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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10188110066092008 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SIMULAÇÃO DE CONTRATO DE PERMUTA - IMÓVEL PÚBLICO POR EXECUÇÃO DE OBRAS DE PRIMEIRA ESCOLA - FAVORECIMENTO DE EMPRESAS PRIVADAS E DE SÓCIOS RESPECTIVOS - EXECUÇÃO DE OBRAS DIRETAMENTE SEM A OBSERVÂNCIA DA LEI E EM TOTAL INOBSERVÂNCIA DA LEI DE REGÊNCIA - PRELIMINARES - REJEIÇÃO - MÉRITO - DOLO PATENTE - DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO - OFENSA AOS PRIMADOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA - LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS POR INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 10, VIII, E 11, I, AMBOS DA LEI FEDERAL 8.429/92 - MANUTENÇÃO - SANÇÕES IMPOSTAS - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. Restando demonstrado nos autos que a permissão de uso de bem público, a título não oneroso, e sem qualquer licitação, teve claro intuito de favorecimento de empresa privada e de seu sócio, para incremento exclusivo de sua atividade comercial, não sendo crível não tivesse o administrador público, a quem cabe a tutela do interesse público, conhecimento de que a permissão, se gratuita, promoveria ganho patrimonial para a permissionária, esta e seu sócio que também tinham plena ciência do beneficiamento ilegal em seu favor, além da permissão e posterior permuta simuladas terem sido apenas preparatórias de benesse que logo se aperfeiçoaria em favor de parente do prefeito e seu sócios, posteriormente contratados diretamente para a construção integral dos projetos de "Primeira Escola", patente o dolo, e a prática de atos de improbidade que importam em violação aos primados da impessoalidade, moralidade e eficiência, bem como em lesão aos cofres públicos, devendo ser mantidas as penas de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mesmo que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, tendo em conta que foram impostas dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com correção apenas de erro material. BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA - SANÇÕES E DETERMINAÇÕES JÁ ACORDADAS EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA REALIZADO ENTRE AS PARTES E HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - DECOTE - NECESSIDADE. Tendo ocorrido bis in idem no tocante às penas impostas na decisão hostilizada, quais sejam, de reversão do imóvel objeto da permuta, e pagamento, pela ré ENGEFOR, ao Município de Nova Lima, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, além da determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal, eis que foram objetos de Termo de Ajustamento de Conduta realizado entre as partes, homologado judicialmente, devem ser decotadas. Rejeitadas as preliminares, e, no mérito, providos em parte.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0188.11.006609-2/008 - COMARCA DE NOVA LIMA - 1º APELANTE: CARLOS ROBERTO RODRIGUES - 2º APELANTE: ENGERAL CONSTRUÇÕES LTDA E OUTRO (A)(S), RENATO ABDANUR FERREIRA PORTO, JOSÉ AGUINALDO FERREIRA PORTO - 3º APELANTE: RODRIGO STEHLING BOAVENTURA, ENGEFOR ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA E OUTRO (A)(S) - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em acolher a preliminar de nulidade parcial da sentença, vencidos o Relator e o 2º Vogal, rejeitar as demais preliminares, à unanimidade, e, no mérito, dar provimento parcial, vencido o 1º Vogal.

DES. JUDIMAR BIBER

RELATOR

DES. JUDIMAR BIBER (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recursos de apelação cível aviados contra a sentença de fls. 1654/1659, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para impor aos réus as penalidades descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, pela prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput, VIII, e art. 11, caput, e inciso I, da Lei Federal 8.429/92, que são:

I) suspensão dos direitos políticos do réu Carlos Roberto Rodrigues, pelo prazo de 8 (oito) anos;

II) suspensão dos direitos políticos dos réus Rodrigo Stehling Boaventura, José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto, por 5 (cinco) anos;

III) proibição dos réus de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mesmo que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 10 (dez) anos;

IV) a reversão do imóvel localizado no "Vila da Serra", lote nº 11, Quadra Q, ao patrimônio do Município de Nova Lima, bem como

V) ao pagamento pela ré ENGEFOR ao Município de Nova Lima do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, quantia esta que deverá ser apurada em sede de liquidação de sentença.

Deverá, ainda, ser apurado, em liquidação, o valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal.

Determinou, ainda, o registro dos nomes do réus no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade.

Condenados os réus ao pagamento das custas e despesas processuais.

Em suas razões recursais, argui o primeiro apelante, Carlos Roberto Rodrigues, a inaplicabilidade da Lei Federal 8.429/92 aos agentes políticos, e, no caso, o Prefeito tem lei especial de regência, que é o Decreto-Lei 201/67, tendo o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação 2138-6, afastado a aplicação daquele Diploma Legal a Ministros de Estado, de modo que necessário o acolhimento da aludida preliminar e suspensão do feito até o julgamento do ARE 683235, pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, sustenta o primeiro apelante que, ainda que seja fato incontroverso nos autos que a empresa ENGEFOR tornou-se permissionária do uso de um terreno pertencente ao Município de Nova Lima, no qual instalou um stand de vendas dos seus empreendimentos imobiliários, a referida permissão não foi irregular, uma vez que precedida de ato normativo válido, a saber, o Decreto 2.784/2007, e, sobretudo, respaldada em interesse público, uma vez que o aludido stand instalado no local, além do seu objetivo comercial, atrairia novos moradores para Nova Lima, com vistas a contribuir para o desenvolvimento da cidade e aumentar a receita tributária local, tratando-se, ademais, de ato precário e discricionário do Poder Executivo, e que não reclamava o procedimento licitatório indicado na sentença monocrática, tendo inexistido qualquer prejuízo ao erário, e os interesses público e privado foram alcançados. Aduz, ainda, que, em que pese o aludido Decreto haver sido revogado posteriormente em decorrência da celebração de um TAC proposto pelo Ministério Público, a conveniência superveniente desse acordo não implica em reconhecimento da ilegalidade daquele instrumento normativo, restando ressalvada a lisura, uma vez que foram preenchidos todos os requisitos necessários para a sua elaboração, afastando a reconhecida improbidade administrativa. Alega, outrossim, que, embora entenda o juízo de primeiro grau pela necessidade de a permuta limitar-se à troca de um bem imóvel por outro bem de mesma natureza, não há essa exigência na Lei Orgânica do Município de Nova Lima, ficando neste caso autorizada a permuta entre coisas de gêneros distintos, sem a restrição imposta, conforme prevista na legislação, descabendo interpretação restritiva, sendo este também o entendimento mais atual da jurisprudência. Assevera, também, que, no caso, além de a Lei Municipal permitir a permuta de bem imóvel com o direito correspondente à capacidade construtiva da empresa ENGEFOR, a permuta beneficiou diretamente o Município de Nova Lima com a construção de três prédios públicos que seriam destinados ao Projeto "Primeira Escola" e incorporados ao patrimônio municipal, e, embora os bens permutados não possuíssem a mesma natureza, equivaliam-se financeiramente e se trata de bens imóveis. Aduz, ademais, que, diante do cenário jurídico, e sob a orientação de sua assessoria jurídica à época, o apelante autorizou então a permuta com a empresa ENGEFOR, acreditando ser um ato legítimo, regular e benéfico para o Município de Nova Lima, amparado por lei - Lei Orgânica do Município, art. 20 I, b -, pela Constituição do Estado de Minas Gerais (art. 18) e pela interpretação jurisprudencial que lhe tem sido dada pelos Tribunais, não fosse pelo fato de o art. 17, I, c, da Lei de Licitações estar com sua eficácia suspensa. Afirma, ainda, que não houve autorização da Administração Municipal para a subcontratação efetuada pela empresa ENGEFOR, pois o Município de Nova Lima não foi sequer informado da pactuação entre as empresas privadas, e nem haveria razão para o ser, pois a aludida empresa comprometeu-se a entregar ao Município três prédios prontos, sem que houvesse qualquer participação da Administração Pública na execução das referidas obras, não havendo que se aplicar a Lei de Licitações, mas de instituto autorizado pela Lei Municipal 2.099/2009, inexistindo prova de que isso teria sido ato preparatório de benefício que se aperfeiçoaria em favor de parente do prefeito, e, portanto, o dolo, mesmo porque, havia necessidade de construção de mais escola públicas em Nova Lima. Sustenta, outrossim, a desproporcionalidade das sanções aplicadas, uma vez que não há dano ao erário e nem enriquecimento ilícito, ou mesmo desvio de finalidade. Requer seja reconhecida a impropriedade da via eleita, ou determinada a suspensão do processo. No mérito, que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, ou a adequação das sanções.

Já os segundos apelantes, Engeral Construções Ltda., José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto afirmam que não participaram da negociação e aprovação do TAC elaborado e assinado pelo Ministério Público e os outros requeridos, e, portanto, deixaram de anuir ou concordar com os pedidos deduzidos nesta ação, de modo que, em relação a eles, e na forma constante da cláusula 10a do aludido acordo, ocorreu a extinção do processo, com apreciação do mérito, de forma integral e ampla, inclusive sob os efeitos da coisa julgada. No mérito, sustentam que o Ministério Público tenta justificar o chamamento da apelante ao processo de forma equivocada, pois convenientemente sustenta a aplicação de norma de direito público sobre o fato contratual de natureza civil, uma vez que a construção dos prédios escolares somente poderia ter ocorrido, como ocorreu, após o ato administrativo da autorização da permuta dos terrenos, esta autorizada pela Lei Municipal 2.099/2009. Afirmam, ademais, que, para a realização da permuta, há a permissão à empresa ENGEFOR de uso a título precário e gratuito de uma área de terreno do Município, e que se fez pelo Decreto Municipal 2.784/2007, sendo renovada pelo Decreto Municipal 3.074/2008, mas fixado, em contrapartida, o compromisso pela construção de 3 (três) prédios escolares, a denominada Primeira Escola, de modo que não houve dispensa de licitação para construção de escolas, como narrado na inicial. Assevera, ainda, que não ocorreu a propalada subcontratação dos serviços de construção, nem ocorreram obras municipais na fase da construção das escolas, mas se trata de contrato de empreitada total, ou seja, contratação direta da empreitada, afastando a regra contida no art. 72 da Lei de Licitações. Alega, também, que, através de seu sócio administrador, José Aguinaldo, não poderia estar relacionada na eventual trama fraudulenta como suscita o Ministério Público, já que somente após ser registrado o contrato de permuta mencionado foi que ocorreu sua contratação, e dois anos depois de ter ocorrido a liberação do lote através de permissão de uso, não se descurando da comprovada capacidade técnica, não somente porque um de seus sócios é esposo de uma das filhas do Prefeito. Afirma, ademais, que seus sócios quotistas não poderiam ter participado de atos originários que remontam ao exercício de 2007, para, mais de 2 (dois) anos depois, vir a ser beneficiado como o quer a decisão, sendo infundada a conclusão sob o ponto de vista jurídico, mesmo porque, foi determinado o ressarcimento das construções. Requerem o acolhimento da preliminar, pela impossibilidade jurídica de virem a ser condenados diante de objetos da ação já declarados extintos em decisão homologada pelo juízo, e, caso assim não entendam, que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais em relação a eles.

A seu turno, os terceiros apelantes arguem a nulidade da decisão que recebeu a petição inicial, eis que proferida dentro do prazo para os requeridos apresentarem sua defesa prévia, em ofensa ao artigos 17, §§ 7o, 8o e 10o, todos da Lei Federal 8.429/92, bem como ao contraditório e à ampla defesa, mormente tendo em conta que a procuração juntada aos autos não confere poderes para receber citação. Sustentam, ademais, violação ao princípio da congruência e configuração de bis in idem, tendo em conta que o objeto de análise da sentença encontra-se protegido pelos efeitos da coisa julgada, eis que arbitrou, como uma das penas, a reversão do imóvel localizado no "Vila da Serra", lote 11, quadra Q, ao patrimônio do Município de Nova Lima, o que já tinha sido acordado no Termo de Ajustamento de Conduta, homologado por sentença, o que ocorre também em relação à determinação de pagamento do valor do aluguel do imóvel em questão pelo período em que foi ocupado. Levantam, outrossim, preliminar de nulidade da sentença por ausência de individualização da conduta do apelante Rodrigo Stehling Boaventura, inexistindo uma única linha que aponte o ato por ele praticado e que configure ato de improbidade, violando o devido processo legal, não merecendo prosperar decisão que pretende condená-lo simplesmente pelo fato de fazer parte do quadro societário da apelante ENGEFOR, sendo descabida a responsabilidade objetiva. No mérito, aduzem que as obras realizadas pela ENGEFOR atenderam às necessidades da comunidade e não geraram lesão ao erário, tendo em contra o laudo de avaliação da Caixa Econômica Federal, afastando as hipóteses dos artigos 10, caput, e inciso VIII, da Lei Federal 8.429/92. Asseveram, também, que a relação jurídica contraprestacional, de caráter comutativo, estabelecida entre as partes, tinha como fulcro a efetivação de políticas públicas educacionais, tendo em vista a inexistência de caixa no Município para a construção de estabelecimentos escolares que eram de necessidade da comunidade, ressaindo dos autos: 1) a disponibilidade de um terreno absolutamente inútil para fins de interesse público; 2) a necessidade de se atingir o interesse público com a construção das escolas; 3) a necessidade de se atingir o interesse público com menores custos; 4) a possibilidade e autorização legal para a realização da permuta; 5) parecer jurídico do Município pela possibilidade de realização da permuta; 6) interesse da peticionária em dar utilidade para o terreno em troca da construção das escolas. Sustentam, também, que a mera existência de irregularidade não é capaz de, por si só, ensejar enquadramento da conduta dos apelantes como ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, sendo necessária a comprovação de existência do próprio dano. Alegam, ademais, que as contratações não representaram qualquer risco para a administração, uma vez que, ao acordarem em realizar a permuta, assumiram o enorme risco de receber o bem permutado somente no final das obras. Sustentam, lado outro, que não restou comprovado o elemento subjetivo necessário a configura o ato de improbidade administrativa, seja porque as contratações estavam amparadas por atos normativos, e o primeiro interesse era a aquisição do imóvel em questão, tendo recebido a proposta de construção das escolas em troca do imóvel, o que atende a um fim social necessário para toda a comunidade, e a permuta é permitida pela Lei Federal 9.636/98, encontrando respaldo também no art. 20 da Lei Orgânica do Município de Nova Lima e art. 18 da Constituição Estadual, de modo que, atendendo ao interesse público e legal a permuta, não haveria necessidade de prévia licitação, e, quanto à subcontratação da empresa ENGERAL justificava-se por não ser do seu ramo a construção de escolas, mas de edifícios residenciais e comerciais, ao contrário daquela, conforme demonstram os documentos de fls. 1.224 e seguintes. Alegam, outrossim, que nem mesmo a culpa restou comprovada pelo Ministério Público. Alternativamente, buscam a redução das penas, dizendo-as contrárias aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo ser observadas as nuances do caso em questão, já tratadas no mérito, tecendo considerações sobre o que entendem ser correto a esse título, pedindo, inclusive, aplicação analógica dos artigos 70 e 71, ambos do Código Penal, respectivamente.

Os recursos foram devidamente contra-arrazoados.

Opina a douta Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial dos apelos, apenas para suprimir da sentença as sanções decorrentes dos pedidos de caráter indenizatório julgados extintos pela decisão de fls. 1500.

É o relatório.

Passo ao voto.

Regulares e tempestivos os apelos, deles conheço.

Por sua vez, já tendo sido recebidos os recursos no efeito devolutivo, conforme despacho de fls. 1.877, sem recurso pelos terceiros apelantes, o pedido de atribuição de efeito suspensivo encontra-se precluso.

Argui o primeiro apelante a inaplicabilidade da Lei Federal 8.429/92 aos agentes políticos, por ter o Prefeito lei especial de regência, que é o Decreto-Lei 201/67, decidindo o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação 2138-6, por afastar a aplicação daquele Diploma Legal a Ministros de Estado, de modo que necessário o acolhimento da aludida preliminar e suspensão do feito até o julgamento do ARE 683235, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com todo respeito, sem razão.

A Constituição Federal, em seu art. 37, ao tratar da Administração Pública, determina que, tanto a administração direta quanto a indireta de qualquer dos poderes dos entes federados devem (poder-dever) obedecer aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência; e, já no parágrafo quarto deste mesmo dispositivo, dispõe que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A improbidade administrativa é regulada pela Lei Federal 8.429/1992 que, em seu art. , conceitua como agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior, restando indene de dúvidas, pois, que o Prefeito submete-se ao disposto no referido texto legal.

Os agentes políticos são responsáveis pela administração dos recursos públicos, não se admitindo que contra eles não seja aplicável a lei de improbidade, o que significaria negar-lhe a finalidade e o conteúdo, em clara afronta ao princípio da isonomia.

Na lição de José Afonso da Silva:

A concepção de que o princípio da igualdade perante a lei se dirige primariamente ao legislador avulta a importância da igualdade jurisdicional. Pois, se o princípio se dirigisse apenas ao aplicador da lei, bastaria a este respeitar o princípio da legalidade e o da igualdade estaria também salvo. No sentido da concepção exposta, que é a correta e pacificamente aceita, o princípio da igualdade consubstancia uma limitação ao legislador, que, sendo violada, importa na inconstitucionalidade da lei, em termos que especificaremos mais adiante.(...).

O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinções entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça. (In, "Curso de Direito Constitucional Positivo", 21ª edição, Malheiros editores, 2002, p. 217)

Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, em decisão produzida no ARE 683.235 RG/PA, publicado em 22.04.2013 (e republicado em 28.06.2013), reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, relativa à matéria em análise, qual seja, a possibilidade de o agente político responder por ato de improbidade administrativa.

Todavia, o próprio Excelso Pretório vem decidindo reiteradamente que o entendimento esposado em precedente ali julgado anteriormente, e invocado no âmbito do recurso no qual restou reconhecida a repercussão geral, diz respeito especificamente a Ministro de Estado, não se aplicando a outros agentes políticos.

O Superior Tribunal de Justiça também pacificou sua jurisprudência sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUBMISSÃO DE AGENTE POLÍTICO (PREFEITO) À LEI N. 8.429/1992. SÚMULA N. 168 DO STJ.1. Os agentes políticos se submetem às normas da Lei n. 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa. A respeito, dentre outros: AgRg nos EREsp 1119657/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 25/09/2012. 2. Nos termos da Súmula n. 168 do STJ, "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 3. Agravo regimental não provido. (Primeira Seção, AgRg nos EREsp 1.243.779/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 25/09/2013, DJe 07/102013)

(...) 3. O STJ firmou entendimento de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.216.168/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/10/2013; AgInt no AREsp 926.632/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/11/2016; AgRg no AREsp 719.390/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/9/2016; AgRg no AREsp 426.418/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6/3/2014; e AgRg no REsp 1181291/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/11/2013. (AgInt no AREsp n.º 804.074/RJ, 2ª T/STJ, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 15/12/2016 - ementa parcial)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS: CABIMENTO. (...) A Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores. Precedentes desta Corte. (REsp n.º 1199004/SC, 2ª T/STJ, relª. Min. Eliana Calmon, DJ 2/9/2010 - ementa parcial)

No mesmo sentido, decisões deste egrégio tribunal:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INOBSERVÂNCIA DO ART. 17, § 7º, DA LEI N.º 8.429/92: AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - SERVIÇOS DE SAÚDE - CONTRATAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA - LEGITIMIDADE DA SÓCIA ADMINISTRADORA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO INCONCLUSO - ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO - DOLO CARACTERIZADO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS - AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO - PREJUÍZO NÃO COMPROVADO - RESSARCIMENTO INDEVIDO. I - Consoante abalizadas doutrina e jurisprudência, para justificar nulidade processual é imprescindível a inequívoca demonstração do prejuízo suportado pela parte, o que inocorre quando, embora inobservada a determinação do art. 17, § 7º, da Lei n.º 8.429/92 (LIA), o réu teve ampla e livre oportunidade para se defender, respeitados, pois, o contraditório e a ampla defesa inerentes ao devido processo legal (art. , LIV e LV, CF). II - Possui legitimidade passiva os particulares que tenham induzido ou concorrido para a prática do ato ímprobo ou dele tenham se beneficiado, direto ou indireto (art. 3º da Lei n. 8.429/92). III - Em sendo possível a competição e aberto procedimento licitatório, é ilegal a contratação direta de sociedade empresária pela municipalidade, para prestação de serviços de saúde, sem que devidamente finda a licitação, que se encontra inconclusa há mais de seis anos, situação esta que era de conhecimento, inclusive, da sociedade contratada, participante que foi da concorrência. A contratação realizada nestas circunstâncias se enquadra no conceito de improbidade administrativa, por força dos arts. 10, VIII, e 11, "caput", ambos da LIA, sobretudo quando os serviços já vinham sendo prestados pela sociedade empresária, sem qualquer formalização e antes mesmo de aberto o procedimento licitatório. IV - Se é certo que as contratações de serviços de saúde efetivadas irregularmente devem ser declaradas nulas, nã o menos certo é que, tendo sido os serviços assim acertados efetivamente prestados e não comprovado prejuízo real ou materialmente experimentado pelo erário, descabe dar acolhida ao pedido de ressarcimento, sob pena de se configurar o abominável enriquecimento ilícito da Administração Pública. V.V.P.: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO: PROVIMENTO PARCIAL - HONORÁRIOS RECURSAIS: DEVIDOS. Por força do dispositivo legal (art. 85, § 1º), são devidos honorários recursais para remunerar o trabalho adicional do advogado. (TJMG - Apelação Cível 1.0080.13.003248-7/002, Relator (a): Des.(a) Peixoto Henriques, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/08/2018, publicação da sumula em 03/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO - AGENTE QUE SE SUBSUME AOS DITAMES DA LEI N. 8.429/92 - REPERCUSSÃO GERAL - SOBRESTAMENTO INCABÍVEL - LICITAÇÃO - CONDUTAS ÍMPROBAS VERIFICADAS - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO "IN CASU". O disposto no art. 543-B do CPC/73 não diz respeito às apelações interpostas, sendo certo o sobrestamento tão somente de recurso extraordinários. Admissível o ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de prefeito municipal, a teor do art. 2º da Lei n. 8.429/92. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)é expressa em seu art. 3º quanto à possibilidade de responsabilização de todos aqueles que, de alguma forma, induzam, concorram ou obtenham proveito pela prática dos atos nela elencado. Nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, constituem atos improbos aqueles que importem a violação aos princípios administrativos e prejuízo ao erário, devendo o agente público infrator ser submetido às penalidades cominadas no art. 12 da referida lei. (TJMG - Apelação Cível 1.0035.13.018151-0/001, Relator (a): Des.(a) Belizário de Lacerda, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2017, publicação da sumula em 03/03/2017)

Logo, rejeito a preliminar.

A seu turno, os segundos apelantes afirmam que não participaram da negociação e aprovação do TAC elaborado e assinado pelo Ministério Público e os outros requeridos, e, portanto, deixaram de anuir ou concordar com os pedidos deduzidos nesta ação, de modo que, em relação a eles, e na forma constante da cláusula 10a do aludido acordo, ocorreu a extinção do processo, com apreciação do mérito, de forma integral e ampla, inclusive sob os efeitos da coisa julgada.

Não lhes assiste razão.

Como bem ponderou o Ministério Público, a homologação do Termo de Ajustamento de Conduta em questão teve o condão de extinguir apenas as penas de caráter indenizatório e anulatório que porventura pudessem ser cominadas aos requeridos, restando a possibilidade de cominação das demais sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, não devendo prosperar a alegação dos aludidos apelantes de que de tal homologação ensejou a extinção do processo em relação a eles, assim como não ensejou em relação aos demais, de modo que as ponderações de mérito serão analisadas no momento oportuno.

Assim, rejeito a preliminar.

Já os terceiros apelantes arguem inicialmente a nulidade da decisão que recebeu a petição inicial, ao fundamento de que foi proferida dentro do prazo para os requeridos apresentarem sua defesa prévia, em ofensa ao art. 17, §§ 7o, 8o e 10o, todos da Lei Federal 8.429/92, bem como ao contraditório e à ampla defesa, mormente tendo em conta que a procuração juntada aos autos não confere poderes para receber citação.

Também sem razão.

Tal como já decidi quando do julgamento do agravo interposto para análise do mesmo tema, bem como dos embargos declaratórios 1.0188.11.006609-2/004, apensos a esta apelação, a questão foi objeto de específica decisão por este Relator, senão vejamos:

(...) Trata-se de agravo de instrumento aviado contra a decisão de fls. 1.207/1.212 dos autos, onde pretende o agravante se imponha efeito suspensivo à decisão que em ação civil pública teria deferido parcial antecipação dos efeitos da tutela requerida pra determinar averbação no Cartório de Registro de Imóveis, a existência da própria ação e o impedimento de transferência do imóvel objeto da lide, a fim de que permaneça em nome do Município, bem como determinou a suspensão das obras de execução dos edifícios denominados "Primeira Escola", localizados nos bairros Bom Retiro e Honório Bicalho, desde que não estejam concluídos, o que será certificado pelo Oficial de Justiça, proibindo eventuais obras no imóvel objeto da permuta.

O agravo é regular e tempestivo, não sendo possível sua conversão em retido nos autos.

A pretensão, tal como deduzida, não se insurge verdadeiramente contra a liminar deferida, se não se insurge contra o fato de que a decisão liminar foi produzida sem oportunizar a manifestação do agravante, o que, segundo sua visão, tornaria nula a decisão tal como produzida, ou, alternativamente, pretende a reforma da decisão que admitiu o acatamento da própria ação civil pública iniciada.

A suposta lesão ao contraditório sugerida pelo agravante não se mostra adequada ao contexto do art. 273, I do Código de Processo Civil c/c art. 7º e art. 16 da Lei Federal 8.429/92, que autoriza decisão cautelar, com ou sem justificação prévia, sendo, por outro lado, parte manifestamente ilegítima para declinar condições de interesse público que somente a Administração Pública, ou o agente público, teriam condição de sustentar, o que tornaria a pretensão principal manifestamente improcedente, afastando os argumentos que conduziriam ao suposto dano de difícil ou impossível reparação.

O que parece animar a pretensão dos agravantes, ao sustentar condições próprias da Administração Pública é interesse bem diverso do público, pretendem os agravantes manterem as obras resultantes dos questionados contratos administrativos de cessão gratuita e permuta que está sendo objeto da própria ação buscada pelo Representante do Ministério Público local, que supostamente teria sido realizado como forma de beneficiar empresa da qual faria parte como sócio o cunhado do próprio Prefeito Municipal, em prejuízo dos cofres públicos e sob a qual supostamente haveria irregular dispensa de licitação, na forma da Lei Federal 8.666/93.

Por sua vez, o pedido alternativo produzido, no sentido de que de se produza avaliação condizente com o afastamento da própria ação civil pública iniciada, que busca a nulidade não apenas do contrato de permuta firmado entre a Administração e autorizado pela Lei Municipal 2.099/09, mas de atos administrativos gratuitos que teriam lesado o interesse público, bem como o ressarcimento dos prejuízos advindos das supostas irregularidades, não se mostra mesmo possível, já que os argumentos produzidos pelo agravante não se amoldam sequer à realidade da pretensão deduzida de que o pedido se limitasse às condições legais existentes na norma municipal, já que o objeto da ação é buscar a responsabilização por suposto ato de improbidade administrativa que teria causado lesão ao patrimônio público em proveito de empresas particulares, uma das quais ostentaria como sócio parente por afinidade do Prefeito Municipal, buscando afastar a consolidação dos supostos danos ao patrimônio público, inclusive com a paralisação das obrigas iniciadas.

Neste contexto, o que vejo é que o agravante não é parte legítima para questionar o interesse público, ou as disfunções que resultasse do procedimento adotado em relação ao ato de improbidade administrativa, não havendo, pelo menos em termos potenciais, qualquer tipo de disfunção na ação civil pública iniciada que sustentasse o não acolhimento da pretensão deduzida.

Diante do exposto, nego seguimento ao agravo aviado, por manifestamente improcedente, nos termos do art. 524, I, c/c art. 557, caput, do Código de Processo Civil. (...)

Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do AgRg no AREsp 369.518/SP pacificou o entendimento de que a ausência de notificação do réu para a defesa prévia somente enseja nulidade processual se houver comprovado prejuízo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PREFEITO. SUBMISSÃO À LIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. A ausência de notificação do réu para a defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/1992, só enseja nulidade processual se houver comprovado prejuízo, hipótese inocorrente no caso concreto. 3. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201/1967. 4. A sanção da perda do cargo público prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992 não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta ilícita. 5. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no AREsp 369.518/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 28/03/2017)

Nesse sentido, os seguintes precedentes daquela Corte Superior: EREsp 1008632/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 9.3.2015 ; AgRg no REsp 1.194.009/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.4.2012; REsp 1.233.629/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011. (...) (AgRg no REsp 1499116/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 17/09/2015)

No caso dos autos, não foi comprovado efetivo prejuízo aos réus, já que, não fosse o fato de que posteriormente os mesmos apresentaram regular contestação, o feito teve tramitação normal, tendo sido oportunizado o regular direito de defesa, até a prolação de sentença final, que coonestou todos os atos processuais ali praticados como válidos.

Logo, rejeito a preliminar.

Levantam, ademais, os terceiros apelantes, preliminar de violação ao princípio da congruência e configuração de bis in idem, tendo em conta que o objeto de análise da sentença encontra-se protegido pelos efeitos da coisa julgada, eis que arbitrou, como uma das penas, a reversão do imóvel localizado no "Vila da Serra", lote 11, quadra Q, ao patrimônio do Município de Nova Lima, o que já tinha sido acordado no Termo de Ajustamento de Conduta, homologado por sentença, o que ocorre também em relação à determinação de pagamento do valor do aluguel do imóvel em questão pelo período em que foi ocupado.

Por dizer respeito ao próprio mérito da lide, a ele será deixada a análise desta questão, motivo por que, rejeito a preliminar.

Arguem, por fim, os terceiros apelantes, a nulidade da sentença por ausência de individualização da conduta do apelante Rodrigo Stehling Boaventura, inexistindo uma única linha que aponte o ato por ele praticado e que configure ato de improbidade, violando o devido processo legal, não merecendo prosperar decisão que pretende condená-lo simplesmente pelo fato de fazer parte do quadro societário da apelante ENGEFOR, sendo descabida a responsabilidade objetiva.

Opostamente ao que sustentam os terceiros apelantes, a conduta do requerido Rodrigo Stehling Boaventura encontra-se perfeitamente individualizada, seja na inicial, seja na sentença, esta que julgou aquela procedente, no sentido de que, assim como a empresa da qual é sócio (ENGEFOR), o aludido requerido foi beneficiado com as permissões de uso e simulada permuta de imóvel público, sem a devida licitação, além de haver, posteriormente, subcontratado a execução das obras de sua responsabilidade, à empresa ENGERAL, cujo um dos sócios é genro do réu Carlos Roberto Rodrigues, o que afasta a alegação de que teve inviabilizado o exercício da ampla defesa e do contraditório, na medida em que lhe possibilitou conhecer os fatos que lhe foram imputados, bem como a individualização das sanções a ele imposta, tanto que apresentou este apelo defendendo-se pormenorizadamente, assim como no decorrer de todo o feito.

Portanto, rejeito a preliminar.

No tocante ao tema central, cuida-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, em face de Carlos Roberto Rodrigues, Engefor Engenharia e Construção Ltda., Engeral Construções Ltda., Rodrigo Stehling Boaventura, José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto, onde narra o autor da ação que o primeiro requerido, então Prefeito do Município de Nova Lima, dispensou indevidamente licitação que se fazia necessária para a execução de obras destinadas à construção de três edifícios públicos denominados Projeto "Primeira Escola", contratando diretamente, sem qualquer disputa, a empresa ENGEFOR (segunda requerida), representada por Rodrigo Stheling Boaventura (quarto requerido), que recebeu, em pagamento, a titularidade de imóvel público municipal constante do Lote nº 11, Quadra Q, situado no loteamento denominado "Vila da Serra", mediante a celebração de negócio ilícito travestido de contrato de permuta, ensejando, assim, além de lesão ao erário, violação aos princípios da administração pública, a teor do art. 10, VIII, e art. 11, caput, I, ambos da Lei Federal 8.429/1992.

Consta, ademais, da exordial, que, a trama ilícita e fraudulenta desenvolveu-se da seguinte forma: primeiramente, o Sr. Prefeito Municipal (primeiro requerido), concedeu à empresa ENGEFOR (segunda requerida), permissões de uso do imóvel público municipal acima mencionado, a título gratuito, por meio do Decreto nº 2.784/2007 e contrato administrativo correlato, com a finalidade única e exclusiva de instalar no local um stand de vendas dos empreendimentos da permissionária, bem como por meio do Decreto 3.074/2008, que também concedia permissão de uso do mesmo imóvel a título gratuito, fixando, todavia, como contrapartida, a construção de três edifícios do projeto "Primeira Escola" nas localidades dos Bairros Alto do Gaia/Bela Fama, Vila Aparecida/Cabeceiras e Jardim Canadá.

Narra, ainda, a inicial, que:

Posteriormente, o primeiro requerido também sancionou a Lei Municipal 2.099/2009 (lei de efeitos concretos), autorizando o Município de Nova Lima a celebrar um suposto contrato de permuta com a empresa ENGEFOR, que se comprometeu com a construção de três edifícios do projeto "Primeira Escola", recebendo, em troca, a titularidade do imóvel mencionado, do qual já detinha permissão de uso, avaliado em R$3.285.000,00, a despeito do valor de R$1.251.085,91, constante da escritura pública de doação.

Por sua vez, a empresa ENGEFOR, representada pelo quarto requerido Sr. RODRIGO STEHLING BOAVENTURA, logo após o registro da escrita pública da referida permuta, realizou a subcontratação da empresa ENGERAL (terceira requerida), representada pelos sócios JOSÉ AGUINALDO FERREIRA PORTE e RENATO ABDANUR FERREIRA PORTO (quinto e sexto requeridos), transferindo-lhe a execução das obras municipais que estava encarregada de realizar, sem qualquer justificativa para tanto (vide contratos de fls. 122/129 e 310/317).

Ocorre, todavia, que o suposto contrato de permuta celebrado entre o Município de Nova Lima e a empresa ENGEFOR, com base na Lei 2.099/2009, corresponde a verdadeiro negócio ilícito travestido de contrato regular, tendo por único propósito efetivar e legitimar a contratação direta de empresa livremente escolhida para execução das obras e serviços de engenharia atinentes ao Projeto "Primeira Escola". E mais, fica evidente que a real intenção dos requeridos foi afastar as regras legais adstritas à competitividade para seleção da proposta que melhor atendesse ao interesse público, efetivando contratações com nítido viés de pessoalidade, sobretudo na distribuição e escolha dos contratados.

Não resta dúvida de que, agindo dessa maneira, o Município, administrado pelo primeiro requerido, eximiu-se da obrigação de licitar, já que o primeiro requerido, com auxílio e colaboração das empresas requeridas e seus representantes (quarto a sexto requeridos), procurou simular a realização e formalização de um contrato de permuta que legitimasse e justificasse a ausência de licitação para a contratação de obras públicas, com base no permissivo legal da dispensa licitatória previsto no art. 17, inciso I, alínea c da Lei Federal 8.666/93.

De se salientar que a conduta dos requeridos de simular a celebração do contrato de permuta, com fins de possibilitar a contratação direta de empresa privada mostra-se ainda mais evidente com a constatação de que as obras públicas relativas ao Projeto Primeira Escola foram executadas em imóveis (lotes) de propriedade do Município, demonstrando, claramente, que a empresa ENGEFOR, supostamente permutante, ficaria responsável, apenas e tão-somente, pela execução das referidas obras de engenharia, ou seja, uma prestação de serviços; e receberia, em contrapartida, um bem imóvel municipal. Tais particularidades desnaturam por completo a qualificação do contrato como permuta, que pressupõe a troca de bens, "coisas", que se equivalem.

Ratifica as conclusões acima explanadas a realização pelo Município de Nova Lima, em data anterior ao suposto contrato de permuta, de certame licitatório na modalidade tomada de preços, cujas cópias constam do Anexo I do inquérito que instrui essa petição inicial, tendo por objeto a execução de obras públicas de edificação e infraestrutura do mesmo projeto "Primeira Escola", porém na localidade do Bairro Bela Fama. Ressalte-se que, neste, sagrou-se vencedora à empresa ENGERAL (terceira requerida).

Verifica-se que, estranhamente, o Chefe do Executivo Municipal de Nova Lima procedeu de maneira totalmente contrária em contratações envolvendo o mesmo objeto, qual seja, obras públicas relativas ao Projeto "Primeira Escola". Na primeira ocasião, realizou certame licitatório (Tomada de Preços em anexo), e, na segunda ocasião, o fez diretamente, sem qualquer disputa, amparando-se no suposto contrato de permuta realizado entre o Município e a empresa ENGEFOR. Isso demonstra, de maneira insofismável, a deliberada intenção dos requeridos em burlar as regras atinentes ao processo licitatório com emprego de artifícios e manobras ilícitas que culminaram na dispensa indevida de licitação que se mostrava imprescindível.

De se salientar que, em 12/04/2010, o Ministério Público recebeu representação constante às fls. 33/41 deste ICP, a qual noticiava, dentre outros fatos, possíveis irregularidades na permissão de uso, através do Decreto nº 2.784/2007, do mesmo imóvel público, em benefício da empresa ENGEFOR (segunda requerida), notadamente a sua gratuidade (mesmo o Município incorrendo em restos a pagar do exercício 2007), bem como a ausência de interesse público a motivar o ato.

Destarte, o conjunto probatório dos autos demonstra a ocorrência de verdadeira contratação direta de empresa privada para execução de obras e serviços de engenharia, quando o primeiro requerido celebra uma "pergunta simulada" com a empresa ENGEFOR, visando obter para o Município a construção de prédios públicos em terrenos já a ela pertencentes, onde seriam instaladas escolas municipais. O emprego de tal artifício - permuta simulada - serviria para legitimar possível dispensa licitatória, com fulcro no art. 17, inciso I, alínea c, da Lei nº 8.666/93, operando-se a livre escolha da prestadora dos serviços. Em troca, a empresa receberia, em pagamento, imóvel público constante do Lote nº 11, quadra Q, situado no loteamento denominado Vila da Serra.

Todos os elementos que demonstram ter o contrato de permuta sido celebrado de forma simulada, para encobrir verdadeiro contrato de prestação de serviços de engenharia e, então, dar ares de legalidade à contratação direta, serão melhor explicitados no tópico referente aos fundamentos jurídicos da presente ação.

Tal cenário caracteriza, de forma inegável, atos de improbidade previstos no art. 10, caput, e inciso VIII, e 11, caput, e inciso I, ambos da Lei 8.429/92, a ensejar o manejo da presente ação judicial.

(...)

No tocante ao explícito e voluntário beneficiamento da empresa ENGERAL, com clara violação ao princípio da impessoalidade, frisa-se que não resta qualquer dúvida de sua ocorrência, ante o vínculo pessoal existente entre o primeiro requerido e os sócios da referida empresa, quais sejam, JOSÉ AGUINALDO FERREIRA PORTO (quinto requerido) e RENATO ABDANUR FERREIRA PORTO (sexto requerido), conforme contrato social de fls. 414/416: este último, filho do primeiro, é casado com uma das filhas do Sr. Prefeito Municipal (primeiro requerido), Sra. Maria Isabel Gomes Rodrigues Porto, conforme se infere pela Certidão de Casamento de fls. 438-A.

(...) A finalidade, por óbvio, não era o interesse público, mas sim o privado, por mais que se pudesse anotar benefícios com a execução e implantação dos três edifícios do Projeto Primeira Escola no Município de Nova Lima.

O ato ímprobo consistiu na "maquiagem" realizada com o único propósito de afastar o impedimento legal de prévia licitação na contratação dos serviços públicos pretendidos, mediante suposta permuta de bem público concedida à empresa ENGEFOR e, por via transversa, a contratação direta da empresa ENGERAL, cujos sócios apresentam inegável vínculo pessoal e familiar com o Prefeito Municipal, finalidade, portanto, desamparada da lei e configuradora de desvio de poder (...)

Em sua defesa prévia e na contestação sustentaram os requeridos Engeral Construções Ltda., José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Adanur Ferreira Porto que, alheio à sua história profissional, com experiência de vinte anos, e sem efetivamente descrever qual seria a participação dos mesmos, o Ministério Público apenas acusa, genericamente, um suposto benefício decorrente da permuta realizada entre a Administração Municipal e a Engefor, aproveitando-se, de forma cruel, de uma mera coincidência, ou seja, do fato de o último réu ser casado com uma das filhas do ex-prefeito, para buscar apenar pessoas corretas e trabalhadoras, mas se tratou apenas de uma transação comercial com pessoa jurídica de direito privado. Teceram, ademais, várias considerações sobre as experiências profissionais e bons conceitos perante à sociedade, e ressaltando que ocorreu negociação entre duas empresas privadas, e não suas com a Administração. Afirmaram, outrossim, que sempre participaram e venceram concorrências junto ao Município, tendo sido procurados pela Engefor em razão de sua experiência. Aduziram, ainda, que não praticaram nenhum ato de improbidade, em quaisquer das modalidades imputadas na inicial, não fosse pela inexistência de qualquer vantagem patrimonial, mormente por ausência de dolo, inclusive porque contratada empreitada total, o que é tudo quitado pela Engefor, não fosse pelos benefícios gerados ao Município, que inclusive receberá obras em valor superior ao imóvel objeto da permuta, evidenciando-se a boa-fé.

Já o réu Carlos Roberto Rodrigues, em sua defesa prévia, renovando em contestação, arguiu preliminar de impropriedade da via eleita, pela não aplicação da Lei Federal 8.429/92 aos agentes políticos. No mérito, defendeu a inexistência de improbidade administrativa e necessidade de rejeição da ação, argumentando que, o Município, de um lado, permitiu à empresa Engefor que instalasse um stand de vendas num imóvel público a fim de atrair moradores para Nova Lima, com vistas a contribuir para o desenvolvimento da cidade e aumentar a receita tributária local, enquanto, de outro lado, a permissionária se valia da utilização do referido bem para vender unidades de seus empreendimentos, sendo atingida a finalidade com o Decreto 2.784/2007. Aduziu, outrossim, a ausência de dolo, pois, em tudo, sempre buscou na assessoria jurídica a resposta para aplicar a lei corretamente e atender satisfatoriamente ao interesse público, o que ocorreu no caso, tendo em conta, ainda, a ausência de legalidade da permuta, acompanhada de lei autorizativa e de laudo de avaliação da Caixa Econômica Federal, inexistindo, na Lei Municipal autorizativa a exigência de troca de coisa por coisa, e mesmo na Constituição Estadual, como se vê do art. 18, § 1o, II, sendo certo que o caso atendeu estritamente ao comando legal aplicável. Invocou, também, o art. 20, I, b, da Lei Orgânica de Nova Lima. Asseverou, ademais, que não há que se falar em ilegalidade, imoralidade, e, muito menos, em prejuízo ao erário, já que o imóvel e as obras se equivalem, sendo certo que a contratação da emprega Engeral pela Engefor não lhe pode ser imputada. Alternativamente, sustentou a desproporcionalidade das sanções requeridas pelo Ministério Público, devendo o juízo, quando da aplicação de qualquer sanção, observar o princípio da proporcionalidade e da gradação da pena, de forma a evitar a concretização de injustiças e desvios de finalidade da própria norma em questão.

Em sua contestação, arguiram os requeridos Engefor Engenharia e Construções Ltda. e Rodrigo Stehling a nulidade da decisão que recebeu a inicial e ofensa ao contraditório e à ampla defesa, argumentando que a decisão que recebeu a inicial foi proferida dentro do prazo para apresentação de defesa prévia, fazendo considerações. Sustentaram, outrossim, que, se existe um interesse público a ser tutelado nos autos, com certeza este não está em paralisações de construção de escolas, extremamente necessárias à população e às crianças. Alegaram, ainda, inadequação da via eleita, uma vez que a Ação Civil Pública não se presta a discutir, muito menos declarar a inconstitucionalidade de nenhuma lei ou ato normativo, sendo totalmente incabível essa pretensão inicial, não fosse pela legalidade da Lei Municipal em questão.

Já o Município levantou preliminar de perda de objeto da ação, argumentando que no dia 07/12/2011 o Ministério Público celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o ente municipal e a empresa Engefor. No mérito, sustentou que a dispensa da licitação, junto com as hipóteses de inexigibilidade, constitui fator inserido no âmbito de discricionariedade da administração pública, tecendo considerações sobre o tema, e argumentando a inexistência de prejuízo ao erário público, podendo a permuta ocorrer entre bens de mesma natureza, estando desafetado o bem pública, mesmo que tenham natureza distinta, desde que de valores correspondentes. Alegou, outrossim, que o negócio jurídico firmado entre o Município e a empresa Engefor, inegavelmente, redundaria em vantagem para a municipalidade, porque os imóveis que seriam permutados, embora nem todos entregues ainda, seriam muito mais úteis ao município e aos administrados do que o imóvel cedido ao réu, que não tinha utilidade alguma, não se descurando que o projeto primeira escola é de extrema importância para a população, tendo em vista a necessidade cada vez mais constante do Poder Público amparar a criança desde o início do seu crescimento, não havendo que se falar em simulação, ou mesmo favorecimento das empresas rés. Aduziu, também, que a própria economicidade trazida pelo negócio celebrado embasa a dispensa de licitação, por ser muito mais vantajoso e barato ao Município realizar a permuta de um terreno de sua propriedade sem quaisquer benfeitorias por três edifícios afetados ao interesse público municipal (especificamente, a educação infantil), que custariam milhões de reais ao Município se, por ventura, realizasse um procedimento licitatório para adjudicação de um objeto de tal porte. Afirmou, ademais, a inexistência de atos de improbidade, invocando, também, os princípios da eficiência e a discricionariedade do administrador público. Por fim, alegou a inexistência do fumus boni juris e do periculum in mora, para a suspensão da liminar antes deferida.

Após o ajuizamento da presente ação, foi firmado um Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, entre o Ministério Público e o Município de Nova Lima e as empresas Engefor e Patrimar (fls. 1395/1402 e 1476/1497), em que ficou ajustado, dentre outras coisas, que a Engefor efetuaria a devolução do imóvel público ao patrimônio municipal, acrescido das benfeitorias edificadas, além de indenizar a municipalidade pela utilização do imóvel, ficando ajustada, também, a conclusão das obras de construção do segundo edifício do Projeto Primeira Escola, sendo homologado pelo juízo às fls. 1500, julgando extinto o presente processo em relação aos pedidos de caráter anulatório e indenizatórios, prosseguindo o feito no tocante à imputada improbidade administrativa.

Logo, os pedidos iniciais relativos à declaração de nulidade da Lei Municipal 2.099/2009 e do Decreto 3.074/2008 e, consequentemente, o ato de permuta e de permissão de uso registrado no cartório, bem como à reversão do imóvel descrito na inicial e referente à indenização, foram julgados extintos, nos termos do art. 269, III, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, em razão da dita homologação do Termo de Ajustamento de Conduta.

Na sentença, houve por bem o ilustre Magistrado Monocrático julgar parcialmente procedente o pedido inicial, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para impor aos réus as penalidades descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, pela prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput, VIII, e art. 11, caput, e inciso I, da Lei Federal 8.429/92, conforme acima já transcritas, ao fundamento de que a permissão de uso do terreno público para fins de exploração comercial pela ré ENGEFOR deu-se em desconformidade com a lei de regência, eis que, além de não se dar através de procedimento licitatório para a eleição do permissionário, deixou de observar o interesse público, inexistindo nos autos qualquer elemento de prova nesse sentido, tendo ocorrido a transferência de propriedade do terreno, mediante permuta por execução de obras de construção de três edifícios públicos denominados "Primeira Escola". Colocou em relevo, outrossim, que a ré Engefor transferiu a totalidade das obrigações assumidas na permuta, em nítida violação ao art. 72 da Lei Federal 8.666/93, que prevê a possibilidade de subcontratação de apenas parte da obra e desde que admitido pela Administração, que não ocorreu na espécie, visto que inexiste previsão contratual para tanto, restando caracterizados atos de improbidade que importam em violação aos primados da impessoalidade, moralidade e eficiência, bem como em lesão aos cofres públicos.

Pois bem.

A Lei Federal 8.429/1992, Lei da Improbidade Administrativa, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências, tem por escopo punir o agente desonesto, ou seja, o transgressor dos princípios basilares da Administração, bem como o terceiro que contribuiu ou se beneficiou destes atos, prevendo sanções para coibir a gestão fraudulenta da coisa pública.

A improbidade, então, refere-se à má qualidade de uma administração, à prática de atos que impliquem em enriquecimento ilícito do agente ou em prejuízo ao erário, ou, ainda, em violação aos princípios que orientam a Administração pública.

A primeira categoria de atos de improbidade administrativa engloba as condutas praticadas por agentes públicos que importem em enriquecimento ilícito decorrente da atuação em nome do Poder Público (art. 9º).

O rol de condutas indicadas no art. 10 exige, como núcleo comum, a ocorrência de lesão ao erário, consistente em perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades enumeradas no artigo 1º da Lei Federal 8.429/92.

A última reúne as condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública que, nos termos da aludida lei, são a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11).

Cabe ainda diferenciar as hipóteses de simples irregularidades praticadas pelo administrador daquelas consideradas como improbidade administrativa, mormente diante da gravidade das sanções impostas pela Lei Federal 8.429/82.

Cediço, lado outro, que a licitação constitui procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para o atendimento de uma necessidade da Administração Pública.

Por sua vez, no tocante à permuta de bens públicos imóveis, sua natureza envolve, simultaneamente, a saída e o ingresso de bens no patrimônio público e é balizada pela satisfação do interesse coletivo em função da destinação, quer do bem que passou a integrar o patrimônio da Administração pública permutante, quer do bem que foi alienado ao particular (o emprego do bem na esfera patrimonial do particular também pode se revestir de interesse público e justificar a permuta).

Desse modo, apesar de se admitir à administração pública uma atuação econômica, como gestora de bens, não se pode deixar de reconhecer, como já se disse, a absoluta e inarredável instrumentalidade de tal atuação à obtenção da utilidade pública. Dito de outro modo: a medida da licitude da atuação administrativa na gestão de seus bens será o atendimento ao interesse público.

Na espécie, de uma atenta análise dos elementos de provas colhidos, entendo que restou suficientemente comprovado que as condutas apuradas nestes autos consubstanciam atos de improbidade administrativa, já que demonstrada a ocorrência de verdadeira contratação direta de empresa privada para execução de obras e serviços de engenharia, quando o Prefeito de Nova Lima, Carlos Roberto Rodrigues - mandatos de 2005/2008 e 2009/2012 -, celebrou permuta simulada com a empresa ENGEFOR, sem licitação para escolha do permissionário, visando obter para o Município a construção de prédios públicos em terrenos já a ele pertencentes, onde seriam instaladas escolas municipais, operando-se a livre escolha da prestadora dos serviço, ao passo que a aludida empresa receberia, em pagamento, imóvel público constante do lote 11, quadra Q, situado no loteamento denominado Vila da Serra, de elevadíssimo valor comercial, conforme avaliação de fls. 109/116, violando os artigos 10, VIII, e art. 11, I, ambos da Lei Federal 8.429/92.

Dito de outro modo, a transação realizada foi claramente ilícita, pois, além de se desfazer do valorizadíssimo terreno público em questão, beneficiando empresa do ramo imobiliário, o prefeito à época, o réu Carlos Roberto Rodrigues contratou as obras das escolas sem qualquer licitação, não fosse pelo fato de não ter sido a empresa Engefor quem se encarregou da construção das escolas, pois esta subcontratou à empresa Engeral para fazê-lo, sendo que tal empresa pertence ao genro do prefeito.

Tudo ocorreu da seguinte forma, como narrado e comprovado pelo autor da ação: o senhor Prefeito de Nova Lima, o requerido Carlos Roberto Rodrigues, concedeu, primeiramente à empresa ENGEFOR, permissões de uso do imóvel público municipal acima mencionado, a título gratuito, por meio do Decreto 2.784/2007 e contrato administrativo correlato (fls. 95/98), com a finalidade única e exclusiva de instalar no local um stand de vendas dos empreendimentos da permissionária, bem como, por meio do Decreto 3.074/2008 (fls. 239/240), que também concedia permissão de uso do mesmo imóvel a título gratuito, fixando, todavia, como contrapartida, a construção de três edifícios do projeto "Primeira Escola" nas localidades dos bairros Alto do Gaia/Bela Fama, Vila Aparecida/Cabeceiras e Jardim Canadá.

Posteriormente, o senhor prefeito também sancionou a Lei Municipal 2.099/2009 (fls. 81/83), autorizando o Município de Nova Lima a celebrar um suposto contrato de permuta com a empresa ENGEFOR, que se comprometeu com a construção de três edifícios do projeto "Primeira Escola", recebendo, em troca, a titularidade de imóvel público municipal pretendido pela mesma, qual seja, o lote 11, quadra Q (fotos de fls. 561/565), situado no loteamento denominado Vila da Serra (do qual já detinha a permissão de uso, como acima exposto), avaliado em R$3.285.000,00, nos termos do laudo de fls. 565/612, a despeito do valor de R$1.251.085,91 constante da escritura pública de doação (fls. 329/329v).

A seu turno, a empresa ENGEFOR, logo após o registro da escrita pública da referida permuta, realizou a subcontratação da empresa ENGERAL, transferindo-lhe a execução integral das obras municipais que estava encarregada de realizar, sem qualquer justificativa para tanto, conforme contratos de fls. 176/183 e 367/374, mas se tratando, na verdade, de manobra ilícita voltada ao explícito e voluntário beneficiamento da empresa ENGERAL, com clara violação ao princípio da impessoalidade, ante o vínculo pessoal existente entre o Sr. Prefeito e os sócios da referida empresa, quais sejam, José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto, conforme contrato social de fls. 473/475; este último, filho do primeiro, e casado com uma das filhas do Sr. Prefeito Municipal, Sra. Maria Isabel Gomes Rodrigues Porto, de acordo com a Certidão de Casamento de fls. 498.

Patente, ademais, a violação ao art. 72 da Lei Federal 8.666/93, que prevê a possibilidade de subcontratação de apenas parte da obra e desde que admitido pela Administração, que não ocorreu na espécie, visto que inexiste previsão contratual para tanto

A trama narrada acima fica ainda mais evidente quando vislumbramos a realização, pelo Município de Nova Lima, em data anterior ao contrato de permuta aqui tratado, de certame licitatório na modalidade tomada de preços, cujas cópias constam às fls. 632/877, tendo por objeto exatamente a execução de obras públicas de edificação e infraestrutura do mesmo projeto "Primeira Escola, sagrando-se vencedora justamente a terceira requerida (Empresa ENGERAL), à qual acabou sendo transferida a prestação integral dos serviços de engenharia em questão, no entanto, fora livremente contratada pela segunda demandada (dita permutante), segundo as normas do direito privado, para a execução de obras que lhe competia em troca do imóvel recebido, sendo agraciada com a realização de três obras previstas no simulado contrato de permuta celebrado entre os dois primeiros demandados, mas sem se submeter a qualquer processo competitivo, e sem a necessidade de se confrontar com as dezenas de empresas do mesmo ramo que poderiam prestar o mesmo serviço.

Em outras palavras, o ex-prefeito municipal de Nova Lima, primeiro requerido, procedeu de maneira totalmente contrária em contratações envolvendo o mesmo objeto, qual seja, obras públicas relativas ao Projeto" Primeira Escola ", em um caso procedendo à licitação e em outro por contrato direito de empresa de engenharia.

Certo é que o suposto contrato de permuta celebrado entre o Município de Nova Lima e a empresa Engefor, com base na Lei Municipal 2.099/2009, corresponde a verdadeiro negócio ilícito de contrato regular, tendo por único propósito efetivar e legitimar a contratação direta de empresa livremente escolhida para a execução das obras e serviços de engenharia atinentes ao Projeto"Primeira Escola".

Outro elemento importante que leva à conclusão de que ocorreu verdadeira simulação da permuta, trata-se do fato de que não se poderia, sequer, considerar a existência desta, já que não se percebe qualquer equivalência entre os supostos objetos permutados, mas, sim, um negócio ilícito, onde o Município entrega um bem imóvel, e recebe, em troca, uma promessa futura de execução de obras públicas (prestação de serviços).

Referido entendimento mostra-se ainda mais evidente ao se constatar que os imóveis (lotes) onde foram ou seriam executadas as três obras públicas condizente ao Projeto Primeira Escola, a cargo da empresa ENGEFOR, são de titularidade do próprio Município (Rua José Agostinho, Bairro Bom Retiro - Loteamento Oswaldo Barbosa Pena II), doado pela União, conforme certidões de fls. 452/455. E os lotes 01 a 08 foram cedidos ao Município pela empresa Mineração Morro Velho (fls. 463/466) Termo de compromisso.

Feitas todas essas considerações, o ato ímprobo consistiu na"maquiagem"realizada com o único propósito de afastar o impedimento legal de prévia licitação na contratação dos serviços públicos pretendidos, mediante suposta permuta de bem público concedida à empresa ENGEFOR, e, por via transversa, a contratação direta da empresa ENGERAL, cujos sócios apresentam inegável vínculo pessoal e familiar com o Prefeito Municipal, finalidade, portanto, desamparada de lei e configuradora de desvio de poder.

E, não fosse por tudo isso, o valor em questão, seja do imóvel supostamente permutado, seja o da execução das obras das escolas, sequer estaria na faixa prevista na Lei Federal 8.666/93 como de possível dispensa de licitação (art. 24, II, c/c o art. 23, II, c), o que constitui mais um fundamento para a configuração da improbidade administrativa, tal como decidido em primeiro grau.

E não vejo dúvida de que o fato de ter a empresa Engefor, e depois a empresa Engeral, aceitado a contratação direta sem atentar para as condições de dispensa ou de inexigibilidade da licitação, é-lhes oponível pelo só contexto de vedação expressa contida na própria legislação de licitação.

A só condição descritiva contida no art. 7º, § 1º, § 4º e § 9º, da Lei Federal 8.666/93, sem dúvida alguma, não permitiria às empresas rés e aos seus sócios a simples aceitação de contratação direta dentro do preço estabelecido no contrato sem exigir da Administração Pública fosse declarada as condições do art. 24 ou do art. 25 da mesma norma de contenção, o que, objetivamente, não supõe a despreocupada aceitação do negócio que não se mostrava lícito em termos de forma ou de condições.

De fato, as condições do art. , II, da Constituição Federal, estabelecem a condicionante do princípio da legalidade como elemento de lineamento da ação individual de modo a inviabilizar a pretensa liberdade individual de contratação direta com a Administração já que em categoria de princípio, todo e qualquer serviço público só pode ser obtido do particular, com o precedente procedimento de licitação e por meio escrito em face da necessidade de transparência de prestação de contas, de modo que a vedação de contratação oficiosa e fora dos parâmetros da legalidade importa no dever do particular não apenas de observar a regularidade do procedimento licitatório, ou de sua dispensa ou inexigibilidade, como condição legal para a aceitação do contrato, como a existência de contrato escrito específico sobre o conteúdo da contratação.

E não há como sustentar o erro de direito como elemento capaz de afastar a responsabilidade civil do particular porque a própria previsão contida no art. 37, XXI, da Constituição Federal, põe às claras o dever de contratação pela via da licitação, o que impõe ao particular o de vigília todas as vezes que contratar com o poder público sem o respectivo processo licitatório, sendo certo que ignorar as condições objetivas e excepcionais das hipóteses de inexigibilidade ou desnecessidade que estão previstas de forma específica na legislação específica, significa incorrer em ação culposa em ambas as modalidades possíveis.

Daí porque o agente que contrata diretamente sem exigir do Poder Público, as condições declaratórias de dispensa ou inexigibilidade, age, primeiramente, de forma negligente porque conhece a proibição e tem como atingir o conhecimento das condições legalmente expostas pela só verificação ou por consulta, mas a ignora furtivamente para obter o proveito econômico do contrato e, concomitantemente, de forma imprudente porque mesmo tendo conhecimento da necessidade da licitação e das condições de dispensa e ressarcimento, produz a contratação ilícita confiando na impunidade.

Absolutamente previsível a condição ilegal daquele que contrata diretamente com a Administração de forma oficiosa e sem o regular processo de licitação, ou sem que haja um ato declaratório público e escorreito, da inexigibilidade, ou da dispensa, porque bastaria observar tais condições contidas na legislação para concluir que o seu reconhecimento exigiria regular processo administrativo e valores dentro daqueles declinados, e o só fato da contratação ultrapassar o valor de alçada do contrato já seria um sinal de alerta de que a dispensa ou a inexigibilidade, não seria válida e, portanto, exigiria que se tomassem maiores cuidados objetivos a fim de não lesar o interesse público e ser responsabilizado pelo ilícito.

Diante deste contexto, por tudo o que foi visto, restou demonstrado, inquestionavelmente, que o primeiro requerido, na qualidade de representante do Município de Nova Lima, com participação das empresas requeridas e dos sócios destas, dispensou indevidamente licitação que se fazia necessária para a contratação de obras e serviços de engenharia, nos termos da Lei Federal 8.666/93 - artigos 24, 25 -, mediante celebração de acordo comercial ilícito e intencionalmente travestido de contrato de permuta, para o qual também não houve licitação para a escolha do permissionário, com nítido beneficiamento das empresas ENGEFOR e ENGERAL e seus respectivos representantes, esta última com sócios intimamente relacionados a si, o que reafirma a ilegalidade do suposto contrato de permuta para a construção de três edifícios do Projeto"Primeira Escola", inviabilizando por completo a possibilidade do Poder Público selecionar propostas mais vantajosas, o que configura inegáveis atos de improbidade administrativa dispostos no art. 10, VIII, e art. 11, I, ambos da Lei Federal 8.429/92.

As contratações diretas somente se mostram possíveis em situações excepcionais, devidamente demonstradas, o que não se verificou nos autos, já que o serviço contratado, qual seja, a execução de obra futura de engenharia correspondente a três edifícios denominados" Primeira Escola "não são singulares, nem dizem respeito a remanescente de obra ou hipótese amparada em situação emergencial, que pudesse fundamentar contratação direta por dispensa de licitação, ou mesmo situação que demonstrasse inviabilidade de competição, conforme preceituam os artigos 24 e 25, ambos da Lei Federal 8.666/93.

Também não se admite, na presente ação, a dispensa licitatória fundada no art. 17, I, alínea c, da Lei Federal 8.666/93 e art. 20, I, b, da Lei Orgânica Municipal de Nova Lima, que autoriza a alienação de bens imóveis diretamente, sem licitação, no caso de permuta, por outro imóvel que atenda às necessidades da Administração Pública (nos termos do inciso X, do art. 24, do mesmo Diploma Legal), vez que inexistentes, na transação comercial celebrada entre o Município e a empresa ENGEFOR, os elementos típicos e as formalidades legais atinentes ao contrato de permuta.

Ao contrário, o que se tem é uma situação forjada e simulada pelos requeridos, sobretudo o primeiro (Carlos Roberto Rodrigues), quarto (Rodrigo Stehling Boaventura), quinto (José Aguinaldo Porto) e sexto (Renato Abdanur Ferreira Porto), tendo por fim imediato dar ares de legalidade à negociação, afastando fraudulentamente a necessidade de realização de certame licitatório, com isso, caracterizando sua verdadeira intenção, qual seja, dispor livremente do patrimônio público como se fosse próprio, não se descurando de que a alienação e a permuta de bem público diz respeito, diretamente, com a preservação do patrimônio público, sendo que o administrador público não possui qualquer margem de discricionariedade em atos que tais, estando sujeito à legalidade estrita.

E, ainda que tenham sido as permissões de uso de imóvel público precedidas de atos normativos, assim como a simulada permuta autorizada pela Lei Municipal 2.099/2009, não há como constatar boa-fé no caso, nem mesmo em relação à alegação do ex-alcaide de que se valeu do respaldo de tais normas e da sua assessoria jurídica. É de sabença geral no meio jurídico que cessões/permutas de imóveis públicos são precedidas de formalidades legais, mormente de licitação, mormente tendo em conta o valor no caso, como já exaustivamente ressaltado, e devem ocorrer com a mais absoluta objetividade, sem favorecimentos pessoais, como ocorridos no caso.

Também é de senso comum a máxima segundo a qual um erro não justifica outro, e, ainda que tivessem respaldo em lei, e mesmo em decreto, é de sabença geral que a Administração Pública deve estrita obediência ao princípio da legalidade, assim como aqueles que com ela contratam, devendo observância, ademais, aos princípios que a regem.

Desse modo, todas as evasivas e tentativas dos requeridos de tentarem dar ar de legalidade às permissões de uso, permuta e posterior contrato de empreitada para a execução das obras não afastam a qualificação dos atos como ímprobos, sob pena de se estabelecer perigoso precedente neste sentido, e de banalizar o sentido da lei.

O dolo, assim, é inato às condutas no caso, uma vez que detectável de plano. Os fatos, por si sós, evidenciam a presença do elemento subjetivo.

Oportuna a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, segundo a qual:

(...) inexiste na Lei Federal nº 8.666/93 autorização para a construção de prédios públicos com dispensa de licitação. Que espécie de"permuta"é essa que, para ser consolidada, implica em burla à lei de licitações? Indiferente, in casu, se a empresa A ou B, de parente ou não do Prefeito será a executora da obra. Excetuam-se, por óbvio, as hipóteses de dispensa, que não se aplicam ao presente caso, evidentemente.

A resposta é simples: a do tipo" ilícita ". Sim, porque, do ponto de vista do direito material, uma permuta, como de resto todo negócio jurídico, para ser válida, há que ter objeto lícito. Volvendo ao caso concreto, tem-se que a contraprestação que coube à empresa Engefor é ilícita, já que se consubstancia na execução de obra de elevado valor sem licitação (...)

No mais, mesmo que não se pudesse falar em efetivo prejuízo ao patrimônio público, o que não é o caso, já que ao dano ocasionado pela simulada permuta devem-se somar os danos decorrentes da anterior utilização do bem público, sem qualquer contraprestação, decorrente de sucessivas permissões de uso que fizeram parte da trama ilícita e fraudulenta discutida nestes autos, ainda assim haveria ato ímprobo, decorrente da dispensa ilegal da licitação, ou seja, o dano é preconcebido pela lei, bastando a comprovação do aludido fato antecedente - fraude ou a indevida inexigibilidade de licitação -, para a concretização do dano.

O art. 10 da Lei de Ação Civil Pública deve ser interpretado da mesma forma em que se interpreta o art. 4o da Lei de Ação Popular, já que, nas duas hipóteses, o legislador explicitou as hipóteses fáticas em que o dano ao erário é presumido.

Não se olvide que o aludido ato ímprobo (art. 10) retrata, na realidade, o injusto penal encartado no art. 89, caput, da Lei de Licitações.

Digno de nota, ademais, o art. 21 da Lei Federal 8.429/92, segundo o qual, a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento (inciso I).

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a indevida dispensa da realização de licitação gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. 1. Com efeito,"segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento"(AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/03/2017). 2. O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492/1992"conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Assim, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa."(Resp 769.741/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20/10/2009). 3. Recurso especial provido. (REsp 1691004-MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julg. 05/03/2018, pub. 19/03/2018)

Este egrégio tribunal não discrepa:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEGITIMIDADE ATIVA - MINISTÉRIO PÚBLICO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL - INOBSERVÂNICA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS - OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ADMINISTRATIVOS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS EM SENTENÇA CRIMINAL - APLICABILIDADE DAS SANÇÕES DO ARTIGO 12 DA LEI 8.429/92 - SENTENÇA MANTIDA. 1. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação visando proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. 2. Caracterizada a ilegalidade decorrente da contratação direta fora das hipóteses excepcionais da lei e demonstrado o prejuízo causado ao erário público, devem os réus responder de acordo com as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92). 3. De acordo com precedentes da Segunda Turma do STJ, a" indevida dispensa de licitação, por impedir que a Administração Pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema "(Recurso Especial nº 817921/SP (2006/0026590-0), 2ª Turma do STJ, Rel. CASTRO MEIRA. j. 27.11.2012, unânime, DJe 06.12.2012)> (TJMG - Apelação Cível 1.0183.10.016149-0/001, Relator (a): Des.(a) Armando Freire, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/03/2015, publicação da sumula em 25/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CÍVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DISPENSA DE LICITAÇÃO - ARTIGO 24, DA LEI 8.666/93 - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS. A contratação de serviços sem prévia licitação, bem como sem prévio procedimento de comprovação das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, caracteriza ato de improbidade do agente político. As sanções previstas no art. 12, da Lei 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao Magistrado a sua dosimetria, levando em consideração a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo legal. Recursos providos em parte. (TJMG - Apelação Cível 1.0177.10.001800-7/001, Relator (a): Des.(a) José Antonino Baía Borges, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2015, publicação da sumula em 30/06/2015)

Nestes termos, os argumentos de inexistência de improbidade administrativa, seja sob o fundamento de que as operações foram de acordo com a lei, seja ao fundamento de inexistência de comprovação de má-fé na conduta dos agentes não devem prevalecer, não havendo como afastar a conclusão a que chegou o culto sentenciante quanto à configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, VIII, e 11, I, da Lei Federal 8.429/92, em que pese toda a argumentação tecida nos recursos.

Quanto à penalidade propriamente dita, determina o art. 37, § 4º, da Constituição da República, que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O art. 12 da Lei 8.429/92 prevê:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Sabe-se que o entendimento predominante, em doutrina e jurisprudência, é no sentido de que não são necessariamente cumulativas as sanções desse dispositivo, cabendo ao magistrado a sua dosimetria, como, aliás, deixa claro o seu parágrafo único, ao dispor que, na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único).

A respeito da apreciação da aplicabilidade das penalidades em sede de ação civil pública, ensina Maria Sylvia Zanella de Pietro, que:

(...) a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidos na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. (In,"Direito Administrativo", Atlas, 14ª edição, 2001, p. 689)

No caso dos autos, não há como negar que o comportamento dos requeridos revela seu menosprezo à lei e aos princípios constitucionais, cabendo-lhes a sanção de suspensão dos direitos políticos, nos prazos previstos na sentença - 8 (oito) anos para o réu Carlos Roberto Rodrigues e 5 (cinco) anos para os requeridos Rodrigo Stehling Boaventura, José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto -, eis que a imposição deu-se em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a gravidade e a reprovabilidade das condutas perpetradas, e a incursão em mais de um dos dispositivos legais - art. 10, VIII, e 11, I, ambos da Lei de Improbidade Administrativa.

Lado outro, por tudo o que foi visto nos autos, também correta a proibição, aos réus, de contratarem com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, no entanto, com redução do prazo imposto na sentença, que incorreu em erro material.

Com efeito, a norma de contenção, neste ponto, impõe a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, no entanto, o digno juízo aplicou o prazo de 10 (dez) anos, ou seja, o dobro, o que deve ser corrigido nesta Instância, tratando-se de mero erro material.

Por sua vez, descabida a pretensa aplicação analógica dos artigos 70 e 71, ambos do Código Penal, já que não se trata de condenações operadas em vários processos de improbidade administrativa, não tendo o juízo somado as penas previstas em relação aos artigos 10 e 11, mas aplicou duas do tipo mais grave - art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa -, inexistindo qualquer reparo a se fazer neste aspecto.

Com razão os apelantes quanto ao questionamento de ocorrência de bis in idem no tocante às penas de reversão do imóvel objeto da permuta, e pagamento, pela ré ENGEFOR, ao Município de Nova Lima, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, além da determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal, eis que foram objetos do Termo de Ajustamento de Conduta aludido acima (fls. 1.476/1.499), homologado pela sentença de fls. 1500, devendo, por isso, serem decotadas.

Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento parcial aos recursos, para:

a) reduzir o prazo da sanção cominada a todos os réus de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, como expressamente previsto no art. 12, II, da Lei Federal 8.429/92;

b) decotar da sentença as penas de reversão do imóvel objeto da permuta e de pagamento, pela ré ENGEFOR, ao Município de Nova Lima, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, bem como da determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal, ante a ocorrência de bis in idem.

Ficam mantidas as demais determinações contidas na sentença.

Tendo em vista a sucumbência mínima do apelado, deverão os apelantes arcarem integralmente com as custas recursais.

Sem honorários recursais, por não terem sido arbitrados honorários sucumbenciais em primeiro grau, uma vez que indevidos na espécie.





DES. JAIR VARÃO

V O T O

Sr. Presidente,

Peço vênia ao i. Des. Relator para dele divergir, pelos motivos a seguir expostos.

Adoto o seu substancioso relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de todos os recursos.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, passo à análise, em conjunto, das" preliminares "arguidas pelos recorrentes.

I - NULIDADE DA SENTENÇA

Os terceiros recorrentes sustentam que a sentença é incongruente em face da anterior decisão homologatória do TAC.

Razão lhes assiste.

A matéria é simples e versa sobre a existência de dolo comprovado das partes que se pretende acusar.

Com efeito, dessume-se da cópia do TAC às fls. 1.476/1.483 que as partes transigiram em relação aos pedidos de caráter anulatório e indenizatório, com homologação de tal acordo pela decisão de fl. 1.500.

Assim, as condenações constantes na sentença de fls. 1.654/1.659 de reversão do imóvel localizado no" Vila da Serra ", lote nº. 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima, bem como o pagamento, pela parte ré ENGEFOR ao referido Município, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, devem ser decotadas, porquanto tais questões já foram objeto de autocomposição pelas partes por meio do TAC acima mencionado e homologado pelo juízo a quo.

Ademais, configura bis in idem a condenação da Municipalidade em ressarcir à ENGERAL pela obras realizadas, porquanto tal questão já restou definida no referido TAC, bem como que, a seguir será exposto, tal sociedade não possui legitimidade para recebimento de quaisquer valores do Município de Nova Lima, porquanto inexistente relação jurídica entre tais partes.

Nesse ponto, afasto a alegação dos segundos recorrentes de extinção total do feito, já que tal TAC não englobou todos os pedidos da presente ação, tendo o juízo a quo ressaltado o prosseguimento da demanda"em relação ao pedido de reconhecimento da prática de ato de improbidade."(fl. 1.500).

II - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº. 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS

O primeiro recorrente, Carlos Roberto Rodrigues, sustenta a inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA) aos prefeitos municipais ao argumento de que a responsabilização destes encontra abrigo em normatização especial, qual seja, o Decreto-Lei nº. 201/67.

Sem razão, contudo.

O Supremo Tribunal Federal posiciona-se no sentido de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, estão sujeitos a um duplo regime sancionatório, submetendo-se tanto à responsabilização civil pela prática de ato configurador de improbidade administrativa, quanto à responsabilidade político-administrativa por crimes de responsabilidade, seja decorrente da aplicação da Lei nº. 1.079/50, seja da incidência do Decreto-Lei nº. 201/67.

Isso porque os atos de improbidade administrativa praticados pelos agentes políticos não coincidem com aqueles tipificados como crimes de responsabilidade, tratando-se, ainda, de ilícitos que não ostentam a mesma natureza jurídica, não havendo que se falar, portanto, em ocorrência de bis in idem.

A Constituição da República ao estabelecer, em seu art. 37,§ 4º, as sanções pela prática de atos de improbidade administrativa, a serem aplicadas na forma e gradação previstas em lei, não exclui os agentes políticos de seu âmbito de aplicação, à exceção dos atos de improbidade administrativa do Presidente da República, os quais são tipificados como crimes de responsabilidade (art. 85, V, da CR/88), sujeitando-se, portanto, às sanções respectivas.

Especificamente quanto aos Prefeitos, as regras materiais para a configuração dos crimes de responsabilidade estão previstas no art. 29-A,§ 2º, da CR/88, segundo o qual"constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária."Percebe-se que em referido dispositivo o ato de improbidade administrativa não está tipificado como crime de responsabilidade do Prefeito Municipal.

Ademais, a finalidade da ação de improbidade administrativa é a tutela da moralidade administrativa, ostentando nítida natureza civil, punindo o agente ímprobo com a suspensão de seus direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de seus bens e ressarcimento ao erário, tudo na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Consoante posicionamento doutrinário:

"Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa. Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade.

A doutrina, em geral, procura distinções quanto ao sentido de probidade e de moralidade, já que ambas as expressões são mencionadas na Constituição. Alguns consideram distintos os sentidos, entendendo que a probidade é um subprincípio da moralidade. Para outros, a probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais. Outros ainda sustentam que, em última instância, as expressões se equivalem, tendo a Constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, § 4º). Em nosso entender, melhor é esta última posição. De um lado, é indiscutível a associação de sentido das expressões, confirmadas por praticamente todos os dicionaristas; de outro, parece-nos desnecessário buscar diferenças semânticas em cenário no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim - a preservação do princípio da moralidade administrativa. Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade. (CAVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 599).

Por sua vez, os crimes de responsabilidade possuem natureza político-administrativa, cujo objetivo precípuo não é a punição do agente político ou o ressarcimento ao erário, mas sim o de "promover a destituição do cargo daqueles agentes políticos que se demonstraram inaptos para o exercício de suas funções, bem como impedir que estes venham a exercê-las novamente em um futuro próximo. Por isso mesmo, seu escopo é limitado." (Trecho do voto do i. Min. Roberto Barroso, quando do julgamento da Pet 3240 AgR, DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018).

Percebe-se, portanto, ante a distinção de objetivos e naturezas das ações de improbidade administrativa e dos processos de responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade, a inexistência de bis in idem.

Nesse sentido é o posicionamento firmado pelo Pleno do STF:

"Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa.

1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição.

(...)

(Pet 3240 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018)

Na mesma linha é o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 A AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO. PREFEITO. ENVIO DE PROJETO DE LEI DE EFEITOS CONCRETOS COM INTUITO DE FAVORECER PESSOA JURÍDICA ADMINISTRADA POR FAMILIARES. APROVAÇÃO POSTERIOR PELA CÂMARA MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA NO CASO DOS AUTOS. DOLO. PRESENÇA. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL POR FALTA DE TIPICIDADE CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

(...)

III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o conceito de agente público estabelecido no art. 2º da Lei n. 8.429/92 abrange os agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/67, com a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa e respectivas sanções civis (art. 12, da LIA).

(...)

(REsp 1693167/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 12/12/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO. DESPESAS EM VIAGENS. NÃO COMPROVAÇÃO. HOSPEDAGEM. AUSÊNCIA DE PERNOITE. AGENTE POLÍTICO. LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ÚNICA PENALIDADE APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HISTÓRICO DA DEMANDA

(...)

APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967 e na Lei 1.079/1950.

(...)

(REsp 1761202/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 11/03/2019)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE.

DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS.

DESPROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO.

(...)

2. Os agentes políticos municipais (aí incluídos os Prefeitos) submetem-se aos ditames da Lei 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei nº 201/1967, em face da inexistência de incompatibilidade entre esses diplomas.

(...)

(AgInt no REsp 1615010/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 28/08/2018)

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça não é discrepante:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECRETAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO , DA LEI Nº 8.429/92. REQUISITOS. PREENCHIMENTO.

I. Segundo entendimento pacificado no colendo Superior Tribunal de Justiça, os agentes políticos se submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0549.17.001964-6/002, Relator (a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/04/2019, publicação da sumula em 30/04/2019)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINAR DE INAPLICABILIDADE DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS - REJEITADA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - REJEITADA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - NÃO EVIDENCIADA - REFORMA DA SENTENÇA. - A jurisprudência do STJ"firmou-se no sentido da aplicabilidade das normas da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, haja vista que ela não se mostra incompatível com o Decreto-Lei 201/67"(AgInt no REsp 1576604/RN).

(...)

(TJMG - Apelação Cível 1.0637.09.068772-3/001, Relator (a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2019, publicação da sumula em 26/04/2019)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. APLICAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. IRREGULARIDADE NA UTILIZAÇÃO DE VERBAS DO CONVÊNIO FIRMADO ENTRE O MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO E O ESTADO DE MINAS GERAIS. PAGAMENTO DOS VALORES À CONSTRUTORA ANTES DA FINALIZAÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO. RETIRADA DO NOME DO MUNICÍPIO DO SIAFI. ADOÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS LISTADAS NO ART. 10, § 2º DO DECRETO ESTADUAL Nº 43.635/03. INDISPONIBILIDADE DE BENS E VALORES.

- A Lei nº 8.429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, traz em seu bojo a descrição dos atos considerados ímprobos e a punição aplicável contra os agentes públicos que os praticarem e os terceiros que deles se beneficiarem. Tal diploma legal tem por objetivo coibir o desperdício dos recursos públicos, a corrupção, a desonestidade, o abuso de poder.

- Os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbidade administrativa, previstas na Lei nº 8.429/92 e às sanções em razão de crime de responsabilidade, regulamentadas pela Lei nº 1.079/50, pelo Decreto-Lei nº 201/1967 e pela Lei nº 7.106/83, que podem ser aplicadas de forma cumulativa sem que exista configuração de bis in idem, haja vista a compatibilidade material das sanções por ato de improbidade e dos crimes de responsabilidade.

(...)

(TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0611.03.003990-7/003, Relator (a): Des.(a) Ana Paula Caixeta , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da sumula em 12/03/2019)

Não há se falar em suspensão do presente feito até o julgamento pelo STF do ARE nº. 383235, convertido no RE 976566, submetido à sistemática da repercussão geral, porquanto o i. Min. Relator do referido recurso extraordinário não determinou a suspensão nacional de demandas idênticas.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL - REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - AFASTAMENTO - PRESCRIÇÃO - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE EX-PREFEITA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA DE ORIGEM - REJEIÇÃO - PEDIDO ALTERNATIVO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO - IMPOSSIBILIDADE DE ACATAMENTO - RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE - MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU - DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(...)

5. A pendência, no STF, da análise da matéria relativa à"possibilidade, ou não, de processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa, com base na Lei 8.429/92"(RE nº 976.566/PA, submetido à sistemática da repercussão geral), não enseja o sobrestamento do feito, uma vez que não foi proferida decisão determinando a suspensão nacional dos processos que versam sobre tal temática.

(...)

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.104525-5/003, Relator (a): Des.(a) Lailson Braga Baeta Neves (JD Convocado) , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/03/2019, publicação da sumula em 13/03/2019)

Ainda que tal recurso tivesse sido admitido na vigência do NCPC, a suspensão dos feitos versando matéria idêntica não ocorre de forma automática, porquanto o STF, resolvendo questão de ordem, no RE 966.177/RS, assentou que"a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la."

II - NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL

Sustenta o 3º apelante a nulidade da decisão que recebeu a inicial, porquanto proferida dentro do prazo para apresentação de defesa prévia.

Sem razão.

O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento pacífico no sentido de que o recebimento da inicial da improbidade administrativa sem a apresentação de defesa preliminar pelo requerido constitui nulidade relativa, dependendo da oportuna e efetiva comprovação do prejuízo pelo interessado.

Nesse sentido o entendimento firmado pela 1ª Seção do referido Tribunal Superior:

"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL PROVIDOS.

1. O tema central do presente recurso está limitado à análise da eventual nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, relacionado à notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar em sede de ação de improbidade administrativa.

2. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de defesa prévia previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, que regula o processo e o julgamento "dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos". Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que o eventual descumprimento da referida fase constitui nulidade relativa: HC 110.361/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 31.7.12; HC 97.033/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de 12.5.09.

3. Efetivamente, as Turmas de Direito Público deste Tribunal Superior divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma afirmava que o desrespeito ao comando do dispositivo legal significaria a inobservância do contraditório preliminar em ação de improbidade administrativa, o que importaria em grave desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a inexistência da notificação prévia somente configuraria nulidade caso houve comprovação de prejuízo em razão do descumprimento do rito específico.

4. É manifesto que o objetivo da fase preliminar da ação de improbidade administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da demanda, em razão das graves consequências advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto, apesar de constituir fase obrigatória do procedimento especial da ação de improbidade administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da não observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízos.

5. Ademais, não seria adequada a afirmação de nulidade processual presumida, tampouco seria justificável a anulação de uma sentença condenatória por ato de improbidade administrativa após regular instrução probatória com observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, a qual, necessariamente, deve estar fundada em lastro probatório de fundada autoria e materialidade do ato de improbidade administrativa. Todavia, é necessário ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos casos em que houver julgamento antecipado da lide sem a oportunização ou análise de defesa prévia apresentada pelo réu em ação de improbidade administrativa.

6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.194.009/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.5.2012; AgRg no AREsp 91.516/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg no REsp 1.225.295/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 6.12.2011; REsp 1.233.629/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14.9.2011; AgRg no REsp 1.218.202/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp 965.340/AM, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007.

7. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, é relativa e que não houve indicação ou comprovação de prejuízos em razão do descumprimento da norma referida.

8. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1008632/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2015, DJe 09/03/2015)"

In casu, o ora terceiro recorrente sequer alegou a existência de prejuízo pelo recebimento da inicial sem a prévia apresentação de defesa preliminar, razão pela qual não há se falar em nulidade de tal decisum.

IV - MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Trata-se de ação civil movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face de Carlos Roberto Rodrigues, ENGEFOR Engenharia e Construção Ltda., ENGERAL Construções Ltda., Rodrigo Stehling Boaventura, José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto objetivando a responsabilização destes por suposta prática de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa indevida de licitação, a partir de um contrato de dação em pagamento firmado entre o Município de Nova Lima, representado pelo primeiro requerido, e a segunda requerida, representada pelo quarto réu, a qual se comprometeu a construir três edifícios do projeto"Primeira Escola"recebendo, em troca, a titularidade de imóvel público municipal, mas que, ao invés de realizar referidas obras, subcontratou a terceira requerida, representada pelos quinto e sexto réus, para execução de tal projeto.

Pois bem.

A Constituição da República, em seu art. 37, XXI, estabeleceu, como regra, a obrigatoriedade da licitação, no que tange à contração, pela Administração Pública, de obras, serviços, compras e alienações.

Nos termos do art. , da Lei nº. 8.666/93, a qual regulamenta referido dispositivo constitucional,"a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

Em outras palavras,"a obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais. Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração."(Acórdão nº 34/2011 - TCU - Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, j. 19/01/2011).

Percebe-se, portanto, que, nos termos constitucionais (art. 37, XXI, da CR/88) e legais (art. , da Lei nº. 8.666/93), a regra é a contratação, pela Administração Pública, de obras, serviços, compras e alienações, mediante prévia licitação, sendo exceções as hipóteses que justifiquem a não realização do procedimento licitatório; e, como exceção, devem ser interpretadas restritivamente.

Nesse sentido, Adilson Abreu Dallari, proclama que" a exigibilidade da licitação deve ser interpretada extensivamente, ao passo que a dispensa exige interpretação restritiva "(Aspectos Jurídicos da Licitação, Saraiva, 6ª ed., 2003, p. 49).

In casu, restou incontroverso nos autos que a execução das obras destinadas à construção de três edifícios públicos denominados" Primeira Escola "foi acordada entre o Município de Nova Lima, representado pelo primeiro requerido, e a sociedade ENGEFOR Engenharia e Construção Ltda. (segunda ré), representada pelo terceiro requerido, sem o prévio procedimento licitatório, mas sim por meio de um contrato de dação em pagamento de bem imóvel pertencente à Municipalidade MEDIANTE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA.

Referida hipótese de não realização de licitação encontra amparo legal.

O art. 17, I, a c/c art. 24, ambos da Lei 8666/93 dispõem ser dispensável a licitação, in verbis:

"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

(..)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

"X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;"

Mediante autorização legislativa foi, desta forma, viabilizada a construção de três prédios em valor maior do que o lote dado em pagamento, a fim de que se estabelecessem escolas.

O lote objeto da dação em pagamento estava, anteriormente ao fato de tal negociação, cedido à Empresa ENGEFOR, conforme contrato juntado aos autos, havendo situação antecedente a tal contrato onde a empresa inclusive já havia instalado "stand" de vendas no local.

Tal conduta do primeiro requerido encontra respaldo na LOM o qual possui a seguinte redação:

"Art. 20 - A alienação de bens municipais, subordinada à comprovação da existência de interesse público, será sempre precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I. Quando imóveis, dependerá sempre de autorização legislativa e concorrência. Somente poderá ser dispensada a concorrência mediante prévia autorização do Legislativo, nos casos abaixo enumerados:

(...)

c) dação em pagamento;"

O art. 108 da referida LOM é categórico ao afirmar que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

A ressalva estabelecida pela LOM aqui se manifesta de forma clara.

O que nós temos na espécie - e eu vou comprovar aqui e os autos dizem - é uma dação em pagamento feita através de um imóvel não afetado a uma benfeitoria útil em imóvel afetado para uso justificado de matéria de altíssimo interesse municipal, ou seja, um dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro, que é o da educação.

Inicialmente, o que temos aqui é o instituto de uma dação em pagamento, na qual o Município de Nova Lima entregou um imóvel cujo uso já estava cedido, de determinado valor especificado, para a quitação de uma obra de valor superior, conforme comprovado em laudos periciais, como a seguir será demonstrado.

Não há, portanto, que se questionar o negócio jurídico celebrado com aval legislativo, inclusive.

Ainda que se entendesse pela existência de uma permuta, tal negociação encontrar-se-ia amparada pelo disposto no art. 17, I, b, da Lei nº. 8.666/93 c/c art. 108, da LOM.

O art. 108, da LOM é claro. Ratifica a Lei nº. 8.666 ao estabelecer que é necessário que seja votada uma lei para que haja transferência de imóvel do município. Imóvel, repito, que não era afetado, mas sim um bem desafetado. O que é um imóvel desafetado? É aquele que é disponível ao município. E isso é princípio curial de Direito Administrativo. Imóvel disponível que foi dado em pagamento de obra afetada ao interesse público.

Trata-se da elementar noção do que seja bem público e sua utilização.

A realidade original não está na dação em pagamento de um terreno e sim no recebimento da construção de três prédios, que não foram objeto de pagamento pelo Município, em contraprestação de uma cessão de lote de valor apurado pela perícia como sendo inferior ao beneficio recebido pela municipalidade.

Mediante manifesta pressão do Órgão Ministerial, tal lote foi devolvido, conforme termo de ajustamento de conduta firmado entre as partes, sem a comprovação da devolução da contraprestação por parte do município (fls. 1.487/1.491) referente ao devido pagamento que este passou a ser obrigado a partir de tal TAC. Fato é que se criou, aqui, uma obrigação recíproca, inclusive, ratificada posteriormente por lei. Obrigação de pagamento que o Município de Nova Lima não comprova ter cumprido, e que o Ministério Público nada fez ou faz para ver saldada. Aqui nasce outro ponto górdio do presente processo, uma vez que nas obrigações recíprocas bilaterais, na forma da Lei:

Art. 476 . Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. (Código Civil de 2002).

Mais que isso, houve o acordo celebrado entre as partes, uma das partes acreditou e contratou um terceiro subempreitando o contrato, assumindo a responsabilidade e arcando com o custo. Depois, mediante visível pressão - o que se observa nos autos - desistiu do bem e efetivamente, hoje, enquanto empresário, enquanto pessoa jurídica, enquanto seus sócios, vê-se ameaçado a ser obrigado a parar de trabalhar. O absurdo grita!

Repita-se, houve a reversão do imóvel localizado no "Vila da Serra", lote nº. 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima, bem como o pagamento, pela parte ré ENGEFOR ao referido Município, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou de acordo, inicialmente, em cessão de uso e, posteriormente, em contrato que atendeu a todas as exigências legais. Mais que a reversão houve a cobrança por uma ocupação presumidamente legítima.

A indagação neste ponto é clara: Será que o Município poderia vender ou dispor deste bem em dação em pagamento? No Código Civil se estabelece a regra de que os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno são públicos e, se determinado bem público está afetado, ou seja, a ele foi dada uma finalidade específica (de interesse público), esse bem não pode ser objeto de nenhuma transação.

Mas, afetado?!?!? Como assim afetado?!?!? Bens afetados são: bens de uso comum do povo e bens de uso especial. Os bens de uso comum do povo são aqueles que podem ser utilizados livremente pela população, por exemplo: praças, rios, praias, ruas etc. E os bens especiais são os bens que visam à prestação de serviços públicos. Como exemplos de bens de uso especial, podemos citar: escolas públicas, postos de saúde, etc.

Como exceção à inalienabilidade, existem os bens desafetados, uma vez que a eles não foi dada nenhuma destinação pública específica. Portanto, APENAS os bens públicos desafetados podem ser vendidos, cedidos, negociados, dados em pagamento. E é o caso em questão! Um imóvel desafetado em área que ainda era de expansão, longe da sede da Comarca, disponibilizado em prol do pagamento da construção de escolas, bens afetados, que foram acrescidas ao patrimônio do Município de Nova Lima, sem, contudo, a contraprestação até o momento, o que fere o PRINCÍPIO DA MORALIDADE E DA BOA FÉ que deveria ser alvo - este sim - da atuação do Ministério Público.

Fato é que o lote, não afetado, foi dado em dação em pagamento de uma benfeitoria executada em forma de três bens públicos afetados. Para tal houve autorização do Legislativo na forma do art. 20, I, c, da LOM.

Ofende as mais comezinhas noções de bom senso acreditar que, dolosamente, alguém se arriscaria à construção de três prédios sem a mais elementar boa-fé. Não se admite risco sem perspectiva de proveito à custa própria de quem se arrisca.

Portanto, a hipótese leonina de sanção administrativa por conduta atribuída de improbidade é absurda, cruel, covarde e oportunista, uma vez que pretende punir quem só prejuízo teve, prejuízo que afeta a todos os envolvidos, menos à alegada vítima, ou seja, o Município de Nova Lima, o qual se viu envolvido em um imbróglio, estando, até hoje, inadimplente no tocante às obrigações que assumiu no Termo de Ajustamento de Conduta acima citado.

Ainda que se entendesse pela ilegalidade da negociação firmada entre as partes, não se pode olvidar que o ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei 8.429/92, não pode ser identificado apenas como aquele que deixa de cumprir algum ditame legal/constitucional, sendo imprescindível a atuação transgressora dos deveres de retidão, da boa-fé, da boa-administração e de lealdade ao interesse público, vale dizer, a improbidade administrativa é a injuridicidade qualificada pelo elemento subjetivo do agente.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

(...)

3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público." (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto"(Alexandre de Moraes, in"Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)."(REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)

(...)

(REsp 734.984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 16/06/2008)

Em outras palavras,"a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave."(AgRg no AREsp 83.233/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 03/06/2014).

Consoante a sempre precisa lição do em. administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:

"(...) a administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. (...)

Márcio Cammarosano, em monografia de indiscutível valor, sustenta que o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas. Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma norma de moral que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria."(Curso de Direito Administrativo. 29ª ed., rev. e atual. até a EC 68/11, São Paulo, Malheiros, 2012, pp. 122 e 123).

No caso, renovando vênia ao i. Relator, entendo que a atuação dos requeridos não foi pautada pela má-fé ou deslealdade aos interesses da Administração Pública, vale dizer, não restou comprovada a presença do elemento subjetivo na conduta dos réus imprescindível para a configuração do ato de improbidade administrativa. Ao contrário, existem indícios de que havia no ato celebrado a manifesta presunção de legalidade por parte de seus signatários.

Lado outro, inexiste na espécie qualquer dano ao erário apurado. Mesmo sendo de valor inferior às escolas recebidas pela municipalidade, o lote de terreno foi recuperado pela Prefeitura de Nova Lima em manifesto enriquecimento sem causa, isso somado a uma indenização pelo tempo no qual o imóvel ficou sob uso da empresa ENGEFOR. Não há prejuízo comprovado nos autos, senão ganho manifesto à municipalidade.

A má-fé não pode ser presumida. É necessário que haja indícios de má-fé. Ora, qual o indício de má-fé que se tem nos autos se, efetivamente, o valor de um ativo imobilizado recebido é menor do que o valor de um serviço, ou seja, um ativo ilíquido ao qual a empresa se obrigou? Eu gostaria de saber onde está a má-fé.

A respeito, decisões desta Câmara:

PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE - RESSARCIMENTO - EX PREFEITO PERMUTA DE EQUIPAMENTOIS - DANO AO ERÁRIO - NÃO COMPROVADO - SENTENÇA MANTIDA.

Sem demonstração de prejuízo real para o erário público, devidamente comprovado no processo de conhecimento, não há fundamento para condenação em ressarcimento.

(TJMG , Apelação Civel n. 1.0701.08.219593-7/001, Rel Jair Varão, 25/01/2013)

REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DOAÇÃO DE IMÓVEL A PESSOAS DE BAIXA RENDA - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - AUSÊNCIA DE ATO IMPROBO.

A ação do administrador público de cessão de uso de bem público que posteriormente converteu-se em direito de propriedade, quando baseada em lei que possibilitou tal doação, não se configura em ato de improbidade administrativa, mormente no caso dos autos, em doação destinada a pessoas de baixa renda, em observância aos ditames constitucionais previstos nos artigos 3, III, c/c art. 5 XXII c/c art. 6 caput da Constituição Federal. Confirmada a Sentença no reexame necessário.

(TJMG, Apelação Cível n. 1.0000.17.081928-8/001, Rel Judimar Biber, 03/08/2018)

Quero destacar que termo de acordo não é confissão. Uma das coisas que fica claro quando se faz um acordo judicial ou um termo de ajustamento de conduta é que não existe ali embutido, necessariamente, uma confissão, porque não houve o devido processo legal. Não se pode considerar o TAC como uma confissão, a não ser que nos seus termos exista uma expressa confissão. Não se presume culpa contra qualquer pessoa física ou jurídica.

O que se verifica aqui é que, posteriormente a esse termo de acordo, houve efetivamente retrocessão do bem, que retornou ao patrimônio do Município de Nova Lima e tal retorno não se dá apenas por um reconhecimento de culpa, se dá, certamente, muito mais, por um fenômeno que assistimos hoje em dia, que é o da criminalização empresarial, ou seja, qualquer atividade empresarial, e digo o mais, qualquer atividade pública passa a ser várias vezes criminalizada por nosso livre entendimento. Então, a presunção de culpa passa a compor - em que pese até inconstitucional - toda a expectativa em que se observa uma cena onde consta o empresário, onde consta o administrador público.

Já, várias vezes, manifestei-me em relação à minha perplexidade quando vejo alguém se candidatar a algum cargo público. Temos uma realidade onde tudo que gira em torno do público é sempre suspeito e mal visto.

Do político eleito pela vontade popular ao empresário de obras públicas que gera empregos e executa o bem comum.

Quanto a este existe a presunção de culpa que vai desde a esfera fiscal, conforme aqui verificamos nas diversas ações onde se questionam autos de infração, que são muitas e muitas vezes desarmados judicialmente, passando pela trabalhista, entrando na administrativa e, não raro, na penal.

É fato! O primeiro requerido, Prefeito Municipal à época dos fatos, ao enviar o projeto de lei autorizativo à Câmara Municipal, tomou todas as precauções devidas para que a execução das obras ocorresse nos termos do projeto de Instituição da Educação Infantil do MEC, consoante art. 1º, § 1º e art. 2º, do referido projeto de lei (fl. 212).

Ademais, restou ainda definido que a transferência de titularidade do bem objeto da dação e que, posteriormente, foi alvo de devolução, somente iria ocorrer após a comprovação, pela Administração Pública, do atendimento de todas as exigências legais para a entrega das obras (art. 2º, § 2º, da Lei Municipal nº. 2.099/2009, fl. 213).

Ressalte-se que a dação em pagamento foi a forma encontrada pela Municipalidade para a satisfação dos interesses da população local no que tange à alta demanda de acesso das crianças de até cinco anos de idade ao ambiente escolar, porquanto não havia, à época, disponibilidade orçamentária para arcar com as obras necessárias, considerando a situação de crise nas contas públicas municipais (fls. 86/94).

E, repita-se, consoante posicionamento pacífico do STJ, a lei de improbidade

" (...) alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado "(REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999).

No tocante à segunda requerida, representada pelo quarto réu, também não se dessume qualquer conduta eivada de má-fé, porquanto arcou com a execução das obras, ressaltando não ter auferido qualquer vantagem ilícita, porquanto, repita-se, o valor atribuído ao imóvel permutado (R$3.285.000,00) pela Caixa Econômica Federal (fl. 565) é inferior à quantia estimada pela Administração Pública para execução das três escolas públicas, qual seja, R$3.544.479,98 (três milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e setenta e nove reais e noventa e oito centavos) (fl. 557).

Não existe enriquecimento sem a comprovação de pagamento das obras que foram feitas, ao menos nesse momento. Não se pode falar em enriquecimento da empresa sem o efetivo pagamento das obras que foram feitas em imóveis afetados por seu uso, porquanto utilizados como escolas em uma afetação especial. Não se pode falar em enriquecimento sem causa em uma obra de quase R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais) que não foi paga. Distribuindo prejuízos.

Em relação ao ente municipal neste processo, trazem-se dois problemas seriíssimos: primeiro, é o calote manifesto que se fomentou para que o Município de Nova Lima não pagasse uma conta, conforme os autos. Não vi nos autos, em momento algum, esse pagamento. Muito ao contrário, vi que se é criada uma situação de inconveniência, onde aqueles que participaram do TAC, muitas vezes, afastaram-se de um problema, tentaram se livrar de um problema para poderem trabalhar, aceitando imposições que são desrespeitosas à própria legislação federal e à legislação municipal.

Por fim, em relação à terceira ré, representada pelos quinto e sexto requeridos, não se extrai qualquer relação direta com a Administração Pública, mas sim a existência de contrato de empreitada total firmada com a segunda ré para a execução das obras (fls. 367/374). A terceira ré, simplesmente, não figura nos polos da relação contratual de dação em pagamento. Muito menos na relação bilateral atributiva constante no TAC.

Ressalte-se que a celebração desse contrato ocorreu apenas em novembro de 2009, vale dizer, quase quatro meses após a publicação da lei autorizativa da dação em pagamento entre o Município de Nova Lima e a segunda requerida, dessumindo-se, assim, inexistência da participação da terceira, quinto e sexto réus no indigitado negócio tido, pelo Ministério Público, como violador à probidade na Administração Pública.

Ademais, ainda que se desse pela desnaturação do referido contrato de empreitada, entendendo-se pela aplicação do art. 79, da Lei nº. 8.666/93, o fato é que a Lei Municipal nº. 2.099/2009, autorizativa da dação do bem público pela execução das três obras do projeto"Primeira Escola", ainda que de duvidosa validade, segundo entendimento do Parquet, é suficiente para afastar o elemento subjetivo na conduta da sociedade empresária ENGERAL e seus representantes.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

"(...) as contratações impugnadas, embora sim de questionável validade em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratação temporária, foram firmadas com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratação, gozando tais leis de presunção de constitucionalidade, o que descaracteriza o elemento subjetivo doloso. (...) (AgRg no Ag 1324212/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010)."

A empresa ENGERAL foi subcontratada para fazer o serviço. É bom que se diga que o próprio Ministério Público, ao chamar para a composição no TAC, não chamou a subcontratada. O que houve foi uma prática comum, porém irregular, que já julgamos várias vezes em outros processos, inclusive recentemente, onde a Administração sequer se obriga a pagar ao subempreitado. Não podemos utilizar dois pesos e duas medidas. A Administração não tem contrato com a ENGERAL, tanto que esta não possui legitimidade para cobrar daquela.

Nesse ponto, a sentença mais uma vez cria um obstáculo para o recebimento do custo das benfeitorias aplicadas nos imóveis - bens públicos - afetados - escolas públicas.

Vejamos o que diz a sentença:

"Deverá, ainda, ser apurado, em liquidação, o valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal."

Ocorre que, em momento algum, pode a empresa ENGERAL creditar-se à Prefeitura Municipal de Nova Lima, uma vez que jamais celebrou contrato com esta, sendo, inclusive, parte ilegítima em eventual ação com este fim.

O que o MM. Juiz estabeleceu foi o mais absoluto desrespeito à expectativa de crédito à empresa ENGEFOR, que era a responsável pela obra, sendo certo que a ENGERAL era apenas uma subempreitada.

Nesse sentido é o posicionamento doutrinário:

"A subcontratação não produz uma relação jurídica direta entre a Administração e o subcontratado. Não será facultado ao subcontratado demandar contra a Administração por qualquer questão relativa ao vínculo que mantém com o subcontratante."(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 15ª edição, 2012, p. 948)

Nessa linha, precedentes deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA. MUNICÍPIO. SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA.

A contratação de empresa via subempreitada não gera vínculo do ente público contratante com a empresa subcontratada, o que implica na ilegitimidade passiva do município na ação de cobrança que visa ao recebimento da contraprestação pelos serviços de subempreitada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0499.12.001728-4/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Sérvulo , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/06/2013, publicação da sumula em 21/06/2013)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SUBEMPREITADA. Não se cuidando de obrigação intuitu personae, como no caso dos autos, pode o contratado celebrar contrato de subempreitada total ou parcial, desde que não seja vedado expressamente pelo contrato de empreitada. Resta, no entanto, que o empreiteiro continua com as suas responsabilidades perante o contratante, na forma da relação jurídica entabulada pelo contrato. Já a relação entre o empreiteiro e o subempreiteiro é delimitada pelo contrato por eles estabelecido, não sendo oponível, a princípio, ao dono da obra. Não havendo vínculo contratual ou legal entre o dono da obra e a empresa subcontratada, resta clara a ilegitimidade passiva ad causam daquela em ação ordinária de cobrança pela obra subempreitada. (TJMG - Agravo de Instrumento 1.0024.06.998442-5/001, Relator (a): Des.(a) Maria Elza , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2007, publicação da sumula em 14/03/2007)

No caso em espécie, estamos encerrando as atividades de duas empresas, estamos vedando a atividade empresarial e laboral por uma prática contratual e um contrato sinalagmático firmado com base nos parâmetros legais.

A obra não foi paga até hoje, existe um crédito que os autos não dizem se foi pago, que já está fazendo aniversários e ninguém fala, nem o Ministério Público, data máxima vênia, em que seja pago esse débito. Ninguém fala nisso, só se fala que se movimentou uma máquina estatal contra a atividade da empresa que firmou o contrato regular para receber pela construção de escolas.

Para finalizar, transcrevo a ementa de um caso análogo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 481 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PERMUTA/DAÇÃO EM PAGAMENTO. ATO AUTORIZADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA NO AGIR DOS RECORRENTES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP E EDSON EDINHO COELHO ARAUJO CONHECIDOS E PROVIDOS.

I. Recursos Especiais interpostos, na vigência do CPC/73, contra acórdão que, dando provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente o pedido, em Ação Civil Pública na qual se postula (a) a declaração de nulidade de instrumentos públicos de permuta, autorizados pela Lei municipal 9.303/2004, firmados entre o Município de São José do Rio Preto e as empresas Soquímica Laboratórios Ltda., NWA Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. e Dorcidio Schiavetto e Filho Ltda.; e (b) a condenação do recorrente Edson Edinho Coelho Araujo, então Prefeito Municipal, e das citadas empresas, pela prática de ato de improbidade administrativa, configurado pela ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, ao dever de licitar, e pela lesão ao Erário.

II. De acordo com os autos, a permuta (ou dação em pagamento), tida por ímproba, consistiria no fato de as empresas recorrentes, adquirentes de lotes de propriedade do Município, para instalação de Distrito Industrial, terem quitado, após a autorização prevista na Lei municipal 9.303/2004, débito relativo a valores devidos pela compra de tais lotes, mediante execução de obras de asfaltamento e instalação de guias e sarjetas em rua localizada no acesso ao Distrito Industrial, nele localizada.

III. Não tendo o Tribunal de origem decretado a inconstitucionalidade da Lei municipal 9.303/2004, não há falar em ofensa ao art. 481 do CPC/73.

IV. No tocante à alegada omissão do acórdão recorrido em distinguir improbidade e ilicitude, não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

V. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que"a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

VI. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, sendo o ato impugnado praticado com base em lei local, ainda que de questionável constitucionalidade, estaria afastado o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade. Nesse sentido: STJ, REsp 1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016; AgRg no REsp 1.358.567/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/06/2015; AgRg no REsp 1.312.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/08/2012.

VII. Como decidiu a Segunda Turma do STJ - em caso de ação de improbidade administrativa por contratação irregular de servidores públicos, mediante contratos administrativos temporários constantemente renovados, com fundamento em Lei municipal autorizadora -,"o STJ, em situações semelhantes, entende ser 'difícil identificar a presença do dolo genérico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos'. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 25.11.2011 e AgRg no Ag 1.324.212/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.10.2010"(STJ, REsp 1.231.150/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/04/2012).

VIII. No caso, o reconhecimento do ato de improbidade deu-se ao fundamento de que, como a apontada Lei municipal conteria fortes indícios de inconstitucionalidade, os atos praticados pelos recorrentes teriam violado os princípios que regem a Administração Pública e causado dano ao Erário.

IX. Na espécie, a sentença de improcedência da ação de improbidade concluiu"ter havido, inclusive, autorização legislativa, em mais uma demonstração que, somada às anteriores (ser"fato incontroverso nos autos que os valores da obra foram objeto de concorrência anterior (n. 39/03), e não despertam, por si, suspeita de irregularidade";"a pavimentação asfáltica, a seu lado, ocorreu e foi regularmente recebida pela municipalidade, com a conseqüência cessão oportuna do domínio dos terrenos às empresas realizadoras do serviço (o que mais caracteriza dação em pagamento do que permuta)";

"além da inexistência de prejuízo, o caráter de publicidade foi prestigiado, já que não se tratou de negociação feita às escuras";

"há dispositivo na lei Orgânica Municipal que autoriza, fundado na competência suplementar, a dispensa de licitação em casos de peculiar interesse, como a instalação de indústria e a criação de emprego"), atesta que a conduta do administrador no caso se revestiu de boa-fé".

X. O acórdão recorrido deu provimento à Apelação do Ministério Público do Estado de São Paulo, para condenar os réus por ato de improbidade administrativa tipificado nos arts. 10, IV, VIII e X, e 11 da Lei 8.429/92, aplicando-lhes, porém, as sanções correspondentes ao art. 12, II, da mesma Lei, por lesão ao Erário.

XI. Entretanto, a leitura do acórdão que julgou a Apelação, bem como do que apreciou os Declaratórios, em 2º Grau, revela que neles não se demonstrou a presença do elemento subjetivo, necessário à configuração do ato de improbidade. Mesmo o acórdão que julgou os Declaratórios, após discorrer, genericamente, sobre o elemento subjetivo exigido pelos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, concluiu apenas que, no caso, a conduta seria ilícita, por dispensa de licitação, sem nada fundamentar quanto à atuação dolosa ou culposa do administrador, ou permeada de má-fé, na situação sub judice.

XII. Levando-se em consideração que (a) havia Lei municipal autorizando a permuta questionada na presente ação; (b) além da aventada inconstitucionalidade da referida Lei municipal, não foram apontados elementos concretos, no sentido de que os recorrentes tenham agido de forma dolosa ou culposa; (c) não foram indicados vícios, na execução das obras, discrepâncias nos valores despendidos ou falta de equivalência entre o custo da obra e o montante devido pela compra dos terrenos; e (d) as obras foram realizadas e regularmente recebidas pela Administração, como admitido na própria inicial, entende-se que não estão presentes os requisitos para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, não bastando, para tanto, a suposta inconstitucionalidade da Lei municipal, sequer formalmente declarada.

XIII. Recurso Especial do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO conhecido e improvido. Recursos Especiais interpostos por MWA COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA., SOQUÍMICA LABORATÓRIOS LTDA - EPP, DORCIDIO SCHIAVETTO & FILHO LTDA. - EPP e EDSON EDINHO COELHO ARAUJO conhecidos e providos.

(REsp 1635846/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifei).

Destarte, à mingua de comprovação da ilicitude, bem como do elemento subjetivo na conduta dos requeridos, a pretensão de imposição das penalidades prevista na Lei nº. 8.429/92 deve ser afastada.

Pelo exposto, renovando vênia ao i. Des. Relator, ANULO PARCIALMENTE a sentença apenas quanto às condenações de reversão do imóvel localizado no" Vila da Serra ", lote nº. 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima; de pagamento, pela parte ré ENGEFOR ao referido Município, do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, bem como de determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal e DOU PROVIMENTO aos recursos para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos iniciais.

Sem honorários de sucumbência e sem custas.

É como voto.

DES. MAURÍCIO SOARES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ALBERGARIA COSTA

V O T O

Sr. Presidente, eminentes pares,

Em razão da divergência apresentada pelo eminente 1º Vogal e aplicação da técnica de extensão do julgamento, por força do art. 942 do CPC/2015, pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos, embora tenha estado atenta às sustentações orais produzidas pelas partes e me inteirado, já na ocasião do início do julgamento, das teses de defesa sustentadas pelas partes. Passarei a analisar as questões preliminares na ordem como foram enfrentadas pelo eminente Relator, apenas para melhor compreensão do acórdão, após sua devida formatação.

Questões Preliminares

1 - Inaplicabilidade da Lei Federal n.º 8.429/92 e suspensão do feito

O 1º apelante pugnou pela suspensão do feito até que ultimado o julgamento do ARE n.º 683.235, pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional que envolve a tese de inaplicabilidade da Lei Federal n.º 8.429/92 aos agentes políticos.

A despeito da afetação da tese, não ocorreu determinação de suspensão nacional dos feitos. E sendo o sobrestamento dos processos possível apenas quando houver determinação nesse sentido por aquela Suprema Corte (art. 543-B do CPC e 328-A do RISTF), deve-se proceder ao exame do presente feito.

A Constituição da República estabeleceu que"os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível"(art. 37, § 4º, CF).

O diploma regulador é a Lei nº. 8.429/92, que disciplina os tipos de penalidade, as sanções, os procedimentos administrativos e judiciais a serem adotados, bem como os sujeitos da relação.

A ação de improbidade administrativa, portanto, é aquela que visa o reconhecimento de condutas de improbidade, perpetradas por agentes públicos e terceiros, bem como a imposição de sanção legal, a fim de preservar a moralidade administrativa.

Contudo, a polêmica referente à responsabilidade dos agentes políticos, reside no fato de que tais sujeitos estariam submetidos a regime próprio de responsabilidade, o que induziria a aplicação apenas do Decreto-lei 201/67, específico aos prefeitos municipais.

Entretanto, a partir de uma interpretação teleológica da Constituição Federal, visando conferir a máxima efetividade da norma constitucional, que significa conferir maior efetividade a Lei de Improbidade, é de se concluir pela aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, especialmente diante das demais normas constitucionais protetivas do patrimônio público.

A propósito, o Ordenamento Constitucional, em seu art. 129, III, confere ao Ministério Público a legitimidade para promover a ação civil pública para a defesa de interesses difusos e coletivos, como o patrimônio público e social, tendo esta questão, inclusive, sido objeto da súmula nº. 329, editada pela Corte Especial do STJ.

Significa que a ação civil pública - sem prejuízo da apuração dos crimes de responsabilidade contidos no Decreto-lei n.º 201/67 - é a via adequada para resguardar o erário e garantir a observância dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade no trato da coisa pública, tendo efeito sobre todos os agentes públicos, inclusive políticos, de que trata expressamente o art. 2.º da Lei n.º 8.429/92.

Nesse contexto, conclui-se que não tem guarida os argumentos expostos pelo primeiro apelante.

Isso posto, rejeito a preliminar.

2 - Extinção do processo

Os segundos apelantes Engeral Construções Ltda., José Aguinaldo Ferreira Porto e Renato Abdanur Ferreira Porto sustentaram, preliminarmente, a extinção integral do processo em relação a eles, já que não participaram da elaboração do Termo de Ajustamento de Conduta no qual outros requeridos reconheceram os pedidos que, em tese, lhes alcançariam.

A despeito das alegações dos apelantes, nenhum efeito lhes alcançaria o TAC realizado, sem a sua participação, de modo que o feito prosseguiu em razão de questões pendentes que, no mérito, serão analisadas.

Rejeito a preliminar.

3 - Nulidade da decisão que recebeu a inicial

A questão preliminar suscitada pelos terceiros apelantes Engefor Engenharia e Construções Ltda. e Rodrigo Stehling Boaventura de nulidade da decisão que recebeu a petição inicial da ação de improbidade, porque proferida no curso do prazo de apresentação de defesa prévia por todos os requeridos, já foi enfrentada e rejeitada pelo Colegiado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento.

Além disso, os apelantes não comprovaram qualquer prejuízo ou graves consequências advindas do ajuizamento da ação, ou mesmo que se tratou de ação temerária sem plausibilidade e fundamentos, pressuposto para o reconhecimento da nulidade, a teor do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Rejeito, portanto, também esta preliminar.

4 - Preliminar de Nulidade da Sentença

Os terceiros apelantes sustentaram preliminar de nulidade da sentença que proferiu condenação já prevista em sentença homologatória de TAC e alcançada pela coisa julgada, havendo inclusive bis in idem em relação ao ressarcimento de danos.

De fato, no curso da lide houve a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta entre o autor da ação e os réus ENGEFOR e seus representantes legais, culminando na extinção do feito"em relação aos pedidos de caráter anulatório e indenizatório", e dando prosseguimento ao feito apenas"com relação ao pedido de reconhecimento da prática de ato de improbidade"(fls.1.500).

Referida sentença homologatória, inclusive, revogou a liminar que havia determinado o embargo da obra de um dos edifícios em que funcionaria a" Primeira Escola ", obra esta que foi ajustada como contraprestação à permuta do imóvel público tratado nos autos.

Acerca do assunto, não poderia deixar de ressalvar que a lei de ação civil pública por improbidade administrativa veda expressamente, em seu art. 17, § 2º,"a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput".

Todavia, analisando os termos do TAC homologado, verifico que se tratou de verdadeiro reconhecimento dos pedidos de natureza patrimonial deduzidos na ação de improbidade, o que diverge do instituto da transação, já que contempladas, em toda a sua extensão, as pretensões de natureza anulatória e indenizatória, com respaldo e apuração de valores através Perícia Técnica (fls.1.528/1.534) elaborada por solicitação do Ministério Público Estadual, que por sua vez não dispôs, neste instrumento, de nenhuma pretensão quanto às sanções de natureza sancionatórias.

Naquela ocasião, inclusive, foi elaborada cláusula expressa no sentido de que"os efeitos da celebração do presente acordo e sua consequente homologação judicial restringem-se aos pedidos de caráter anulatório e ressarcitório deduzidos nas ações judiciais (...), não importando ou podendo ser considerado como: a) desistência, transação, acordo ou conciliação quanto aos pedidos deduzidos pelo Ministério Público no tocante a atos de improbidade administrativa"(fls.1.482).

E porque naquele termo, homologado judicialmente, a ENGEFOR se comprometeu a"efetuar, até 31.12.2012, a devolução do dito imóvel ao patrimônio do município de Nova Lima, acrescido das benfeitorias edificadas (sem direito a qualquer indenização ou compensação por estas, a que título for), livre de quaisquer ônus ou impedimentos jurídicos à utilização", bem como a"indenizar o município pela utilização do imóvel no período de 06.11.2009 a 31.12.2012, no montante de R$1.183.204,36 (um milhão, cento e oitenta e três mil, duzentos e quatro reais e trinta e seis centavos)", não poderia o magistrado prolatar idêntica condenação e determinar, em sentença,"a reversão do imóvel localizado no Vila da Serra, lote n.º 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima", bem como o"pagamento pela ré ENGEFOR ao Município de Nova Lima do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou".

Note-se que também houve, na sentença, a determinação de apuração, em sede de liquidação, do"valor das construções realizadas pela ré ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal", obrigação que já havia sido contemplada no TAC realizado, mediante perícia técnica para apuração dos valores e de cujo adimplemento não foi questionado nos autos pelo autor, ocasionando dupla condenação também em desfavor do ente público.

Todavia, sem embargo do respeitável entendimento do eminente Relator, verifico que tal questão revela erro in procedendo que deve ser analisado como questão preliminar, e não de mérito. Afinal, a homologação do referido TAC levou ao julgamento parcial de mérito na forma do art. 487, III, a, do CPC/2015. E a teor do art. 505 do CPC/2015"Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide", salvo em hipóteses relacionadas, que não se enquadram no presente feito.

Desta forma, acolho a preliminar de nulidade parcial da sentença para decotar as condenações de reversão do imóvel localizado no Vila da Serra, lote n.º 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima; de pagamento, pela ENGEFOR ao Município do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, bem como de determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal.

5 - Nulidade da Sentença por ausência de individualização da conduta

Relativamente à alegação do terceiro apelante Rodrigo Stehling Boaventura no sentido da nulidade da sentença por ausência de individualização de ato por ele praticado que configure hipótese de improbidade, considero equivocada sua afirmativa no sentido de que se aplicou responsabilidade objetiva pelo fato de fazer parte do quadro societário da empresa ENGEFOR.

De acordo com o art. 3º da Lei n.º 8.429/92,"As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

E o apelante Rodrigo Stehling Boaventura, como sócio e representante de ENGEFOR Engenharia e Construções Ltda., atuou de forma direta e decisiva nos fatos narrados, como na representação da ENGEFOR no ato da escritura pública de permuta de imóvel público do Município de Nova Lima, no qual assumiu como contraprestação a execução de obras de engenharia (fls.400/404), bem como na assinatura do Contrato de Empreitada Total (fls.176/183), pelo qual transferiu à ENGERAL Construções Ltda. a integralidade daquela obrigação de fazer, fatos exaustivamente narrados nos autos e analisados pela sentença recorrida.

Rejeito, portanto, também esta preliminar.

Questões de Mérito

Trata-se de ação civil pública em que o Ministério Público imputou aos apelantes a prática de atos de improbidades que, embora de aparente legalidade, acabaram por culminar na contratação direta de empresa de engenharia para a realização de obras públicas de cujo valor e objeto deveriam preceder de obrigatório procedimento licitatório. Para tanto, pretendeu o autor impor aos réus as penalidades descritas nos incisos II e III do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, pela prática dos atos de improbidade previstos no art. 10, caput, VIII, e art. 11, caput, e inciso I, da Lei Federal n.º 8.429/92.

A sentença julgou procedentes os pedidos e condenou os requeridos nas sanções pleiteadas pelo autor, reconhecendo, em primeiro lugar, que a concessão de permissão de uso do imóvel público localizado no loteamento" Vila da Serra "Lote n.º 11, quadra Q, por meio do Decreto n.º 2.784/2007, para fins de exploração comercial pela empresa ENGEFOR, que nele instalou um stand de vendas de imóveis de seus empreendimentos, violou preceitos constitucionais e legais ao não ter sido precedida da obrigatória licitação.

Em segundo lugar, reconheceu ainda o ato de improbidade administrativa no negócio posterior de permuta do referido imóvel realizado em favor da mesma empresa, por meio do Decreto n.º 3.074/2008, ainda que posteriormente autorizado pela Lei Municipal n.º 2.099/2009, já que não poderia ter sido dispensada a licitação na modalidade de concorrência.

Em terceiro, considerou violadora de preceitos legais a conduta da apelante ENGEFOR ao subcontratar da empresa ENGERAL a execução da integralidade das obrigações assumidas na permuta, seja porque possível apenas a terceirização de parte da obra, e ainda assim, com anuência da Administração, seja porque quem ao final realizou as obras públicas mediante remuneração foi empresa da qual é sócio um parente por afinidade (genro) do prefeito.

Com efeito, sabe-se que a alienação, doação, permuta, concessão de direito real de uso e permissão de uso de bens públicos estão atreladas a formalidades legais, dentre as quais aquelas previstas na Lei n.º 8.666/63:

"Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

(...)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;"

Como se nota, a permissão de uso do bem imóvel de uso comercial tratado nos autos, cuja área era de 3.290m2 (três mil, duzentos e noventa metros quadrados) (fls.95) e que não se encontrava inserido em programa de regularização fundiária de interesse social, a despeito de ter sido formalizada por Decreto não dispensava licitação na modalidade concorrência, fato que revela o benefício exclusivo da empresa contemplada, porque não ofertada a disputa entre todos os interessados para o alcance de proposta mais vantajosa ao interesse público.

Também em relação à permuta, não se verifica o preenchimento dos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei n.º 8.666/93 que isentaria o Poder Público de licitar, pois tal dispensa ocorreria apenas nas hipóteses de compra ou locação de imóvel, pelo Poder Público, cujas particularidades como instalação ou localização justifique a escolha pela administração, em razão do atendimento de suas finalidades precípuas, hipótese completamente diversa dos autos.

Verifico que o fundamento da divergência instaurada pelo eminente Desembargador 1º Vogal partiu do acolhimento da tese de que houve uma"dação em pagamento", hipótese que dispensaria, sem nenhuma condição, a realização de procedimento licitatório, na forma do art. 17, I, a da Lei n.º 8.666/93.

A despeito dos fundamentos do seu voto, tenho como inadmissível a configuração de dação em pagamento no caso dos autos, instituto que não se vislumbra na formação do contrato, mas apenas e tão somente na sua conclusão, quando o devedor for inadimplente com relação à dívida assumida e, para cumprir a prestação, oferece ao credor forma diversa de pagamento, seja móvel ou imóvel, ficando a critério do credor aceitar ou não a oferta, ainda que mais valioso o bem oferecido (art. 356 do CC).

A impossibilidade de referir-se à datio in solutum como contrato é tão evidente que não se encontra disciplinada no Código Civil como espécie de contrato, mas sim, no Título III, que cuida do"Adimplemento e Extinção das Obrigações".

E não apenas por esta razão, mas sim, porque também pude verificar a evidência, nos autos, dos elementos que comprovam a prática de ato de improbidade que causou lesão ao patrimônio público e ofendeu os princípios da Administração, é que cheguei a mesma conclusão do eminente Relator, no sentido de manter a condenação imposta pela sentença recorrida.

A edição do Decreto n.º 2.784/07, ao autorizar a permissão de uso e, supostamente, revelar o interesse público na atração de novos moradores para o local para aumento da receita tributária anual, não seria suficiente para tornar o negócio jurídico da permissão de uso de imóvel público válido, dada a imprescindibilidade da concorrência, e notadamente porque a destinação comercial dada ao imóvel (stand de vendas de empreendimento imobiliário) não é único ou singular, e beneficiou exclusivamente a atividade comercial de divulgação dos produtos da empresa, sem a correspondente remuneração.

Mas não apenas isso, a conduta dolosa de todos os requeridos mostra-se ainda mais grave quando, posteriormente, ultimou-se verdadeira transferência da propriedade de imóvel público da região mais valorizada do Município de Nova Lima, de elevadíssimo valor venal e avaliado, em julho de 2008 (fls.109), em R$1.764.309,30 (um milhão, setecentos e sessenta e quatro mil, trezentos e nove reais e trinta centavos), para a esfera jurídica patrimonial da ENGEFOR, também sem a imprescindível licitação, e como contraprestação oferecendo à empresa a execução de serviços de obras de engenharia também de altíssimo valor, consubstanciado na construção de 3 (três) escolas públicas municipais, de cuja realização a lei impõe a concorrência.

No que se refere ao elemento subjetivo, não se pode argumentar que o conhecimento acerca da obrigatoriedade do procedimento licitatório competia exclusivamente ao ex-Prefeito, pois as disposições da Lei n.º 8.666/93 são suficientemente conhecidas por todos aqueles que contratam com a Administração.

Em outras palavras, todos os apelantes assumiram os riscos da operação, visando ao lucro fácil e locupletando-se do erário público, e devem responder pelos atos praticados.

Como se não bastasse, o ardil perpetrado pelos requeridos evidenciou a verdadeira finalidade ilícita e imoral da permuta quando, sem nenhum motivo, a ENGEFOR firmou" Contrato de Empreitada Total "com a ENGERAL (fls.367/374), subcontratando a execução total dos três edifícios públicos à empresa da qual o genro do Prefeito é sócio.

Como resultado das condutas aqui analisadas, foi possível, por vias transversas, a contratação direta pelo Poder Público Municipal, da empresa ENGERAL Construções Ltda., de obras de engenharia para execução de edifícios públicos de valor orçado pela Caixa Econômica Federal em R$3.544.479,98 (três milhões, quinhentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e setenta e nove reais e noventa e oito centavos), da qual o genro do prefeito é sócio e sequer poderia participar de licitação, caso fosse realizada.

Ressalte-se que o impedimento à participação em licitação de empresa cujo sócio possui vínculo de parentesco com servidor do órgão contratante é interpretação sedimentada pelo TCU por aplicação sistemática e analógica do art. 9º, inciso Lei n.º 8.666/93, dada a possibilidade de se beneficiar da relação para obter informações privilegiadas em detrimento dos demais interessados no certame, o que evidencia o elemento subjetivo dos apelantes em utilizar da permuta com posterior subcontratação para possibilitar a execução de serviços de altíssimo valor pela ENGERAL.

E não é demais reforçar que os serviços exigidos pela Municipalidade como contraprestação da permuta do imóvel público possuem valor muito superior ao limite de dispensa de licitação previsto no art. 24, XXI da Lei n.º 8.666/93.

Fato é que jamais um instituto de transferência de propriedade de bens, como o da permuta, poderia ser utilizado como burla à Lei de Licitações, sendo incontroversa a ilicitude do objeto previsto como contraprestação.

Ainda que tenha a Caixa Econômica Federal avaliado o imóvel objeto de permuta, bem como as obras de construção a serem realizadas, encontrando valor superior destas em relação ao imóvel, e concluindo pela ausência de dano ao erário e economia à Municipalidade, a configuração dos atos de improbidade previstos no caput, do art. 11 da Lei n.º 8.429/92 independem da existência de dano ou prejuízo material ao patrimônio público, inferência lógica que se extrai da literalidade do inciso III, do art. 12, somado à redação do art. 21, inciso I, ambos do mesmo normativo, in verbis:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver (...)"



"Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;"

Ora, houvesse a obrigatoriedade de ocorrência de lesão material ao erário, inócuas seriam as ressalvas constantes dos dispositivos transcritos, sendo evidente que a Lei quer punir também os atos que tenham finalidade proibida em lei. Neste sentido, pertinentes as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro1:

"Assim, o que quis dizer o legislador, com a norma do art. 21, I, é que as sanções podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico. É exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previstos no art. 11, por atentado aos princípios da Administração Pública. A autoridade pode, por exemplo, praticar ato visando a fim proibido em lei ou diverso daquele previsto na regra de competência; esse ato pode não resultar em qualquer prejuízo para o patrimônio público, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o princípio moral da instituição, que abrange as idéias de honestidade, boa-fé, lealdade, imparcialidade."

Todavia, cabe aqui salientar que sequer é a hipótese dos autos, ao menos em relação ao primeiro e terceiros apelantes, que perpetraram uma permissão de uso de imóvel público de forma gratuita, gerando danos ao erário que pôde, inclusive, ser mensurado e ressarcido.

Desta forma, seja porque em relação à permissão de uso, houve lesão aos cofres públicos e também a preceitos legais e constitucionais, seja porque em relação à permuta, na qual se envolveram todos dos apelantes, houve lesão de preceitos legais e constitucionais, e também valores jurídicos que independem de prejuízo de ordem material, como a observância dos"deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições", cabível a aplicação das sanções do art. 12, II e III da Lei n.º 8.429/93.

Feitas estas observações e atentando para a extensão do dano causado (art. 12, parágrafo único) - ainda aqueles de natureza não material, mas essencialmente principiológico - ponho-me de acordo com o eminente Relator para manter a condenação de suspensão dos direitos políticos dos apelantes na forma como fixada pela sentença, e também acompanho-o na correção do erro material da sentença e redução do prazo da sanção a todos os apelantes de proibição de contratar com o Poder Público, de 10 (dez) para 5 (cinco) anos.

Isso posto, ACOLHO a preliminar de nulidade parcial da sentença para decotar as condenações de reversão do imóvel localizado no Vila da Serra, lote n.º 11, quadra Q ao patrimônio do Município de Nova Lima; de pagamento, pela ENGEFOR ao Município do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período em que o ocupou, bem como de determinação de apuração, em liquidação, do valor das construções realizadas pela ENGERAL no imóvel, para fins de ressarcimento pelo ente municipal. DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos apenas para reduzir de 10 (dez) para 5 (cinco) anos o prazo da proibição de todos os apelantes contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Custas pelos respectivos apelantes.

É como voto.

DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO

V O T O

Com a devida vênia ao douto prolator do voto divergente, estou dando a minha adesão ao voto proferido pela eminente terceira vogal, para também acolher a preliminar de nulidade da sentença para decotar da condenação a determinação de reversão de reversão do imóvel localizado na Vila da Serra, lote 11, quadra Q ao Município de Nova Lima; a de pagamento, pela Engefor ao Município do valor correspondente ao aluguel do imóvel pelo período ocupado, bem como de determinação de apuração em liquidação, do valor das construções realizadas pela Engeral no mesmo imóvel para fins de ressarcimento pelo ente municipal. Também dou parcial provimento aos recursos apenas para reduzir de dez (10) para cinco (05) anos o prazo da proibição de todos os apelantes contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

SÚMULA:"ACOLHERAM A PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, VENCIDOS O RELATOR E O SEGUNDO VOGAL, REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL"

1 In Direito Administrativo, 15.ª ed, São Paulo:Atlas, 2003, p.687/688.

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