de aprovação social e de respeito, de status, prestígio e consideração, além de desejo de força e de adequação, de confiança perante o mundo, independência e autonomia. As necessidades de auto realização são as mais elevadas, de cada pessoa realizar o seu próprio potencial e de auto desenvolver-se continuamente".

(disponível em "http://www.portaldomarketing.com.br/Artigos/maslow.htm", acesso na data de 22/11/2017 - Grifamos).



Como observado, o comportamento da Ré violou o direito básico e essencial da Consumidora à saúde, retirando-lhe, à época, a tranquilidade cotidiana, com evidente frustração das necessidades humanas enfatizadas, sendo manifestos os danos morais sofridos pela Demandante.

Em causas análogas, a orientação da Jurisprudência dominante do Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser passível de indenização a título de danos morais a recusa indevida/injustificada pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, caso dos autos. Precedentes." (STJ - AgRg. no AREsp. nº 564.485/GO, Relator o Ministro RAUL ARAÚJO, Acórdão publicado no DJe de 16/10/2014).

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO) E PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes.

2. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado em R$ 15.000, 00 (quinze mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido."(STJ - AgRg. no AREsp. nº 527.140/SP, Relator o Ministro MARCO BUZZI, Acórdão publicado no DJe de 16/09/2014).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO PRECLUSA. NOVO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL AD QUEM. DECISÃO INSUBSISTENTE. CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM PARA CANCELAR DECISÃO MONOCRÁTICA PROLATADA INDEVIDAMENTE.

1.- A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral." (STJ - AgRg. no REsp. nº 1444648/SP, Relator o Ministro SIDNEI BENETI, Acórdão publicado no DJe de 08/09/2014).

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NEGATIVA DE TRATAMENTO. HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. SÚMULA Nº 83/STJ. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. INCIDÊNCIA. DEVER DE INFORMAÇÃO.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário." (STJ - AgRg. no AREsp. nº 431.999/MA, Relator o Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Acórdão publicado no DJe de 17/06/2014).



Quanto à fixação do valor da indenização, Maria Helena Diniz esclarece que, na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável. Acrescenta que, na reparação do dano moral, o juiz determina por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. Salienta que a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória, não se podendo negar sua função: 1- penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e 2- compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo assim, em parte, seu sofrimento. Conclui que fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter, concomitantemente, satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional (Entrevista publicada na "Revista Literária de Direito", número 09, Janeiro/Fevereiro de 1996, pp. 7/14).

Apreende-se da doutrina de Caio Mário da Silva Pereira que na reparação do dano moral estão conjugados dois motivos ou duas concausas: I) punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II) pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o "pretium doloris", porém o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido "no fato" de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa ("Da Responsabilidade Civil", 5ª ed., Forense: Rio, 1994, pp. 317 e 318).

Carlos Alberto Bittar também ensina que, na fixação do "quantum" devido, a título de dano moral, deve o julgador atentar para: a) as condições das partes; b) a gravidade da lesão e sua repercussão; e c) as circunstâncias fáticas. Ressalta que lhe parece de bom alvitre analisar-se primeiro: a) a repercussão na esfera do lesado; depois, b) o potencial econômico-social do lesante; e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro ("Reparação Civil por Danos Morais: A Fixação do Valor da Indenização", Revista de Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, v. 147, set./out. 1994, p. 11).

No caso, a Consumidora, cidadã que era integrada à sociedade onde vive, foi indevidamente exposta aos efeitos nocivos da conduta da Ré, que afetou, de forma inexorável, o seu patrimônio moral.

Ainda, não se olvide que, pelas regras de experiência comum (CPC, art. 375), a recusa da Ré em custear o tratamento que amenizaria a possibilidade de abortamento, no contexto de uma gravidez de alto risco, em razão da trombofilia, traz um sofrimento ainda mais intenso para a Paciente.

Por sua vez, a Ré é pessoa jurídica, que possui notória capacidade material para suportar a condenação, não se podendo olvidar a repercussão negativa causada por sua conduta ilícita e a natureza repressiva da indenização.

Reitero que as condições da vítima, especialmente quanto à repercussão do ilícito em seu patrimônio de valores ideais, interferem diretamente na análise da extensão do dano extrapatrimonial, porquanto, associadas aos outros elementos do processo, revelam o grau de violação do direito personalíssimo do lesado, uma vez que não há como desconsiderar que os critérios de direito podem se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que lhe é devido.

Da mesma forma, o exame da condição econômica do lesante é imprescindível para a fixação da reparação pecuniária, de modo a tornar eficazes as suas funções punitiva e dissuasora.

RIZZATTO NUNES assinala:

"Evidente que quanto mais poder econômico tiver o ofensor, menos ele sentirá o efeito da indenização que terá de pagar. E, claro, se for o contrário, isto é, se o ofensor não tiver poder econômico algum, o quantum indenizatório será até mesmo inexeqüível (o que não significa que não se deve fixá-lo).

De modo que é importante lançar um olhar sobre a capacidade econômica do responsável pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mas se justifica a elevação da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso é verdadeiro." ("Curso de Direito do Consumidor". 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, p. 314).



A observância das condições enunciadas não significa a adoção de mecanismo exclusivo de distinção, segundo o status econômico ou social dos litigantes, mas a consideração do binômio necessidade/possibilidade, de modo a que haja um equilíbrio na fixação do valor reparatório que sirva, a um só tempo, de compensação ao ofendido e de desestímulo ao ofensor.

Enfim, no arbitramento da indenização devem ser considerados os fatores precipuamente utilizados pelos Tribunais, com destaque para o Col. Superior Tribunal de Justiça, consistentes na gravidade da violação ou extensão do dano, observada a repercussão do ato lesivo na esfera pessoal da vítima, na culpabilidade e na capacidade econômica do ofensor, nas funções de punição e desestímulo e na razoabilidade.

Por isso, o valor indenizatório assegurado judicialmente não pode ser irrisório, sob pena de não cumprir a sua função compensatória ou atenuante do ultraje experimentado pelo lesado.

No caso, em atenção às especificidades do caso, à gravidade e repercussão da lesão sofrida pela Autora, tenho que o importe de R$4.000,00 (quatro mil reais), fixado em r. Sentença, não comporta redução, porque não se mostra excessivo, sendo estabelecido, aliás, em patamar inferior ao adotado pela Jurisprudência.

Apropositadamente:



"Apelação. Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por danos morais e materiais e pedido de tutela de urgência. Plano de saúde. Trombofilia. Risco de abortamento. Gestação. Autora afirma que ao solicitar fornecimento do medicamento ENOXAPARINA houve recusa por parte da ré sob alegação de não haver amparo contratual. Sentença de procedência do pedido para condenar a ré em caráter definitivo a tutela de urgência, para fornecer ao autor o medicamento ENOXAPARINA na dosagem de 60mg, 1 frasco subcutâneo, 1 vez ao dia, em ambiente domiciliar, até o 7º dia após o parto, ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 3.040,90, pelos danos morais infligidos à parte autora, ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 e ao pagamento das custas processuais, taxa judiciária e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Apela a ré requerendo a improcedência total do pedido ou que seja ao menos reduzido o valor da verba compensatória por danos morais, sustentando inexistência contratual. Indicação médica informando a enfermidade grave da autora e a necessidade de utilização do referido medicamento. Súmulas 210 e 340 do TJ/RJ. O controle dos tratamentos que são reportados às operadoras de saúde, deve ser exercido de modo a preservar a dignidade humana dos clientes que com ela contrata, sob pena de incorrer em abuso de direito, a ser prontamente rechaçado pelo Judiciário. Dano moral configurado e em valor que observou os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, eis que presente a lesão a direito de personalidade. Súmula 343 desta Corte. Recurso desprovido."

(TJRJ - Apelação nº 02469638420178190001. Relatora Desa. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira. Data de Julgamento: 30/05/2018- Destacamos).



Destarte o v. Julgado não merece reparo.

Com essas considerações, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a r. Sentença.

Custas recursais pela Ré/Apelante.

Inaplicável o disposto no § 11, do art. 85, do CPC, tendo em vista a ausência de condenação em honorários, com fulcro no art. 18, da Lei nº 7.347/85.





DES. AMAURI PINTO FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUCIANO PINTO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."