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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024095246831001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI 11.343/06. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DEFINITIVO. MATERIALIDADE COMPROVADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SOCIETAS SCELERIS INDEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA.

- A despeito da necessidade do laudo toxicológico definitivo para aferir a materialidade do delito, admite-se a sua comprovação por outros meios de prova que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.

- Não comprovada a formação de vínculo associativo de caráter permanente objetivando a venda de drogas, com repartição de tarefas entre os agentes, inviável se revela a condenação dos recorridos.

- Prevalecendo esta decisão e com o trânsito em julgado para o MP, declara-se a extinção da punibilidade do réu por força da prescrição, na modalidade retroativa.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.09.524683-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): VINICIUS VIEIRA COSTA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar parcial provimento ao apelo ministerial e, caso mantida esta decisão, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e declarar extinta a punibilidade do agente.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM

RELATOR.





DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação formulada pelo Ministério Público Estadual, na qual se insurge contra a sentença de fls. 275/280, a absolver o recorrido Vinícius Vieira Costa da imputação da prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06.

A teor da tese sufragada em recurso, apesar de não ter sido juntado aos autos o laudo toxicológico definitivo, a materialidade do delito restou evidenciada por outros meios de prova, principalmente o laudo de constatação preliminar, o qual foi firmado por perito oficial e atestou a natureza tóxica da substância apreendida, sendo igualmente comprovada, por meio da prova oral produzida nos autos, a autoria delitiva.

Sustenta, ainda, haver no processado elementos suficientes a comprovarem a prática do delito compendiado no art. 35 da Lei Antidrogas, sendo demonstrada a interação permanente entre os denunciados com o fim de praticar a mercancia de entorpecentes.

O recurso fora devidamente contrarrazoado às fls. 302/310.

Em parecer de fls. 395/397.v, opinou a Procuradoria de Justiça pelo provimento do apelo.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua interposição.

Com efeito, embora reconheça a existência de divergência sobre o tema nos Tribunais Pátrios, recentemente passei a adotar o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, a despeito da necessidade do laudo toxicológico definitivo para aferir a materialidade do delito, admite-se a sua comprovação por outros meios de prova que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. LAUDO PRÉVIO. ASSINADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA. IDÊNTICO AO DEFINITIVO. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. In casu, embora o laudo prévio tenha sido confeccionado nos termos da nova redação do artigo 159, § 7º, do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.690/08 c/c artigo 50, § 1º e 2º da Lei de Drogas, a instância de origem decidiu ser imprescindível a juntada aos autos do laudo definitivo. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo. 3. Verificado que foi juntado laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e cocaína, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada. 4. Quanto ao pedido formulado pelo recorrente para que se determine o cumprimento da medida socioeducativa de internação até a data em que o recorrido venha a completar 21 (vinte e um) anos de idade, verifica-se que o tema não foi objeto de qualquer deliberação no acórdão que apreciou a apelação criminal, tampouco daquele que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Órgão Ministerial, de modo que não haveria como este Sodalício examinar a questão, pela ausência do necessário prequestionamento. 5. Recurso parcialmente provido. (REsp 1727453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018, com destaques.)

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO, QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. 1. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS. 2. PEDIDO DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE NORMA CONSTITUCIONAL: ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. 3. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, razão pela qual, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. A mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão, visando, assim, à modificação do julgado, não viabiliza a oposição dos aclaratórios. 2. Não existe contradição no raciocínio que refuta a possibilidade de a ausência do laudo toxicológico definitivo ser suprida pela prova testemunhal e/ou a confissão, mas admite que se considere, excepcionalmente, demonstrada a materialidade do delito por meio de laudo toxicológico provisório. Isso porque, enquanto a prova testemunhal e a confissão constituem evidências vocacionadas a demonstrar a autoria do delito, o laudo toxicológico (seja o provisório ou o definitivo) é legalmente descrito como meio de prova da materialidade do crime. Não há, portanto, como se visualizar contradição num raciocínio que distingue institutos destinados a finalidades diversas. Da mesma forma, não constitui contradição o reconhecimento de uma regra (a necessidade do laudo toxicológico definitivo para comprovação da materialidade do crime de drogas) e o estabelecimento de exceção a dita regra, em situações devidamente justificadas, tanto mais quando a exceção admitida também é circunscrita a meio de prova expressamente previsto na mesma lei penal em que está estabelecida a regra geral. 3. Sem deixar de lado a proibição do uso da analogia na seara penal, é de se reconhecer que não constitui ofensa ao princípio da legalidade o reconhecimento da existência de exceção a uma regra geral prevista em lei, quando dita exceção também está representada em instituto jurídico previsto na mesma lei penal em que está estabelecida a regra geral. Da mesma forma, não há como se imputar ofensa ao princípio da isonomia em raciocínio que, levando em consideração a teleologia da norma e o funcionamento prático de uma determinada forma de exame pericial (no caso, o laudo toxicológico nos delitos de entorpecentes), indica a existência de diferenças nos graus de complexidade das drogas e relaciona tais diferenças à necessidade, ou não, de realização de procedimentos periciais mais ou menos complexos para sua identificação. A desiguais, tratamento desigual. 4. Ainda que assim não fosse, a análise de matéria constitucional não é da competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição da República. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 02/12/2016, com destaques.)



Na hipótese dos autos, o laudo de constatação preliminar de fls. 33 foi firmado por perito oficial e atestou a natureza da substância apreendida, a saber, cocaína, sendo suficiente, portanto, para comprovar a materialidade delitiva.

A autoria, igualmente, fora comprovada à saciedade, extraindo-se do depoimento prestado em juízo por Hélio Veloso da Rocha elementos probatórios a comprovarem a participação do recorrente em empreitada delitiva, havendo os milicianos, após receberem denúncia anônima noticiando a prática da mercancia de drogas pelos denunciados, logrado êxito em abordar o apelado e encontrar, escondido em suas roupas íntimas, um maço de cigarros contendo 33 pedras de crack:

"que o depoente é policial militar e participou da operação que culminou com a prisão dos réus; que na data dos fatos, estava em patrulhamento pelo Centro, sendo que um indivíduo disse ao depoente que dois rapazes estavam traficando drogas da Av. Santos Dumont em meio aos travestis que ali fazem ponto; que aquele indivíduo não quis se identificar por medo de represálias; que o denunciante forneceu características físicas e das vestimentas dos agentes que estavam perpetrando a atividade ilícita; que em razão disso o depoente e o policial Leci Dias se deslocaram para o local; que lá chegando avistaram realmente dois indivíduos com as características apresentadas pelo denunciante; que quando desembarcaram da viatura os dois começaram a correr, sendo que cada um tomou um rumo; que o depoente perseguiu e conseguiu abordar o réu Vinícius, encontrando com ele, em sua cueca, um maço de cigarros contendo substância entorpecente, crack; que outro policial conseguiu abordar Darci, contudo com ele nada foi encontrado; que o depoente não chegou a ver os réus dialogando com as pessoas que estavam no local; que não conhecia os acusados; que o local é conhecido no meio policial como ponto de venda de drogas." (fl. 205)

Convergentes a tais pronunciamentos, tem-se os relatos de Leci Dias de Moraes à fl. 206.

Ora, flagrado o recorrente na posse de 33 pedras de crack, após o recebimento de denúncia anônima noticiando a prática do tráfico, não tem lugar a edição de decreto absolutório.

Em relação à credibilidade das declarações prestadas por policiais, confirma-a a jurisprudência, ressalvadas, evidentemente, hipóteses objetivamente comprovadas de nítida intenção de prejudicar o agente ao qual se imputa a autoria delitiva:



Os depoimentos de policiais merecem credibilidade, porque aludidos servidores públicos são agentes estatais encarregados da manutenção da ordem e não há nenhum registro nos autos de qualquer interesse particular no feito por parte dos mesmos. (Ap. 1.0481.09.099440-3/001 (1), rel. Des. Adilson Lamounier, DJ 22.09.10)

Por outro lado, não merece provimento o apelo para condenar os réus pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06, porquanto o animus associativo a permear o elemento subjetivo do tipo penal retratado no mencionado dispositivo não se fez objetivamente demonstrado nos autos, cumprindo atentar-se à advertência de Renato Marcão:

"É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com a mera co-autoria" (Tóxicos, 7ª ed, editora Saraiva, 2010, p.228).

Conquanto se extraia da narrativa constante em inicial acusatória terem os acusados se associado para a prática de venda de narcóticos, inexistem nos autos dados objetivos a demonstrar o dolo associativo estável.

Também não se desincumbira o Parquet de afastar as hipóteses da eventualidade, da transitoriedade ou mesmo da coautoria, circunstâncias a descaracterizarem a associação para o tráfico. Anote-se em relação ao tema:

"(...) Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. (...)" (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008).

Destarte, sem a comprovação objetiva do estabelecimento de induvidosa societatis criminis, não tem lugar a condenação pela prática do delito de associação ao tráfico de drogas:

"Tendo em vista que, afora o fato em julgamento, nada mais foi apresentado que denotasse a estabilidade e a permanência da decantada associação criminosa, necessária se mostra a absolvição dos réus pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06" (Ap. 1.0693.09.094524-9/001 (1), rel. Des. Herbert Carneiro, DJ 07.04.11).

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar Vinícius Vieira Costa pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, mantendo, contudo, a absolvição em relação à infração prevista no art. 35 do mesmo diploma legal.

Passo a fixação da reprimenda.

A culpabilidade não desborda dos padrões de normalidade, inexistem condenações a macularem os antecedentes criminais do apelado; sua personalidade e conduta social não se fizeram perquiridas nos autos; já se contendo em tipologia delitiva os motivos, as circunstâncias e a consequência do crime, para cuja consumação em nada influiu o comportamento da vítima.

Tecidas tais considerações e não se afigurando desfavoráveis as preponderantes elencadas no art. 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Em terceira etapa de dosimetria, em se considerando a primariedade do recorrido e inexistindo provas de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo-se a sanção em 2/3 (dois terços), em se considerando a pequena quantidade de droga apreendida, concretizando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à míngua de outras causas de oscilação.

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, reconhecida que fora a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. É que o Supremo Tribunal Federal declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da disposição prevista no art. 44 da Lei de Drogas, a vedar a conversão das penas em restritivas de direitos, por infringente ao princípio da individuação da pena (HC 97256), impondo-se perscrutar, para efeito de concessão da benesse, a incidência dos requisitos objetivos e subjetivos compendiados no art. 44 do CP, bem assim as preponderantes destacadas no art. 42 da Lei 11.343/06, circunstâncias já analisadas para efeito da quantificação da reprimenda.

Assim, preenchidos os requisitos legais, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, e prestação de serviços à comunidade, em condições a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Também pertinente se revela a concessão de regime aberto ao recorrente, sendo de se reportar ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003 (1), julgado por este Sodalício, no qual se reconheceu a possibilidade de fixação de regime prisional menos gravoso aos condenados por tráfico de entorpecentes com incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Aliás, plenário do STF, no âmbito do HC 118533, decidiu, por maioria de votos, não constituir crime de natureza hedionda o tráfico privilegiado, ao qual concorre a causa de diminuição de pena em apreço.

Contudo, prevalecendo esta decisão e com o respectivo trânsito em julgado para a acusação deve ser declarada extinta a punibilidade do recorrido pela ocorrência da prescrição, mediando prazo superior a quatro anos (art. 109, V, do CP) entre o recebimento da denúncia (25.08.2010 - fls. 125/127) e a presente condenação.

Da mesma forma, a pena de multa está prescrita ex vi da determinação contida no art. 114, II, do CP.

Isto posto, dou parcial provimento ao apelo ministerial para condenar o recorrido nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06.

Todavia, prevalecendo esta decisão e com o trânsito em julgado para o MP, declara-se a extinção da punibilidade do réu por força da prescrição na modalidade retroativa, nos moldes acima consignados.

Custas, ex lege.



DES. CATTA PRETA (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL E, CASO MANTIDA ESTA DECISÃO, RECONHECERAM A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNTIVA ESTATAL E DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE."