jusbrasil.com.br
18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10000181083833001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA OU VEROSSIMILHANÇA - AUSÊNCIA DE PROVAS.

- A decisão que indefere pedido de produção de prova pericial não é recorrível por agravo de instrumento, considerando que não está inserida no rol taxativo do art. 1.015 do CPC. Recurso não conhecido neste ponto.

- Ainda que se trate de pretensão alusiva à relação de consumo, a parte autora necessita provar a verossimilhança das alegações ou a sua hipossuficiência técnica para a produção de prova para que possa ser invertido o ônus probatório, à luz do disposto no art. , VIII, do CDC, pois tal medida não é automática.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.18.108383-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): ARTUR DE FREITAS FILHO - AGRAVADO (A)(S): BANCO DAYCOVAL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. APARECIDA GROSSI

RELATORA.





DESA. APARECIDA GROSSI (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ARTUR DE FREITAS FILHO contra a decisão que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e a produção de prova pericial nos autos da ação revisional de contrato ajuizada em face do BANCO DAYCOVAL S/A nos seguintes termos:



Da distribuição do ônus da prova:

Em que pese o autor não ter reiterado, na especificação de provas, o pedido de inversão do ônus da prova, passo a apreciá-lo.

Como sabido, para que haja a inversão do ônus da prova arrimada no Código de Defesa do Consumidor, é preciso que se faça presente a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, aqui entendida como hipossuficiência técnica, que não lhe permite produzir a prova de que necessita para demonstrar a procedência de seu reclamo.

No caso, a juntada do contrato e demais documentos atinentes à relação estabelecida entre as partes são suficientes para a prova das condições avençadas e, por conseguinte, para o devido exame das alegações postas na inicial.

Outrossim, a matéria controvertida é unicamente de direito.

Diante disso, INDEFIRO a inversão do ônus da prova.

Das provas:

A parte autora postulou pela produção de prova pericial. Todavia, como dito, a matéria debatida nos autos é exclusivamente de direito, não havendo necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, importa esclarecer que o objeto específico da perícia somente será definido com o enfrentamento das questões atinentes à lide, tornando imprescindível assim a prova técnica apenas na eventualidade de se reconhecer alguma das abusividades apontadas pela parte autora, passíveis estas de verificação pela análise do contrato celebrado.

Desse modo, comprovadas as irregularidades apontadas pela parte autora, eventual diferença poderá ser apurada em fase de liquidação de sentença.

Destarte, indefiro a prova pericial requerida, ante a sua desnecessidade.

Não havendo outras provas a produzir, retornem os autos conclusos para prolação da sentença.



O agravante sustenta, em síntese, que "[...] preenche os requisitos necessários que lhe garantem o direito de gozar do benefício legal da inversão do ônus da prova de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. Frise-se através do contrato apresentado junto com a inicial fica devidamente comprovado pelo Autor as ilegalidades cometidas pelo Agravado, uma vez confrontado por um expert do juízo, se fará convencer o emérito julgador dos direitos do Agravante que foram lesados."



Aduz também que "[...] a garantia do devido processo legal não se exaure com o mero cumprimento das formalidades legais impostas. Esta compreende a garantia do juiz natural, a garantia do contraditório e da ampla defesa, a garantia do acesso à justiça e da fundamentação das decisões judiciais. Ou seja, envolve toda a noção de garantia de um processo justo. No caso em tela, essas garantias estão sendo infringidas, pois ao Agravante foi impedido o pleno direito de defesa ao ter seu pedido de realização de prova pericial indeferido. Desta forma, não há como se esperar uma sentença justa ao final do processo, pois não foi permitida e garantida a isonomia processual entre as partes, sua equidistância com relação a esse D. Juízo."



Ao final, requer seja reformada a decisão d d.. Magistrado a quo para que seja determinada a perícia contábil por um perito do juízo e deferida a inversão do ônus da prova.



Recebido o recurso, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.



O agravado apresentou contrarrazões ao recurso em óbvia infirmação.



Nos termos do art. 10 do CPC, as partes foram intimadas para se manifestarem sobre preliminar de ofício de não conhecimento de parte do recurso no que diz respeito ao indeferimento da produção de prova pericial.



A agravante se manifestou (doc. de ordem n. 63) pela reconsideração da decisão.



É o relatório.



JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE OFÍCIO -

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL



Inicialmente, cabe ressaltar que o CPC, no art. 1.015, abaixo transcrito, promoveu uma profunda modificação no recurso de agravo ao extinguir a modalidade retida e elaborar um rol taxativo de decisões interlocutórias que poderão ser impugnadas por meio de agravo de instrumento.





Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.



Destarte, para as situações que não se encontram no rol acima, a impugnação das decisões interlocutórias não é imediata, devendo ser feita em preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, portanto, depois da sentença, conforme o art. 1.009, § 1º. As exceções à regra da recorribilidade diferida encontram-se no parágrafo único do art. 1.015.



Mas, diante desse novo regime jurídico, que prevê em numerus clausus as decisões suscetíveis de agravo de instrumento, haverá situações não sujeitas a este recurso.



O que fazer diante desse impasse, sabendo-se que o rol taxativo não comporta interpretação pelo processo analógico?



Nesse sentido, leciona Carlos Maximiliano:



Quando o texto contém uma enumeração de casos, cumpre distinguir: se ela é taxativa, não há lugar para o processo analógico; (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 213).



Por outro lado, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:



O fato de o legislador construir um rol taxativo não elimina a necessidade de interpretação para sua compreensão: em outras palavras, a taxatividade não elimina a equivocidade dos dispositivos e a necessidade de se adscrever sentido aos textos mediante interpretação. (Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 946).



Assim, incumbe ao aplicador do Direito, através da hermenêutica, buscar o verdadeiro sentido da lei formulada em termos gerais.



Neste cenário, se afigura legítimo ao operador do Direito recorrer à interpretação extensiva, que busca esgotar inteiramente o campo de abrangência da norma, para a necessária explicitação do art. 1.015, de textura fechada, o qual consagra o princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias como regra.



Esse processo cognitivo permite esclarecer o texto da lei para que seja aplicado tanto nas hipóteses claras de sua incidência, como a outro fato por ele abrangido, implicitamente, possibilitando o desenvolvimento da ideia nele contida, a fim de se descobrir o sentido e o alcance de suas expressões, explicitando um direito latente, que já existe em seu interior.



Sobre o tema, Carlos Maximiliano averba:



A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. (Aut. cit. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 1).



Concernente aos métodos de interpretação que determinam o alcance da norma, Tércio Sampaio Ferraz Jr. define como "tipos de interpretação": declarativa, restritiva e extensiva. (Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 290).



A exegese extensiva objetiva desvendar o sentido e o alcance da norma para então definir, com certeza, a sua extensão. A norma existe, sendo o método interpretativo necessário, apenas, para precisar-lhe os contornos. (REsp. 693.278/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 28/11/2006, DJ de 14/12/2006, p. 330)



Defendendo a possibilidade de interpretação extensiva do artigo 1.015 do CPC/2015, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha assinalam:



As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um dos seus tipos. Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal ou declarativa, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva.

A interpretação literal consiste numa das fases (a primeira, cronologicamente) da interpretação sistemática. O enunciado normativo é, num primeiro momento, interpretado em seu sentido literal para, então, ser examinado crítica e sistematicamente, a fim de se averiguar se a interpretação literal está de acordo com o sistema em que inserido.

Havendo divergência entre o sentido literal e o genético, teleológico ou sistemático, adota-se uma das interpretações corretivas, entre as quais se destaca a extensiva, que é um modo de intepretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. Assim, "se a mensagem normativa contém denotações e conotações limitadas, o trabalho do intérprete será o de torná-las vagas e ambíguas (ou mais vagas e ambíguas do que são em geral, em face da imprecisão da língua natural de que se vale o legislador). (Agravo de instrumento contra decisão que versa sobre competência e a decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual na fase de conhecimento: uma interpretação sobre o agravo de instrumento previsto no CPC/2015. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 242, abril-2015, p. 276).



Seguindo essa linha de raciocínio, mutatis mutandis, Daniel Amorim Assumpção Neves consigna:



Para evitar que a impugnação de decisão interlocutória por mandado de segurança se popularize em demasia, a melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, com utilização de raciocínio analógico para tornar recorrível por agravo de instrumento decisões interlocutórias que não estão expressamente previstas no rol legal. Desde que se mantenham a razão de ser das previsões legais em generalizações indevidas, parece ser uma boa solução.

Uma forma aparentemente segura de interpretação analógica é exigir que as hipóteses de cabimento respeitem o princípio da isonomia, não sendo viável se defender a recorribilidade a depender do conteúdo positivo ou negativo da decisão. O que deve interessar é a questão decidida, e não seu acolhimento ou rejeição, seu deferimento ou indeferimento ou sua concessão ou negação.

O legislador em alguns incisos tomou esse cuidado, como se verifica no inciso IX do art. 1.015, do Novo CPC, que prevê como recorrível por agravo de instrumento a decisão que admite ou que inadmite a intervenção de terceiros. O mesmo não pode ser dito dos incisos VIII e XI do dispositivo legal. Sendo a decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio recorrível por agravo de instrumento, tal recorribilidade deve ser estendida para a decisão que acolhe tal pedido. O mesmo ocorre com a decisão de redistribuição do ônus da prova, devendo também ser recorrível por agravo de instrumento a decisão que indefere tal pedido. (Grifo nosso).

E ainda mais preocupante é o inciso X do art. 1.015 do Novo CPC, ao prever o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória de concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo nos embargos à execução. E a decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado pelo embargante, não é agravável? Não há como deixar de aplicar a esse caso a regra da isonomia e interpretar ampliativamente o dispositivo legal para se admitir o cabimento do agravo de instrumento. (Novo CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL comentado artigo por artigo. Salvador: Jus Podium, 2016, p. 1686-1689).



Em que pese isto, o eg. Superior Tribunal de Justiça decidiu que o rol do art. 1.015 do NCPC é taxativo.



A propósito, confira-se a jurisprudência:



PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DECISÃO SOBRE ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ROL TAXATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 1.015 DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. 1. O recorrente sustenta que os arts. 489 e 1.022, II, do CPC/2015 foram violados, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito.

2. A discussão sobre a natureza do rol do art. 1.015 do CPC/2015 e a possibilidade de interpretá-lo extensivamente para admitir a interposição de Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória relativa à hipóteses não abrangidas expressamente nos incisos referidos no aludido dispositivo foi afetada ao rito dos repetitivos e está submetida à Corte Especial (REsp 1.704.520/MT, REsp 1.696.396/MT, REsp 1.712.231/MT, REsp 1.707.066/MT e REsp 1.717.213/MT). A despeito de tal afetação, a Corte Especial decidiu pela não suspensão dos demais processos, modulando os efeitos do inciso II do art. 1.037 do CPC/2015. 3. A interpretação do art. 1.015 do CPC/2015 deve ser, em regra, restritiva, por entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento.

4. Questiona-se matéria que está fora do rol taxativo do art. 1.015 do CPC/2015, pois não é referente à redistribuição do ônus da prova, como alega o recorrente. No caso, a controvérsia diz respeito ao adiantamento de honorários periciais, não se enquadrando na hipótese do inciso XI. Não se trata de questão relativa ao mérito do processo, nem há previsão expressa em lei para o cabimento do Agravo de Instrumento em situações como a presente.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1740305/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 26/11/2018) - G.n.



O caso em apreço versa, em um dos pontos impugnados, sobre o indeferimento de produção de prova pericial. No entanto, o art. 1.015 não traz, expressamente, a possibilidade de interposição de agravo de instrumento e não seria o caso de mitigação do rol por se tratar a questão discutida nos autos (revisional de contrato) exclusivamente de direito.



Deverá a parte, portanto, relegar a análise da matéria para momento específico, em preliminar de apelação ou de contrarrazões recursais.



Com tais considerações, NÃO CONHEÇO DO RECURSO no que se refere à produção de prova pericial.



No tocante à discussão da inversão do ônus da prova, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO DO RECURSO.





MÉRITO



No mérito, quanto ao indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova, convém destacar," a priori ", que a relação jurídica estabelecida entre as partes é tipicamente de consumo, pois ela se enquadra nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviços estabelecidos nos arts. 2º e 3º do CDC.



Insta aduzir que importa definir sobre a possibilidade de aplicação, ao caso em comento, do inciso VIII do art. 6º do CDC, o qual diz que a inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos ali indicados, constitui-se um direito do consumidor.



O inciso VIII do art. 6º do CDC, acima citado, dispõe o seguinte:



VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.



A inversão do ônus da prova não só pode, como deve ser decretada, inclusive de ofício, pelo Julgador, se atendidos aos requisitos impostos pelo CDC, por se estar diante de norma de ordem pública, cuja aplicação se impõe, independentemente de requerimento das partes.



Em relação aos requisitos exigidos para a inversão do ônus probatório, o Código de Defesa do Consumidor exige a verificação da verossimilhança da alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência.



Concernente à hipossuficiência, ela não se refere à condição financeira, tratando-se, pois, de conceito meramente técnico, pertinente às dificuldades do consumidor de comprovar suas alegações frente ao fornecedor, o qual se encontra em posição de manifesta superioridade na relação jurídica.



No caso vertente, verifica-se que não estão presentes os requisitos precitados, sobretudo o da hipossuficiência técnica, na medida em que o agravante tem condições de produzir as provas necessárias ao acolhimento da sua pretensão, por se tratar de matéria de direito, considerando que alega, na inicial do processo de origem, serem abusivos os juros contratados, pois destoam daquele legalmente permitido (1%), e discorre sobre a eventual abusividade das tarifas aplicadas, bastando, assim, observar os termos do contrato e demonstrar a infração da norma aplicável à situação.



Por outro lado, quanto à verossimilhança das alegações, esta igualmente não foi provada, considerando que, em relação aos juros, as Instituições Financeiras não estão sujeitas às taxas previstas no Decreto nº. 22.626/33, mas àquelas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional, a teor do disposto no art. , VI e IX, da Lei nº. 4.595/64.



Somente será possível a redução da taxa de juros quando se verificar, no caso concreto, a flagrante abusividade por parte da Instituição Financeira.



No que tange à capitalização de juros e cobrança cumulada de comissão de permanência com os outros encargos de inadimplência, releva assinalar que tal prova é obtida a partir da análise das cláusulas contratuais confrontadas com as taxas de juros divulgadas pelo Banco Central.



Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a decisão hostilizada.



Custas recursais pelo recorrente.



DES. ROBERTO SOARES DE VASCONCELLOS PAES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AMAURI PINTO FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DE OFÍCIO NÃO CONHECERAM DE PARTE DO RECURSO. NA PARTE CONHECIDA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."