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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10346130026286001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMNISTRATIVA - LEI N.º 8.429/92 - PREFEITO MUNICIPAL - LC 101/00 - LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - ART. 42 - INSCRIÇÃO DE VALORES COMO RESTOS A PAGAR SEM CORRESPONDENTE DISPONIBILIDADE DE CAIXA - IRREGULARIDADE - DANO AO ERÁRIO -OFENSA A PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DOLO - NÃO CONFIGURAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

- Nos termos do art. 42, da Lei Complementar 101/00, é vedado ao Chefe do Executivo, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

- Não obstante, não comete ato de improbidade o agente público que, talvez por inabilidade administrativa ou até pela ocorrência de causas supervenientes e imprevisíveis, não conseguiu cumprir rigorosamente a meta orçamentária prevista, incorrendo no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista que os documentos juntados aos autos não demonstram a existência de efetivos prejuízos aos cofres públicos municipais, ou de má-fé por parte do agente.

- Não configura ato de improbidade, por ofensa aos princípios da Administração Pública, a conduta desacompanhada do dolo, ainda que genérico.

- Recurso provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0346.13.002628-6/001 - COMARCA DE JABUTICATUBAS - APELANTE (S): AGNALDO JOSÉ DA SILVA - APELADO (A)(S): MUNICÍPIO DE SANTANA DO RIACHO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI

RELATOR.





DES. LUÍS CARLOS GAMBOGI (RELATOR)



V O T O

Trata-se de apelação cível interposta por Agnaldo José da Silva contra sentença de fls. 338/342, que, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Município de Santana do Riacho, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10, caput e IV, e 11, caput e I, da Lei n.º 8.429/92. Assim, conforme previsto no art. 12 do mesmo diploma legal, condenou o réu a: (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; (ii) a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos e; (iii) ao pagamento de multa correspondente a 05 (cinco) vezes a quantia da sua última remuneração quando Prefeito de Santana do Riacho, sob a qual deve incidir correção monetária, contada desde o ato ilícito, bem como juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação.

Na oportunidade, ainda condenou o requerido ao pagamento de custas e despesas processuais.

Nas suas razões recursais de fls. 345/368, o apelante sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, sob o fundamento de reconhecimento de Repercussão Geral sobre a questão, através do Recurso Extraordinário n.º 976.566, de atual relatoria do Min. Alexandre de Moraes. Pugna, desse modo, pelo sobrestamento do feito até o julgamento final do paradigma. No mérito, defende a inaplicabilidade do art. 11, da Lei n.º 8.429/92, em razão do seu alto grau de indeterminabilidade. Ademais, alega a ausência de violação ao art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LC n.º 101/00, tendo em vista que havia saldo suficiente no caixa municipal para cobrir os "Restos a Pagar" inscritos no ano de 2012. Nesse sentido afirma que, do valor de R$ 939.602,57 (novecentos e trinta e nove mil e seiscentos e dois reais e cinquenta e sete centavos), indicados na inicial, devem ser descontados montantes referentes a despesas continuadas contraídas em períodos anteriores e que não são contabilizadas para fins do art. 42 da LRF, conforme disposto no art. 106, da Lei Federal n.º 11.178/05. Assim, argumenta que devem ser subtraídas as quantias de: (i) R$ 343.222,08 (trezentos e quarenta e três mil e duzentos e vinte e dois reais e oito centavos), relacionados ao parcelamento de dívidas do INSS e da CEMIG, multas de trânsito e folhas de pagamento - empenhos, estes, que foram cancelados, conforme apontado no laudo contábil e; (ii) R$ 287.476,20 (duzentos e oitenta e sete mil e quatrocentos e setenta e seis reais e vinte centavos), referentes a despesas com CEMIG, OI TNL PCS S.A., e folhas de pagamento. Sustenta ainda que, do valor restante, correspondente a R$ 308.904,29 (trezentos e oito mil e novecentos e quatro reais e vinte e nove centavos), deve ser diminuído o saldo bancário deixado no exercício de 2012 para 2013, consubstanciado em R$ 284.152,69 (duzentos e oitenta e quatro mil e cento e cinquenta e dois reais e sessenta e nove centavos), resultando na quantia de R$ 24.751,60 (vinte e quatro mil e setecentos e cinquenta e um reais e sessenta centavos). Afirma, ainda, que este montante foi facilmente suprido pelos pagamentos de FPM, ICMS e ISSQN, recebidos pelo Município em janeiro de 2013. Defende a fragilidade das provas apresentadas pelo autor, uma vez que não ficou demonstrado que os valores apontados na Inicial foram contraídos nos dois últimos quadrimestres de 2012, além de não ter juntado as notas de empenho dos referidos valores. Ademais, alega a existência de parecer favorável do Tribunal de Contas Estadual em relação às contas municipais do exercício de 2012, no processo administrativo n.º 887/077. Ao final, pugna pelo deferimento da justiça gratuita, bem como pelo reconhecimento e provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, julgando improcedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões às fls. 377/387, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Remetidos os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, esta se manifestou, às fls.397/401-TJ, pelo provimento do recurso, sob o fundamento da ausência de registros referentes à data em que as obrigações listadas como "Restos a Pagar" foram contraídas, bem como de informações precisas acerca das naturezas das despesas elencadas.

É o relatório.

Passo a análise.

Inicialmente, defiro a justiça gratuita, pleiteada pelo apelante.

Destaco que o pedido foi formulado apenas na segunda instância, em sede de apelação cível.

Na hipótese, faz-se viável o deferimento uma vez que inexistem indícios de sua capacidade financeira, além de que, conforme observado às fls. 419/427, foi isento do recolhimento de IRPF perante a Receita Federal, no exercício de 2018.

Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINAR

DO SOBRESTAMENTO DO FEITO.

Cumpre examinar a preliminar da necessidade de sobrestamento do feito, afirmada pelo apelante, em razão do Tema 576/STF, referente ao RE nº 976.566/PA-RG, de atual relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.

Nesse sentido, entendo que sem razão ao apelante, data vênia.

Ao caso paradigmático foram fixados os pontos controvertidos, não havendo, contudo, determinação de suspensão dos autos cujos recursos tratam da mesma questão.

Em assim sendo, não há que se falar em sobrestamento obrigatório dos feitos.

Ademais, embora ciente da pendência de julgamento do RE nº 976.566/PA, Tema 576, quando será definida a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa em face dos prefeitos, penso que não se justifica o requerido sobrestamento, eis que não foi determinado pelo Relator.

Por essas razões, rejeito a preliminar, indeferindo o pedido de suspensão do processo.

Cumpre ainda gizar, por oportuno, que se encontra sedimentada a orientação jurisprudencial deste Tribunal no sentido de que quando se tratar de agente político, cabível aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa.

MÉRITO

Tratam os autos de ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Município de Santana do Riacho em desfavor de Agnaldo José da Silva, com fundamento na previsão do art. 12, III, da Lei n.º 8.429/92, em razão de infração ao disposto nos artigos 10, caput e IX, e 11, caput e I, do mesmo Diploma Legal, bem como no art. 42, da Lei Complementar n.º 101/00.

Narra a petição inicial que o requerido, na condição de Prefeito Municipal, contraiu obrigações nos últimos dois quadrimestres do seu mandato somadas em R$ 939.602,57 (novecentos e trinta e nove mil e seiscentos e dois reais e cinquenta e sete centavos), deixando restos a pagar sem a correspondente disponibilidade de caixa, no valor de R$ 733.214,36 (setecentos e trinta e três mil e duzentos e quatorze reais e trinta e seis centavos), conforme apurado pelo Diretor do Departamento de Finanças do Município, violando o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Ademais, relata que foram realizados empenhos irregulares, com o desvio de verbas destinadas à saúde para o pagamento de rescisão de contrato de funcionário comissionado, acrescentando que ocorreu superdimensionamento do orçamento para o ano de 2012, incompatível com aquele referente aos últimos três exercícios.

A Exma. Juíza de primeiro grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa, sob o fundamento de que demonstrado, pelas provas carreadas aos autos, que o requerido contraiu obrigações de despesas nos dois últimos quadrimestres de seu mandato, sem correspondente disponibilidade de caixa. Fundamentou, no mesmo sentido, que ficou configurado o dolo genérico do réu, na medida em que houve a lesão aos princípios constitucionais e às regras da Administração Pública e do Direito Financeiro e Orçamentário, bem como foi inobservada a obrigação legal de contabilizar devidamente os negócios municipais.

Inconformado, recorre o réu, alegando, em suma, que não houve violação ao art. 42 da LRF, uma vez que foi desconsiderada a data de assunção das obrigações inscritas como "Restos a Pagar", bem como que foram indevidamente contabilizadas despesas de caráter continuado.

Assim, afirma que não incorreu nos atos de improbidade administrativa dispostos nos artigos 10, caput e inciso IX, e 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, que são aqui transcritos:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

Pois bem!

As condutas elencadas na Lei 8.429/92 subdividem-se em: a) atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Em relação ao art. 9º da LIA, assim como ocorre com o art. 11, exige-se, para sua configuração, a presença do elemento subjetivo doloso do agente, devendo-se indagar, sempre, se houve má-fé na prática de qualquer dos atos descritos no referido diploma legal.

No que tange à configuração dos atos de improbidade do artigo 10, exige-se, além de elemento subjetivo doloso ou culposo do agente, necessariamente, a ocorrência de efetivo prejuízo ao erário, diante da impossibilidade de se condenar alguém ao ressarcimento por dano hipotético ou presumido.

Sobre o tema, leciona Waldo Fazzio Júnior:

Acontece que a improbidade administrativa, como concebida no direito brasileiro, pela Constituição Federal (1988) e, depois, pela Lei º 8.429/92, não se restringe à simples desonestidade ou à singela ruptura de valores. Se há uma qualificação especial da improbidade, em razão da lesão ao erário (art. 10) ou do enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º), o fato é que aquela lei ordinária prevê (art. 11) modalidade de ato de improbidade que não carece de nenhum desses resultados para se caracterizar (art. 21, I).

(...)

Imoralidade e improbidade não são a mesma coisa, conquanto possam advir do mesmo tronco. A imoralidade é o oposto de um dos princípios constitucionais da Administração (o da moralidade), ao passo que a improbidade surge, na Lei nº 8.429/92, como a antítese não de um princípio, mas do conjunto coordenado dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência."(Atos de Improbidade Administrativa. 2ª Edição. Editora Atlas. São Paulo. 2008. Pág. 72.)

A seu turno, nas palavras de Emerson Garcia:

A Lei 8.429/1992 agrupou a tipologia dos autos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam em enriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e o art. 11 sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Somente o art. 10 se refere ao elemento subjetivo do agente, sendo expresso ao falar em" qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa ", enquanto que os dois outros preceitos nada dispõem a respeito.

Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, constata-se que: a) a prática de atos de improbidade previstos nos art. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vinculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.267-268.)

Verifica-se, portanto, que são condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública, referindo sobre qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Neste sentido, colaciono:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. PRECATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTO. CONDUTA DOLOSA NÃO COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. 1. O entendimento do STJ é no sentido de que, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10." (AgRg no AgREsp 21.135/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/4/2013). 2. Examinar os elementos fático-probatórios coligidos aos autos, para rever as conclusões do Tribunal de origem sobre a existência, ou não, de dolo na conduta do agente imputado por ato de improbidade, é medida impossível em sede de recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp 403.537/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 30/05/2014).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

(...)

7. In casu, a ausência de má-fé dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo.

8. Dessarte, a natureza dos serviços exigidos, máxime em pequenos municípios, indicam, no plano da presunção juris tantum que a especialização seria notória, não obstante o julgamento realizado sem a realização das provas requeridas pela parte demandada.

9. As sanções da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, e sua aplicação deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso Especial provido.

(REsp 1038777/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 16/03/2011).

"DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERMOS DE ADITAMENTO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SUPOSTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DAS CONDUTAS ÍMPROBAS. (...) 8. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos. Documento: 10377230 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 8 Superior Tribunal de Justiça 9. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, providos, para julgar-se improcedentes os pedidos iniciais, nos termos da fundamentação do voto, considerando-se prejudicados os demais temas discutidos nos autos." (REsp 997.564/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 25/03/2010).

Na hipótese, em se tratando de imputação preconizada pelos artigos 10 e 11, da Lei 8.429/92, estou em que é necessária a comprovação do elemento subjetivo, doloso ou culposo, haja vista que o ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos. Ademais, conforme já concluiu o Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de ofensa ao art. 10, do mencionado Diploma Legal, é necessária a prova do dano ao patrimônio público.

In casu, de uma análise detida dos autos, verifico que não há prova da ocorrência do dolo ou de efetivos prejuízos ao erário ou, ainda, de enriquecimento do apelante.

No caso em análise, alega o município autor que o réu cometeu improbidade administrativa ao violar, no exercício de 2012, o art. 42 da Lei Complementar n.º 101/00, que dispõe:

Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.

Nesse sentido, juntou aos autos laudo contábil (fls. 301/324), elaborado pela Polícia Civil estadual com o objetivo de examinar as contas municipais, ante a existência de "notícia crime" denunciando a ocorrência de irregularidades na gestão dos recursos públicos, no período em que o requerido se encontrava no cargo de prefeito.

E, de se ver que os il. Peritos concluíram à fl. 323 que:

"(...) Tem-se que seriam necessários no mínimo R$ 569,49 para quitação das despesas já processadas e apenas R$ 284.152,69 disponíveis nos cofres públicos de Santana do Riacho. Assim, considerando o material enviado a exames, a administração anterior não teria, com os recursos disponíveis, saldo suficiente para quitar as despesas empenhadas e liquidadas".

Diante disso, cumpre observar que imprescindível se mostra diferenciar as hipóteses de simples irregularidades praticadas pelo administrador, daquelas consideradas como improbidade administrativa, mormente diante da gravidade das sanções impostas pela Lei n.º 8.429/82.

Não se olvida que, em se tratando de violação a princípios da administração pública, tem-se admitido a adoção de dolo genérico. Todavia, isso não significa dar aplicação ampliativa à Lei de Improbidade Administrativa, nem mesmo eliminar a exigência de má-fé do agente.

A respeito, as palavras do Min. Luiz Fux:

A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o" funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer ". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. (STJ, REsp 937.985/PR, DJe 10/09/2009) (Grifei).

Na hipótese, ao examinar o caso em comento, verifico a inexistência de circunstâncias aptas a demonstrar que o requerido tenha agido com intenção maliciosa ao cometer a irregularidade apontada pelo autor.

Diferentemente do que alegado na inicial, não ficou comprovado nenhum ato de desvio de verbas públicas, corrupção ou má-gestão dos recursos financeiros. Do mesmo modo, ausente qualquer prova de que o réu tenha se beneficiado, ou beneficiado a terceiros, de forma ilícita, enquanto figurava como chefe do poder executivo municipal.

Conquanto o então Prefeito não tenha, talvez por inabilidade administrativa ou até pela ocorrência de causas supervenientes, que vieram a ocasionar despesas maiores do que o esperado, conseguido cumprir rigorosamente a meta orçamentária prevista, incorrendo no art. 42 da LRF, os documentos juntados aos autos não mostram, por si só, a existência de dolo por parte do réu, e nem mesmo de efetivos prejuízos aos cofres públicos municipais.

Ademais, há de se considerar que, em 29 de outubro de 2013, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - cuja atuação é pautada por critérios puramente técnicos e objetivos -, emitiu parecer prévio favorável acerca da prestação de contas do Município de Santana do Riacho no exercício de 2012, conforme observado às fls. 267/270.

No mesmo sentido, cumpre salientar que o Ministério Público Estadual opinou, às fls. 397/401, pelo provimento do apelo, sob o fundamento de que inexistem registros da data em que as obrigações listadas como "Restos a Pagar" foram contraídas, bem como de que faltam informações precisas acerca da natureza das despesas elencadas, que podem, inclusive, ser de caráter continuado, conforme alegado pelo apelante.

Além disso, deve-se ter em vista que o fim almejado pela Lei de Improbidade Administrativa não é o de penalizar eventuais equívocos na administração, mas, sim, sancionar condutas imorais qualificadas e as de aproveitamento do patrimônio público em benefício próprio ou de terceiros.

Com efeito, após detida avaliação dos documentos que compõem os autos, estou em que merece reforma a r. sentença de primeiro grau, uma vez que, conforme já dito, para a configuração do ato improbo se faz necessário demonstrar a presença de intenção maliciosa, cavilosa, astuta por parte do agente, não apenas a presença de conduta em desacordo com as normas financeiras ou meras irregularidades, o que não ficou demonstrado pela conduta do apelante.

Assim, da análise empírica dos dados processuais, não pude verificar o correto enquadramento da conduta do agente tido por ímprobo ao previsto nos artigos 10 e 11, da Lei 8.429/92.

Pelo exposto, deve ser reformada a sentença, para julgar improcedente o pedido de condenação do apelante por ato de improbidade administrativa.

Por fim, registro que a sentença não determinou condenação a título de honorários. Por se tratar de pedido implícito, devem ser arbitrados por esta instância revisora.

Quanto ao valor dos honorários, o art. 85, § 3º, do CPC estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários serão fixados conforme percentuais constantes dos incisos do dispositivo, observando também os critérios estabelecidos no § 2º de tal dispositivo: o grau de zelo do profissional (I); o lugar de prestação do serviço (II); a natureza e a importância da causa (III); e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (IV).

Já o § 8º do mesmo dispositivo prevê que, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou quando o valor da causa for muito baixo, o juiz deverá fixar o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o previsto nos incisos do § 2º.

No caso vertente, denota-se que o valor dado à causa é de R$733.214,86. Todavia, tendo em vista os critérios estabelecidos em lei, seria excessiva a verba fixada com base nos percentuais dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, sobretudo porque não foi apresentada contestação pelo patrono do recorrente.

Assim, impõe-se a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, no valor de R$3.000,00 (três mil reais) apresenta-se adequado e compatível ao trabalho desenvolvido nos autos, já considerado o estabelecido no art. 85, § 11 do CPC.

Com tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, condenando o município autor ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, os quais fixo em R$3.000,00 (três mil reais), já observado o disposto no § 11º, do mencionado dispositivo legal.

Sem custas, por força do disposto no art. 10, inciso I, da Lei Estadual n.º 14.939/2003.





DES. WANDER MAROTTA

Trata-se de apelação cível interposta por AGNALDO JOSÉ DA SILVA contra a r. sentença de fls. 338/342, que, nos autos da ação de improbidade administrativa que lhe move o MUNICÍPIO DE SANTANA DO RIACHO, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a prática de ato de improbidade administrativa, nos termos dos artigos 10, "caput" e IV, e 11, "caput" e I, da Lei n.º 8.429/92. Assim, nos termos do disposto no art. 12 do mesmo diploma legal, condenou o réu a: (i) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; (ii) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos e (iii) pagamento de multa correspondente a 05 (cinco) vezes a quantia da sua última remuneração quando Prefeito de Santana do Riacho, sob a qual deve incidir correção monetária, contada desde o ato ilícito, bem como juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir da citação.

O Exmo. Des. Relator, Luís Carlos Gambogi, dá provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, condenando o Município ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, os quais fixou em R$3.000,00 (três mil reais), já observado o disposto no § 11º do mencionado dispositivo legal. Sem custas, por força do disposto no art. 10, inciso I, da Lei Estadual n.º 14.939/2003.

Após cuidadosa análise dos autos, coloco-me de acordo com S. Exa, pedindo vênia para acrescentar os fundamentos que se seguem.

Na peça inicial o autor imputa ao réu (ex-Prefeito de Santana do Riacho/MG), o fato de que, nos dois últimos quadrimestres de 2012 da sua gestão do Poder Executivo Municipal, contraiu obrigações da ordem de R$939.602,57, deixando restos a pagar sem dotação orçamentária no valor de R$733.214,36. Afirma, ainda, que ele teria realizado despesas e empenhos de forma irregular, além de ter remanejado verbas para pagamentos de rubricas diversas da destinação original e superestimado receitas. Assim, invocando a norma do artigo 42 da LC 101/2000, defende estar configurado o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da LIA, a ensejar a aplicação das sanções previstas no artigo 12, II, do mesmo diploma legal.

Como se sabe, os atos de improbidade que violem os princípios da Administração independem da efetiva constatação de dano ao patrimônio público. Entretanto, exigem a presença do elemento subjetivo, qual seja, o dolo pelo agente.

Isso porque o legislador não objetiva punir o Administrador inábil, mas o desonesto, o corrupto, aquele destituído de lealdade e boa fé em sua gestão - como bem acentuou o eminente Relator.

É importante ressaltar que a exigência da comprovação do dolo ou da má-fé é imprescindível para que se evite a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções previstas na LIA.

Isso ocorre justamente porque, em tese, qualquer deslize administrativo, por menor que seja, poderia caracterizar violação ao princípio da legalidade, atraindo, portanto, a incidência das sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92.

Esse não é, por óbvio, o objetivo da Lei de Improbidade Administrativa, que, segundo o entendimento pacificado pelo STJ, "não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (AgRg no AREsp 654.406/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 04/02/2016).

Nessa linha, não vislumbro no caso concreto a existência do elemento subjetivo dolo (ainda que genérico), tal como o exigem os atos de improbidade que violem os princípios da Administração, haja vista que não ficou comprovada a intenção fraudulenta do agente público, sobretudo porque ausente prova robusta acerca da violação ao artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal sustentada na inicial.

Vale lembrar a redação do referido dispositivo legal:



"Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício".



A inicial foi instruída com os documentos contábeis do Município de Santana de Riacho (fls. 18/233), dos quais se destacam a comunicação interna de fls. 18/19, informando a "real posição contábil/financeira herdada da administração findada em 31 de dezembro de 2012" e as relações de restos a pagar de fls. 24/35 e 36/42.

De outro lado, o réu juntou aos autos o Parecer Prévio do TCE/MG, que concluiu favoravelmente pela prestação de contas do Município de Santana do Riacho no exercício de 2012 (fls. 267/269). Eis a ementa do acórdão proferido pela referida Corte de Contas:



"EMENTA: PRESTAÇÃO DE CONTAS - EXECUTIVO MUNICIPAL - EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA, FINANCEIRA, CONTÁBIL E PATRIMONIAL - PARECER PRÉVIO PELA APROVAÇÃO DAS CONTAS.

1) Emite-se parecer prévio pela aprovação das contas, nos termos do inciso I do art. 45 da LC n. 102/2008, tendo em vista a regularidade na abertura de créditos suplementares, bem como a observância dos limites de gastos com Ensino, Saúde, Pessoal e de repasse de recursos à Câmara Municipal. 2) Registra-se que, em atendimento às disposições do parágrafo único do art. 1º da Decisão Normativa n. 02/2009 deste Tribunal, alterada pela de n. 01/2010, os índices constitucionais relativos à aplicação de recursos na Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e nas Ações e Serviços Públicos de Saúde passaram a ser objeto de apreciação nos autos do processo de prestação de contas anual do gestor municipal, ainda que as matérias tenham sido examinadas em processo de fiscalização próprio. 3) Informa-se que, in casu, não foi realizada inspeção ordinária nessa municipalidade, conforme pesquisa junto ao SGAP, permanecendo, assim, os índices indicados na fundamentação do voto, apurados com base nos dados apresentados na prestação de contas anual. 4) Os índices ora apresentados poderão vir a sofrer alterações em virtude das ações de fiscalização desta Corte. 5) Ressalta-se que a manifestação deste Colegiado em sede de parecer prévio não impede a apreciação posterior de atos relativos ao mencionado exercício financeiro, em virtude de representação, denúncia de irregularidades ou da própria ação fiscalizadora desta Corte de Contas. 6) Os demais dados referentes à execução orçamentária, financeira e patrimonial, enviados por meio do SIACE/PCA pelo Chefe

do Poder Executivo, deverão ser observados pela Diretoria de Controle Externo dos Municípios quando do planejamento das auditorias e inspeções. 7) Adotadas as providências cabíveis, arquivam-se os autos, nos termos do inciso I do art. 176 do RITCEMG. 8) Decisão unânime.

(Processo n.: 887077 - Natureza: Prestação de Contas do Executivo Municipal - Exercício: 2012 - Procedência: Prefeitura Municipal de Santana do Riacho - Responsável: Agnaldo José da Silva, Prefeito Municipal à época - Relator: Conselheiro Wanderley Ávila - Sessão: 29/10/2013 )

Não se desconhece que a perícia contábil do Instituto de Criminalística da Polícia Civil (prova emprestada do Inquérito Policial), constatou que"seriam necessários no mínimo R$596.105,49 para quitação das despesas já processadas e apenas R$284.152,69 disponíveis nos cofres públicos de Santana do Riacho"(fls. 323).

Todavia, como bem assinalou a Procuradoria de Justiça,"não há registros, contudo, da data de assunção das obrigações listadas como restos a pagar"(fls. 399). Demais disso, destaca que inexistem informações detalhadas acerca da natureza das despesas elencadas,"não discriminando a prova aquelas de caráter continuado, circunstância também relevante para desate da causa"(fls. 400v).

Nesse contexto, renovando vênias, não há evidência segura e robusta de que as supostas irregularidades foram praticadas com desonestidade pelo gestor público, no intuito de obter vantagens ilícitas ou gerar dano ao erário.

É preciso ressaltar que, ante a gravidade de uma condenação por improbidade administrativa, o dolo e a má-fé no agir do réu devem vir demonstrados de forma cabal e convincente, o que aqui não ocorreu.

Nesse sentido, já decidiu este eg. TJMG:



"EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ALEGAÇÃO DE VULNERAÇÃO DO ART. 42 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - VEDAÇÃO AO AGENTE POLÍTICO DE CONTRAIR OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE DESPESAS NOS DOIS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DO SEU MANDATO - MOMENTO EM QUE A DÍVIDA É CONTRAÍDA - FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO OU INSTRUMENTO CONGÊNERE - ALEGAÇÃO DE INCLUSÃO DE "RESTOS A PAGAR" NOS DOIS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DO MANDATO DO RÉU - AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS DÍVIDAS RELATIVAS AOS "RESTOS A PAGAR" INCLUÍDOS FORAM ASSUMIDAS NO PERÍODO PROIBIDO POR LEI - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ILICITUDE - CONDUTA ÍMPROBA NÃO DEMONSTRADA - VULNERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS E DO DANO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADOS - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1- O art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe ao "titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito".

2- Considera-se contraída a obrigação de pagamento, pela Administração Pública, no momento da formalização do contrato administrativo ou instrumento congênere.

3- A conduta que induz a vulneração do art. 42, da LRF, não é a simples inclusão de "restos a pagar" nos últimos dois quadrimestres do mandato político, mas sim a assunção de dívida neste período, já que não se confunde a inclusão de restos a pagar, com o momento em que a dívida é contraída.

4- Se as provas trazidas aos autos não são suficientes para demonstrar que a inclusão de "restos a pagar" se refere a dívidas que foram contraídas nos dois últimos quadrimestres do mandato do réu, não há que se falar em vulneração do comando do art. 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5- Os "restos a pagar", apesar de serem dívidas da administração, não podem ser tomados como prejuízo ao erário, já que são despesas referentes a mercadorias recebidas, ou serviços prestados.

6- Ausência de prova da ilicitude da conduta. Ausência de demonstração da vulneração dos princípios da Administração Pública ou de dano ao erário. Improbidade não demonstrada.

7- Recurso de apelação provido. Sentença reformada, para julgar improcedente o pedido inicial. (TJMG - Apelação Cível 1.0180.09.050167-7/001, Relator: Des. Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/10/2018, publicação da sumula em 11/10/2018).

"EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO DE RECURSOS EM AÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE - PERCENTUAIS MÍNIMOS ATENDIDOS - APROVAÇÃO DAS CONTAS PELA CÂMARA MUNICIPAL - PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS - INCLUSÃO DE DÉBITOS EM RESTOS A PAGAR - DESPESAS CONTRAÍDAS NOS DOIS ULTIMOS QUADRIMESTRES DO MANDATO - NÃO COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONFIGURADORES DO ATO DE IMPROBIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - DESCABIMENTO. Se restou comprovado que o agente público aplicou na área da saúde o percentual de recursos decorrentes da arrecadação de impostos referentes ao art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º da Constituição da República, consoante determina o art. 198 da CR/88 c/c o art. 77 do ADCT, resta patente a inocorrência de ato ímprobo. - Não se desincumbindo o autor de comprovar que os valores inscritos em 'restos a pagar' referem-se às obrigações de despesas contraídas pelo prefeito municipal nos dois últimos quadrimestres, não há que se falar em violação do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual a manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos é medida que se impõe. Inexiste litigância de má-fé da parte que utilizou do processo como meio legítimo para defender seus interesses". (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0570.05.009835-1/001, Relator (a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/02/2017, publicação da sumula em 10/02/2017, grifamos).



"EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUROS E MULTA. NÃO PAGAMENTO, A TEMPO E MODO OPORTUNOS DE CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL SOBRE O 13º SALÁRIO DOS PROFESSORES E SOBRE A DIFERENÇA DO GFIP DO MÊS DE MARÇO DE 2008. ATO DE IMPROBIDADE. ARTIGO 10 DA LEI 8.429, DE 1992. EX-PREFEITO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DA LAPA. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE. PEDIDO IMPROCEDENTE.

I. Para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.

II. Para que os restos a pagar deixados pelo administrador anterior, configurem ato causador de dano ao erário, é necessário que não tenham sido observados os requisitos legais para a contratação das respectivas dívidas; ou tenham as aludidas dívidas sido tomadas com desígnio doloso de prejudicar a Administração posterior, vulnerando-se, assim, os princípios da Administração Pública.

III. Na hipótese, não se tratando de despesa nova contraída nos últimos 2 (dois) últimos quadrimestres da gestão do Réu à frente do Poder Executivo local, mas de obrigação acessória, continuada, decorrente do não pagamento, a tempo e modo oportunos de contribuição para seguridade social sobre o 13º salário dos professores e sobre a diferença do GFIP do mês de março de 2008; além de não verificada a má intenção ou o desígnio doloso de prejudicar a Administração posterior e nem mesmo a culpa, não há de se falar em condenação por prática de ato de improbidade administrativa pelo ex-gestor". (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0290.13.007203-3/001, Relator: Des. Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2019, publicação da sumula em 02/04/2019).

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MUNICÍPIO DE CANTAGALO - LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - ART. 42 - RESTOS A PAGAR - INSUFICIÊNCIA DE SALDO - DANO AO ERÁRIO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - INEXISTÊNCIA DE PROVA - ELEMENTO SUBJETIVO - NÃO VERIFICADO - SENTENÇA MANTIDA.

- Ato de improbidade é toda conduta consciente do agente público em atentar contra a moralidade demonstrada pela vontade específica de violar a lei.

- Não restou devidamente demonstrado que a dívida foi contraída nos dois últimos quadrimestres e que não poderia ser paga no mesmo exercício financeiro, como enuncia o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

- Não se verificando, pois, a existência do elemento subjetivo de lesar o erário ou de enriquecimento ilícito, ou mesmo de violação dos princípios da legalidade ou da moralidade administrativa, não se caracteriza ato improbidade administrativa, previsto no art. 8.429/92 (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0486.13.000787-6/001, Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/12/2018, publicação da sumula em 19/12/2018).



Assim, não comprovada cabalmente a violação ao artigo 42 da LFR (conduta imputada ao réu como ímproba), deve ser a r. sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do voto de Relatoria.



DES. CARLOS LEVENHAGEN - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO"