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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024152256434001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - RECURSO DEFENSIVO - ART. 610 DO CPP - OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS - ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE HOSTILIDADE AO BEM JURÍDICO OU INCIDÊNCIA DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE PREVISTA NO ART. 45 DA LEI 11.343/06 - IMPROCEDÊNCIA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - ART. 34 DA LEI 9.249/95 - INVIABILIDADE - IMPERTINÊNCIA DO DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PERÍCIA DESPICIENDA IN CASU - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO - INADMISSIBILIDADE - FIXAÇÃO DAS PENAS NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS - UMA COM O ESCOPO DE FORMAR O TIPO QUALIFICADO E A OUTRA A SER CONSIDERADA NA FIXAÇÃO E AUMENTO DA PENA-BASE - FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA - INADEQUAÇÃO - ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE EM SUA TOTALIDADE - PRIVILÉGIO - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DE CUSTAS - PEDIDO PREJUDICADO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Procuradoria de Justiça, em segunda instância, atua como custus legis, e não como parte, capaz de pedir ou contestar. Sendo assim, a emissão de parecer não causa qualquer desequilíbrio no tratamento dado às partes. Manifesta-se, inclusive, em inúmeras oportunidades, contrariamente aos atos e pedidos do Promotor de Justiça, quando divergem da lei. A incidência do princípio da insignificância demanda a formação de um juízo de valoração sobre irrelevância da conduta em face do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora violada pelo agente, considerando ainda seus antecedentes, sua vida pregressa. A jurisprudência dominante no egrégio Supremo Tribunal Federal e também no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a perícia técnica para se aferir a qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto não é imprescindível, se existentes outros elementos de prova. Consoante jurisprudência prevalente, para a incidência da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo a causa de aumento perfeitamente compatível com a forma qualificada do furto. A redução da pena em função do reconhecimento da tentativa deve ser proporcional ao "iter criminis" percorrido pelos acusados.

V.V.P.: APELAÇÃO CRIMINAL - INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E/OU DE ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS NESTA INSTÂNCIA REVISORA - HC 126.292/SP DO STF. A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.15.225643-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): VINICIUS DA CONCEIÇÃO SOARES, FERNANDO DE OLIVEIRA SANTOS, WASHINGTON DOS SANTOS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O IL. DES. REVISOR.

DESA. MÁRCIA MILANEZ

RELATORA.





DESA. MÁRCIA MILANEZ (RELATORA)



V O T O

VINÍCIUS DA CONCEIÇÃO SOARES, FERNANDO DE OLIVEIRA SANTOS e WASHINGTON DOS SANTOS, já qualificados nos autos, foram denunciados como incursos nas sanções do art. 155, § 1º e § 4º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, porquanto, no dia 20 de novembro de 2015, por volta de 02h01min, durante repouso noturno, na Rua Capivari, nº 539, Bairro Serra, em Belo Horizonte/MG, em ato de livre vontade, em unidade de desígnios, com animus furandi, tentaram subtrair para proveito comum, coisas alheias móveis pertencentes ao conjunto de moradores do prédio localizado no referido endereço (fls. 01d/03d)..

Após regular instrução probatória, o MM. Juiz sentenciante acolheu os termos da exordial para (fls. 162/177):

I - condenar o acusado Vinícius da Conceição Soares como incurso nas sanções art. 155, § 1º e § 4º, inciso I e IV c/c art. 14, inciso II e art. 65, incisos I e III, alínea d, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana;

II - condenar os acusados Fernando de Oliveira Santos e Washington dos Santos como incurso nas sanções art. 155, § 1º e § 4º, inciso I e IV c/c art. 14, inciso II e art. 65, inciso III, alínea d, todos do Código Penal, impondo ao acusado Fernando de Oliveira Santos a pena de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana; e ao acusado Washington dos Santos a pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Irresignada, apelou a defesa dos réus condenados (fl. 219v) e, em suas razões recursais de fls. 221/233, requer a absolvição dos acusados pela atipicidade da conduta em razão da ausência de hostilidade ao bem jurídico ou pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pugna pela isenção da pena (art. 45 da Lei 11.343/06) ou pela aplicação analógica da causa de extinção de punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95. Ainda como tese subsidiária, requer o decote da qualificadora do rompimento de obstáculo, bem como da causa especial de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP (repouso noturno). Requer ainda a redução das penas-base, a aplicação da redução máxima de 2/3 pela incidência da tentativa, bem como a redução de 2/3 pelo furto privilegiado. Por fim, requer seja concedida a isenção de custas, bem como a dispensa de vista dos autos a Procuradoria-Geral de Justiça.

As contrarrazões recursais foram ofertadas às fls. 234/248.

A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 293/308).

É o relatório.

Conheço da apelação interposta, eis que presentes seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Ausentes quaisquer vícios no processo ou causas de nulidade, entretanto, antes de adentrar ao mérito recursal rejeito a tese da i. Defesa, no sentido da impossibilidade do órgão acusador manifestar-se novamente sobre o mérito do recurso durante o trâmite procedimental neste Tribunal.

A Procuradoria de Justiça, em segunda instância, atua como custus legis, e não como parte, capaz de pedir ou contestar. Sendo assim, a emissão de parecer não causa qualquer desequilíbrio no tratamento dado às partes. Manifesta-se, inclusive, em inúmeras oportunidades, contrariamente aos atos e pedidos do Promotor de Justiça, quando divergem da lei.

Vale destacar neste aspecto ainda que a função do Ministério Público, de fiscalização da lei no processo criminal, encontra expressa previsão no art. 257, inciso II, do Código de Processo Penal, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/2008.

Por sua vez, o Regimento Interno deste Tribunal, ao disciplinar o processamento dos recursos criminais, assim determina:

Art. 486. Protocolados, fiscalizados, conferidos e cadastrados, os autos serão distribuídos ao relator sorteado ou prevento e, imediatamente, remetidos pelo cartório à Procuradoria-Geral de Justiça para emitir parecer, no prazo de dez dias, se em liberdade o acusado, e em cinco dias, se preso.

E o art. 610 do Código de Processo Penal preconiza que, após a distribuição do recurso de apelação, os autos serão remetidos ao Procurador de Justiça. Confira-se:

Art. 610 - Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.

Da mesma forma, o art. 31 da Lei nº 8.625/93 e o art. 72 da Lei Complementar Estadual nº 34/94, que tratam das funções dos Procuradores de Justiça, prevêem a emissão de parecer escrito e fundamentado nos processos cíveis, criminais e administrativos.

Portanto, o parecer é emitido pelo Parquet na condição de fiscal da lei e não de órgão acusador, não merecendo prosperar o argumento de ofensa ao princípio do contraditório. Neste mesmo sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal:



APELAÇÃO CRIMINAL - MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEGUNDA INSTÂNCIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - INOCORRÊNCIA - "CUSTUS LEGIS" - ROUBO MAJORADO - (...) - A emissão de parecer pela douta Procuradoria de Justiça não ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa, por estar o Órgão Ministerial, em segunda instância, atuando como 'custos legis', e, não, como parte. (...) (TJMG. Ap. Crim. Nº 1.0592.07.007834-6/001. Relª. Desª. Beatriz Pinheiro Caires, 14.10.2008).

Idêntico entendimento é adotado pelos Tribunais Superiores:



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, OFERECIDA ANTES DA ÚLTIMA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESE QUE NÃO ENSEJA ANULAÇÃO DO PROCESSO-CRIME ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO PARA RESPONDER OS TERMOS DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 2. O Ministério Público, quando oferece parecer, atua na condição custus legis, e não de parte. Desta feita, não há contraditório a ser assegurado, pois a manifestação ministerial, em segundo grau de jurisdição, não pode ser qualificada como ato da parte. Explicitando: resta claro o papel de parte do Ministério Público quando atua na condição de dominus litis; de outro lado, o representante do Parquet que atua em segundo grau e nas instâncias extraordinárias exerce o papel precípuo de fiscal da lei. Nessa condição, o Órgão Ministerial sequer está vinculado às razões ou contrarrazões oferecidas por quaisquer das partes na instância inferior. Pode, sem embargos, inclusive, veicular tese favorável ao Condenado. Esta inteligência inclusive está sedimentada, mutatis mutandis, em regra do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, em seu art. 159, § 2º, que na condição de custus legis o Ministério Público Federal "fará uso da palavra após o recorrente e o recorrido". (...) (HC 163.486/SP, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe de 16/11/2010).

HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. APRESENTAÇÃO DE PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA SEM POSTERIOR MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ATUAÇÃO DO PARQUET NA CONDIÇÃO DE CUSTOS LEGIS. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A argumentação trazida aos autos não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado; todavia, há que se afastar a supressão de instância quando o HC impugnar acórdão proferido em Apelação, uma vez que este recurso possui amplo efeito devolutivo. Precedentes do STJ. 2. Inviável a alegação de nulidade por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, in casu, a manifestação do Ministério Público de 2º Grau foi na condição de custus legis, portanto, imparcial. 3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial."(HC 132.664/SP, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 25/10/2010).

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Parecer do Ministério Público como custus legis. Adoção pelo acórdão impugnado, como razão de decidir. Ofensa à ampla defesa e à necessidade de motivação das decisões judiciais. Não ocorrência. Agravo regimental improvido. Não fere as garantias do contraditório, da ampla defesa, nem da motivação das decisões judiciais, a adoção, como ratio decidendi, da manifestação, a título de custus legis, do Ministério Público. (RE 360037 AgR, Relator: Min. Cézar Peluso, 2ª Turma, j. em 07/08/2007, DJ 14/09/2007).

Rejeito, assim, a alegação e passo à análise do mérito recursal.

Consta dos autos que no dia 20 de novembro de 2015, por volta de 02h01min, durante repouso noturno, na Rua Capivari, nº 539, Bairro Serra, em Belo Horizonte/MG, os denunciados, em ato de livre vontade, em unidade de desígnios, com animus furandi, tentaram subtrair para proveito comum, coisas alheias móveis pertencentes ao conjunto de moradores do prédio localizado no referido endereço.

Segundo se apurou, no dia dos fatos os denunciados estavam passando em frente ao local, quando avistaram o portão da garagem do prédio.

Narra a inicial que, enquanto o primeiro denunciado aguardava de atalaia na entrada do prédio, os outros dois pularam o muro, danificando a cerca elétrica, e já dentro do imóvel arrombaram a porta de um cômodo localizado na garagem do edifício.

Constatou-se que a polícia foi acionada por causa do barulho oriundo do local, sendo os denunciados abordados durante a prática delitiva, o que impediu a consumação do crime, circunstância esta alheia a vontade dos agentes.

De acordo com as investigações, o primeiro denunciado teria recebido urna quantia monetária para ficar vigiando a aproximação de outras pessoas do local, enquanto os outros dois ficariam por conta da subtração dos bens alheios.

Busca a defesa, inicialmente, a absolvição dos réus, sob o argumento de incidência do princípio da insignificância, mesmo porque nenhum bem chegou a ser efetivamente subtraído.

Razão não lhe assiste.

Quanto ao argumento absolutório defensivo, ressalto que a jurisprudência de nossas Cortes Superiores já sedimentou o entendimento de que a incidência do princípio da insignificância, aplicável pontualmente em hipóteses excepcionais, demanda juízos de valor acerca da ínfima lesividade da conduta, ausência de periculosidade da ação do agente e da irrelevância da ofensa ao bem tutelado, dentre outros parâmetros. Vejamos:

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a ingerência da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. É o chamado princípio da insignificância. 2. Reconhece-se a aplicação do referido princípio quando verificadas" (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada "(HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). (HC 244290 / SP - Relator (a) Ministro OG FERNANDES - Data do Julgamento 21/08/2012)

Habeas Corpus. Penal. Furto qualificado. Incidência do princípio da insignificância. Inviabilidade. Crime praticado mediante o rompimento de obstáculo e em concurso de agentes. Ordem denegada. É entendimento reiterado desta Corte que a aplicação do princípio da insignificância exige a satisfação dos seguintes vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) ausência de periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. As peculiaridades do delito - praticado mediante a destruição de obstáculo (rompimento de uma cerca) e em concurso de agentes (5 corréus) -, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ação, fato este suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância. Ordem denegada. (HC 112378 / DF - Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 28/08/2012).

Portanto, não basta a análise do eventual valor da res furtiva para se concluir que a conduta imputada é ou não insignificante no âmbito penal. Aliás, a exegese defensiva acabaria por implicar a atipicidade de qualquer tentativa de furto na qual o agente não chegasse a direcionar sua conduta a algum bem específico, sendo interrompido em sua execução delitiva antes de se apossar de qualquer bem.

No caso em tela, percebo tanto a periculosidade social da ação dos acusados quanto o desvalor de seus comportamentos delituosos. Na verdade, o comportamento dos acusados nada tem de insignificante: eles conluiaram-se para a prática do crime (o que configura inclusive uma circunstância que qualifica o delito e, portanto, demonstra uma maior reprovabilidade sobre suas condutas) bem como chegaram a adentrar, sem autorização, em um edifício residencial e ainda tentaram arrombar a porta de um cômodo (o que acentua a censurabilidade sobre as condutas), delineando o afinco dos acusados para esbulharem a propriedade alheia.

Neste contexto, não vislumbro qualquer possibilidade de incidência do princípio da insignificância ou reconhecimento da atipicidade da conduta por ausência de hostilidade ao bem jurídico no caso sub judice, restando despicienda a análise de um pretenso valor ínfimo, por presunção, dos bens que poderiam ter sido subtraídos do local.

Deve ser mantida, portanto, a condenação dos apelantes pelo delito de furto, motivo pelo qual rejeito os pleitos absolutórios.

Quanto ao art. 45 da Lei 11.343/06, melhor sorte não socorre à defesa.

O fundamento de que os apelantes, em razão da dependência de drogas, eram, ao tempo da ação, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento não está a merecer acolhida.

Para aplicação do citado dispositivo legal, não basta que o agente seja dependente químico, sendo necessário que, em virtude dessa dependência, o indivíduo se torne inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, a inimputabilidade do agente dependente de tóxicos deve ficar comprovada por meio de perícia, nos termos do parágrafo único do art. 45 da Lei 11.343/06.

O caso ora sub judice não se amolda a esta situação, pois sequer existe, nos autos, um requerimento de realização de exame pericial para comprovar a suposta dependência química.

Meras alegações não são aptas a comprovar que os réus eram inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude do uso excessivo de substância entorpecente.

Verifica-se, outrossim, que os acusados demonstraram plena capacidade de raciocínio ao prestar declarações, não havendo nenhum indício contundente de que poderiam ser inimputáveis.

Assim, a manutenção da condenação é medida de rigor.

Prosseguindo, a defesa ainda pugnar pela extinção da punibilidade com base na aplicação analógica do art. 34 da Lei 9249/95.

Sem razão.

No tocante ao art. 34 da Lei 9.249/95, mister se faz a transcrição do dispositivo legal:

"Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia".

Ve-se que o citado artigo se encontra previsto na lei que versa sobre imposto de renda de pessoas jurídicas e contribuição social sobre o lucro líquido, referindo-se expressamente à extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei 8.137/90) e do crime de sonegação fiscal (Lei 4.729/65). Com efeito, a previsão é de extinção da punibilidade pelo pagamento voluntário do tributo, não havendo disposição acerca dos crimes contra o patrimônio, sendo inviável a incidência por analogia, por se tratarem de bens jurídicos diversos (erário público x patrimônio particular).

Neste sentido:

"(...) Impossível a aplicação analógica do referido dispositivo legal ao delito de furto, por se tratarem de bens jurídicos diversos. 4. Se o legislador tivesse a intenção de criar uma nova causa extintiva de punibilidade para os crimes contra o patrimônio, ele o teria feito expressamente no Código Penal, que é o diploma de regência da matéria (...)". (TJMG, Ap. Crim. 1.0625.09.100603-5/001, Rel. Des. Walter Luiz, j: 02/04/13).

"(...) A hipótese de extinção da punibilidade do art. 34, Lei nº 9.249/95, tem aplicação restrita aos crimes contra a ordem tributária, não havendo previsão similar para os crimes praticados contra o patrimônio, sendo inviável a incidência da excludente por analogia, sob pena de estar o julgador se imiscuindo em competência legislativa que não lhe pertence (...)". (TJMG, Ap. Crim. 1.0625.12.001240-0/001, Rel. Des. Silas Vieira, j: 26/03/13).

Desta forma, impossível a extinção da punibilidade do agente pela restituição da res furtiva à vítima.

Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo, deixo registrado que a jurisprudência dominante no egrégio Supremo Tribunal Federal e também no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a perícia técnica para se aferir a qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto não é imprescindível, se existentes outros elementos de prova:

A inquinada nulidade decorrente da falta de realização do exame de corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova. (STF - HC 74.265-3-RS - 1ª Turma - Rel. Ministro Ilmar Galvão - j. 17/9/96 - DJU de 18/10/96 - p. 39.847 - in"Código de Processo Penal Anotado e Interpretado"- Alberto Vilas Boas - Editora Del Rey - 1999 - p. 211)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. SUPRIMENTO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. 1. A ausência de laudo pericial não afasta a caracterização da qualificadora, prevista no § 4º, inciso I, do art. 155 do Código Penal, quando existentes outros meios aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, como ocorre, in casu, pelo depoimento das testemunhas. Precedentes do STJ. 2. Recurso provido. (STJ, REsp 809.912/RS; Relatora: Ministra LAURITA VAZ, 5ª Turma, j. 02/05/2006, in DJ 05.06.2006 p. 316)

HABEAS CORPUS. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA CARACTERIZADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. A falta de perícia visando à constatação de rompimento de obstáculo para alcançar a res furtiva não é motivo para afastamento da qualificadora, visto que a circunstância pode ser provada por outros meios. Habeas corpus a que se denega a ordem. (HC 39.754/RJ; HABEAS CORPUS 2004/0166198-5, Relator: Ministro PAULO MEDINA, 6ª Turma, j. 06/09/2005, in DJ 06.02.2006, p. 343)

CRIMINAL. RESP. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL FEITO POR PESSOAS INABILITADAS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. OBSTÁCULO EXTERIOR À COISA FURTADA. QUALIFICADORA. INCIDÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A prova técnica não é a única apta a comprovar a materialidade das condutas, podendo ser suprida por outros meios de prova capazes de levar ao convencimento o julgador. II. Na hipótese, a condenação pelo crime de furto, qualificado pelo rompimento de obstáculo, se deu com base em outros elementos dos autos que não o laudo pericial elaborado por pessoas tidas como inabilitadas. III. Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que o rompimento de obstáculo exterior ao objeto do furto caracteriza a circunstância qualificadora. Precedente. IV. Viola o princípio da legalidade a aplicação da majorante do crime de roubo, resultante do concurso de pessoas, ao crime de furto qualificado pela mesma circunstância. V. Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorrido aos princípios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento. VI. Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4º do art. 155 do Código Penal com os demais incisos do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível. VII. Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuantes relativas à menoridade do agente e à confissão espontânea. Incidência da Súmula 231/STJ. VIII. Recurso conhecido e provido, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau. (REsp. 736.688/RS; Relator: Ministro GILSON DIPP, 5ª Turma, j. 04/08/2005, in DJ 29.08.2005 p. 433).

Esta 6ª Câmara Criminal perfilha de idêntico posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - DECOTE DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA - IMPOSSIBILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA - PROVA ORAL QUE DÁ SUPORTE À INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA - RECURSO NÃO PROVIDO. - É desnecessária a prova pericial, para efeito de qualificar o delito de furto, quando a prova oral demonstra cabalmente o rompimento de obstáculo e a escalada para o êxito da empreitada criminosa. (Apelação Criminal 1.0017.12.005647-2/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/12/2013, publicação da sumula em 09/01/2014)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ABSOLVIÇÃO - APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DO ACUSADO - SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - MANUTENÇÃO - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - A apreensão da res furtiva em poder do acusado aliada as demais prova dos autos é suficiente para fundamentar uma condenação. - É prescindível a presença do laudo pericial, para incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, quando os danos puderem ser comprovados por outros meios. - Havendo prova oral e pericial sobre o rompimento de obstáculo, impossível é o decote da qualificadora. - A isenção do pagamento das custas processuais deve ser examinada pelo Juízo da Execução Penal. (Apelação Criminal 1.0479.12.017377-4/001, Relator (a): Des.(a) Denise Pinho da Costa Val , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/12/2013, publicação da sumula em 09/01/2014)

Portanto, para comprovar a prática do furto com rompimento de obstáculo é dispensável a realização de perícia quando há outras provas a atestarem a presença da qualificadora, como é o caso destes autos, em que a própria confissão dos réus demonstra concreta a incidência da supracitada qualificadora.

Passo à análise do pedido de decote da majorante do furto noturno.

Quanto ao pleito de decote da majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, predomina o entendimento de que se deve reconhecer o furto praticado no repouso noturno, mesmo quando a vítima não estiver efetivamente repousando ou quando não se tratar de residência, e sim de estabelecimento comercial. Esta é a orientação da jurisprudência:

CRIMINAL. HC. FURTO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LOCAL DESABITADO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos. É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. Ordem denegada. (HC 29153/MS, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 02/10/2003, Data da Publicação/Fonte DJ 03.11.2003, p. 335).

Neste Tribunal, não é outro o entendimento prevalente:

A causa de aumento de pena do repouso noturno reside não só na maior vulnerabilidade a que fica exposta a vítima, mas também no menor poder de vigilância desta sobre o seu patrimônio, em períodos desprovidos da iluminação solar, razão pela qual é irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. (Apelação Criminal 1.0414.11.001564-4/001 - Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum - Data de Julgamento: 26/09/2012)

Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, sendo, portanto, irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (Apelação Criminal 1.0005.04.005220-0/001 - Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel - Data de Julgamento: 08/05/2012)

A circunstância de mostrar-se durante a noite desabitada a emissora de rádio onde ocorrera o delito não importa em decote da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP, norma erigida ao propósito de prover a segurança do estabelecimento, mais suscetível à ação de meliantes em período noturno. (Emb Infring e de Nulidade 1.0240.07.004173-8/002 - Relator (a): Des.(a) Nelson Missias de Morais - Data de Julgamento: 26/04/2012)

A causa de aumento de pena do repouso noturno reside não na maior vulnerabilidade a que fica exposta a vítima, mas no menor poder de vigilância dessa sobre o seu patrimônio, em períodos desprovidos da iluminação solar, razão pela qual é irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. (Apelação Criminal 1.0223.09.284983-3/001 - Relator (a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez - Data de Julgamento: 14/12/2011)

A circunstância de mostrar-se durante a noite desabitada a emissora de rádio onde ocorrera o delito não importa em decote da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP, norma erigida ao propósito de prover a segurança do estabelecimento, mais suscetível à ação de meliantes em período noturno. (Apelação Criminal 1.0240.07.004173-8/001 - Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim - Data de Julgamento: 11/08/2011)

FURTO SIMPLES - REPOUSO NOTURNO - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE. Para a incidência da causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, é suficiente que a infração ocorra à noite, em horário compatível com o repouso, período de maior vulnerabilidade para os bens, mormente em estabelecimento comercial, sendo irrelevante o fato de a vítima estar ou não efetivamente repousando. Recurso a que se nega provimento. (Apelação criminal nº 1.0114.04.040416-1/001, Relator Judimar Biber, j. 04/03/2008, pub. 18/03/2008).

Ainda sobre a referida causa de aumento, malgrado os respeitáveis argumentos defensivos, a atual jurisprudência do STJ, ao qual me filio, tem decidido no sentido de ser plenamente possível que o furto seja simultaneamente qualificado e majorado pela causa de aumento relativa ao repouso noturno.

Neste sentido, vale trazer à baila os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal com as hipóteses objetivas de furto qualificado. 2. Desse modo, seguindo, mutatis mutandi, a linha do raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte, verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. 3. Assim, à míngua de argumentos robustos o bastante para superar os fundamentos da decisão agravada, mantenho-a incólume pelos seus próprios termos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 14/09/2015).

HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.º E § 4.º, I E IV, C.C. ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de revisão criminal, eis que a condenação transitou em julgado. 2. A causa de aumento prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos. (...)" (STJ, HC 306450/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014).

Assim, como não há dúvidas de que os acusados praticaram o delito por volta de 02h01min (como narrou a denúncia), portanto, no período noturno, correta a aplicação da referida majorante.

No que concerne ao pleito de fixação das penas-base no mínimo legal, tenho que razão não assiste à defesa.

Ora, é cediço que a incidência de uma qualificadora altera o grau de reprovabilidade da conduta delitiva perpetrada. Logo, quanto mais qualificadoras, maior a gravidade do crime. In casu, havendo duas qualificadoras - rompimento de obstáculo e concurso de pessoas -, uma formará o tipo qualificado, ao passo que a outra se prestará como circunstância judicial desfavorável ao acusado. Oportuno seja trazida a lume a orientação jurisprudencial, que, nos casos como os da espécie, entende:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO AO RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO - CASSAÇÃO DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - QUALIFICADORAS FARTAMENTE DEMONSTRADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE - PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS, UMA PARA QUALIFICAR O DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL POR OCASIÃO DA DOSIMENTRIA DA PENA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO - APLICAÇÃO DA TENTATIVA EM SEU PATAMAR MÁXIMO - INVIABILIDADE TENDO EM VISTA O ITER CRIMINIS PERCORRIDO - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DO DEFENDOR DATIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0216.10.008442-7/001 - Relator: Des. Flávio Leite - Data de julgamento: 06/11/2012 - Data da publicação da súmula: 14/11/2012)(Grifos nossos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTOS QUALIFICADOS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DECOTE DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS E DO CONCURSO DE PESSOAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA - INVIABILIDADE - PENAS CORRETAMENTE DOSADAS E APLICADAS. - Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, e ainda, devidamente caracterizadas as qualificadoras do rompimento de obstáculos e do concurso de pessoas, mister seja mantida a condenação nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. - O crime se consuma com a efetiva retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, sendo desnecessário, para tanto, que o acusado tenha a posse tranqüila do objeto subtraído. - Presentes duas qualificadoras, uma deve ser utilizada para efetivamente qualificar o delito e a outra considerada na fixação da pena-base, o que justifica a aplicação da pena um pouco acima do mínimo legal cominado à espécie. (TJMG - Apelação Criminal nº: 1.0569.09.017207-7/001 - Relator: Des. Herbert Carneiro - Data de julgamento: 03/10/2012 - Data da publicação da sumula - 11/10/2012) (Grifos nossos).

Desta feita, percebo que as circunstâncias judiciais aplicadas pelo d. Juiz a quo, consoante diretrizes do art. 59 do Código Penal, foram corretamente analisadas, havendo o estabelecimento das penas-base pouco acima do mínimo legal em razão da existência de uma qualificadora além da formadora do tipo qualificado, conforme fundamentado supra, sendo que, com relação ao acusado Washington, a pena-base também foi elevada em razão de seus maus antecedentes.

Logo, não havendo elemento que mereça modificação, mantenho as sanções dos réus tais como estipuladas em primeira instância.

Quanto ao pleito de redução pela tentativa com utilização da fração máxima de 2/3, não merece prosperar a pretensão defensiva.

Na esteira da manifestação do ilustre Julgador, entendo que o crime em tela quase se consumou, com grande percurso do iter criminis, restando correta a incidência da fração média de 1/2 (metade), sendo, inclusive, o magistrado bem benevolente na escolha da fração redutora.

Ora, sabe-se que o quantum de redução da pena na tentativa é definido pelo iter criminis percorrido. Segundo Mirabete, in Código Penal Interpretado, 4ª. ed. - São Paulo: Atlas, 2003 - fls. 154:

A tentativa é punível, mesmo que não tenha corrido de maneira efetiva o perigo ao bem jurídico. Pela teoria objetiva adotada pelo Código, a tentativa é punida com uma pena menor do que o crime consumado, considerada a não-ocorrência do resultado lesivo. Assim, salvo disposição em contrário, a tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída obrigatoriamente de um a dois terços. A redução da pena referente à tentativa deve resultar não das circunstâncias do crime, que são consideradas na fixação da pena base, mas das circunstâncias da própria tentativa, ou seja, da extensão do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximação do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execução, quanto mais se aproximou da consumação, menor a redução. A maior ou menor redução deve ser motivada pelo juiz. Assim, em concurso de pessoas, a redução deve ser igual para todos os co-réus.

Guilherme de Souza Nucci, ao explicitar o critério para a diminuição em comento aduz que para tanto:

O juiz deve levar em consideração apenas e tão-somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. (Código Penal Comentado. RT. 4ª ed., p. 127).

Neste mesmo sentido, inclina-se a jurisprudência:

STF: 'A fixação da percentagem relativa à diminuição da pena em face do envolvimento de prática delituosa tentada faz-se a partir do percurso implementado (iter criminis), sendo irrelevante a primariedade, ou não, do réu (RT 760/545 e JSTF 167/357).

STJ: 'A diminuição referente à tentativa deve guardar compatibilidade do iter criminis (RSTJ 123/422).

Com a devida venia da combativa defesa, entendo que os réus percorreram o iter criminis quase em sua totalidade, na medida em que chegaram a adentrar no edifício residencial e no momento em que foram impedidos pelos policiais, já estavam arrombando uma porta. O único ato que faltou para a consumação foi o de foragir na posse dos objetos, sendo esta a única razão do reconhecimento da tentativa.

A questão por carência de lógica e embasamento legal não está a merecer maiores considerações.

No tocante à aplicação do privilégio, como bem destacou a d. Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer de fls. 308, não é cabível o reconhecimento da supracitada benesse, eis que é impossível valorar os objetos que poderiam ter sido subtraídos, não sendo possível presumir o valor dos objetos visados pelos agentes.

Por fim, quanto às custas, observo que a isenção foi deferida na sentença (fl. 176), sendo desnecessária nova manifestação sobre a questão, em face do acolhimento do pleito defensivo na instância de origem.

Diante das decisões do Pleno do Supremo Tribunal Federal, em controle abstrato de constitucionalidade, nas ADCs nºs 43 e 44, as quais possuem efeito erga omnes, confirmando a orientação firmada pelo próprio Pretório Excelso no anterior HC 126.292/SP, viabilizando-se assim a execução provisória da pena imposta ou mantida em 2ª instância, determino a expedição das guias de execução, para o cumprimento, pelos acusados, das reprimendas impostas, após esgotadas as vias recursais desta Instância Revisora.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, CONHEÇO DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos supradelineados.

Custas ex lege.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES (REVISOR)



DIVIRJO PARCIALMENTE do voto prolatado pela Eminente Desembargadora Relatora, uma vez que deve ser expedida a guia de execução dos Apelantes, independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.



Com efeito, mantida a condenação do apelado por esta Instância Revisora, necessária se faz a expedição do mandado de prisão e da guia de execução provisória, nos termos do que restou decidido no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016, a fim de que seja dado início imediato ao cumprimento da pena.



Por ser oportuno, registre-se que, em 05 de outubro de 2016, por maioria, o Plenário do PRETÓRIO EXCELSO entendeu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em Segunda Instância e indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.



Por fim, em 11 de novembro de 2016, por maioria, o Plenário Virtual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do Acórdão Penal Condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.



Ante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do voto condutor, a fim de determinar o imediato cumprimento da pena substitutiva imposta aos réus, com a incontinenti expedição da guia de execução respectiva, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.



É como voto, data venia.



DES. FURTADO DE MENDONÇA - De acordo com o (a) Relator (a).





SÚMULA: "RECURSO DESPROVIDO, VENCIDO PARCIALMENTE O IL. DES. REVISOR"