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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10143140040203001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 4 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PRODUÇÃO DE PROVAS - IMPRESCINDIBILIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURAÇÃO.

- Promovido o julgamento do feito sem que fosse produzida a prova técnica requerida pela parte e sendo esta imprescindível para o deslinde da lide, resta configurado o cerceamento de defesa, impondo-se a cassação da sentença e o retorno dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento da instrução probatória. V.V.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0143.14.004020-3/001 - COMARCA DE CARMO DO PARANAÍBA - APELANTE (S): ELIZETH ALMEIDA SOUSA VARGAS - APELADO (A)(S): MUNICÍPIO CARMO PARANAIBA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., nos termos do art. 942 do CPC/15, acorda a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, VENCIDOS O 1º E O 2º VOGAIS.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

RELATORA.





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de apelação cível interposta por Elizeth Almeida Sousa Vargas contra a sentença de f.160/164, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Carmo do Paranaíba, Dr. Marcelo Geraldo Lemos, que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela Apelante em face do Município de Carmo do Paranaíba, declarou, de ofício e incider tantum, a inconstitucionalidade material das Leis Municipais 2.016/2009 e 2.218/2013, com efeitos apenas entre as partes e no caso concreto, por conta da total incompatibilidade com o comando constitucional parâmetro, elencado no art. 37, II, da Constituição Federal, bem como julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados pela Autora, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC/73. Condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários de sucumbência arbitrados em R$1.000,00 (mil reais), com exigibilidade suspensa, visto que a postulante está assistida pelos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.

Inconformada, a parte Autora interpôs o recurso de apelação de f.167/201, levantando preliminar de cerceamento de defesa, diante do indeferimento da produção de prova pericial e da juntada do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, para demonstrar que a Autora exerce função pedagógica. Asseverou que não seria necessária dilação probatória sobre as atividades narradas na inicial, diante das atividades imputadas pela própria legislação regente e que o Município não instaurou controvérsia quanto ao caráter educacional das funções exercidas pela parte. Defendeu que, ainda que se entenda que o cargo ocupado não tem função educacional, deve ser reconhecido o desvio de função em razão das atividades exercidas, para fins de recebimento do piso. Arguiu que indeferir a perícia e depois declarar a ausência de prova do desvio de função implica cerceamento de defesa.

No mérito, asseverou que o desentranhamento dos documentos sob a alegação de que seriam "prova velha de ciência anterior" é infundada, por terem sido colacionados na primeira oportunidade após a impugnação do Município quanto à qualificação profissional da servidora.

Afirmou que declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal no 2.016/2009 não se ateve à técnica jurídica do controle de constitucionalidade difuso, haja vista que o referido diploma foi revogado pela Lei nº 2.218/2013; que não houve desrespeito ao postulado de obrigatoriedade de concurso pela transformação dos cargos, sendo vedado apenas o provimento derivado; que somente há mudança de cargo se houver alteração das funções exercidas; que se aplica a Súmula nº 685 do STF; que é impossível declarar inconstitucional lei que proveu os servidores em cargos que já ocupavam; que a norma deslocou o servidor na carreira, mantendo o mesmo cargo, entendimento compatível com a lógica exarada no Parecer nº 07/2011 do Conselho Nacional de Educação.

Asseverou que, conforme a Política Nacional de Educação (LDB), as creches deixaram de ter caráter meramente assistencial e passaram fazer parte do sistema de ensino.

Pontuou que a afirmação do Magistrado no sentido de que houve modificação das funções não tem amparo na prova dos autos.

Arguiu que os monitores de creche sempre exerceram atividades pedagógicas, conforme ofício circular nº 93/2012 e que nenhum outro profissional municipal as exerce nas creches.

Afirmou que desde a transformação do cargo, o Município tem investido em qualificação dos profissionais, para assegurar que todas as monitoras de creche tivessem formação condizente com o nível normal superior; que a exigência de qualificação mínima da Lei nº 2.218/13 para enquadramento reforça a constitucionalidade da lei; que a reestruturação administrativa é lícita e não houve alteração do cargo público.

Defendeu que o conceito de magistério adotado pelo Magistrado está equivocado, pois este não implica apenas em dar aula em disciplinas clássicas como matemática, geografia, etc., incluindo outras atividades de cunho pedagógico; que não há hierarquia de importância dentre o saber ministrado na educação básica ou nas séries iniciais; que as atividades nos CMEIS não são meramente recreativas; que as atividades do monitor de creche se enquadram perfeitamente no disposto no § 2º do art. 2º da Lei do Piso; que o próprio Réu admitiu o caráter pedagógico das atividades.

Para fins de prequestionamento, indicou o art. 22, XXIV, da CF/88; os arts. 61, I, II, e III, 67 e 89 da Lei nº 9.394/96; o art. , § 2º, da Lei nº 11.738/08; art. 334, II, III e IV, art. 364 e art. 420 do CPC; art. , LV e LIV da CF/88; art. 208, IV e art. 211, § 2º, da CF/88.

O prazo legal para apresentação de contrarrazões decorreu sem que houvesse manifestação da parte Apelada, conforme certidão de f. 203-v.

Remetidos os autos a este egrégio Tribunal, sobreveio a petição da Autora de f.209/210, acompanhada dos documentos de f.211/239, a fim de demonstrar que em caso análogo o MM. Juiz entendeu ser cabível a realização da perícia.

Sob vista, o ente público quedou inerte.

Em seguida, foi proferido despacho suspendendo o andamento do processo até julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 1.0143.14.004007-0/001 (f.243).

Proferida a decisão, foi dada vista às partes, quedando a autora inerte (f.269) e manifestando o réu ciência quanto a seu conteúdo (f.273v).

Desnecessária a remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.



DO CERCEAMENTO DE DEFESA



Levantou a parte Apelante preliminar de cerceamento de defesa ao fundamento de que a prova pericial se mostra necessária para o julgamento da lide, permitindo que seja verificada a qualidade pedagógica das funções exercidas pela servidora, a fim de enquadrá-la entre os profissionais beneficiados pelo piso nacional da educação.

Vejamos.

Cinge-se a controvérsia ao eventual direito da autora ao recebimento do piso nacional da educação, em razão das funções exercidas em creche municipal. Referido piso foi estabelecido pela Lei Federal nº 11.738/08, nestes termos:



Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.



§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

§ 2o Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional. (g.n.)



Nota-se que a lei define como beneficiários da norma "aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais".

A fim de comprovar que as atividades que exerce profissionalmente são de cunho educacional/pedagógico (docência) e não apenas recreativo, a autora pleiteou a realização de perícia.

O MM. Juiz indeferiu a realização da referida prova, mas julgou improcedente o pedido ao fundamento de que a parte não demonstrou que desempenha atividades típicas de Magistério, ministrando aulas. Assim, embora tenha afirmado que a matéria é eminentemente de direito, decidiu a questão com base em argumentos que levaram em consideração a situação de fato da servidora.

Ora, o regimento interno da creche descreve as atividades a serem exercidas pelos monitores de forma genérica, impossibilitando aferir se os servidores titulares do referido cargo exercem ou não atividades docentes no período em que os infantes estão sob seus cuidados na instituição ou se as atividades são, de fato, meramente recreativas e de higiene. A norma em questão faz referência a plano pedagógico, tarefas escolares, avaliação do desenvolvimento e aprimoramento da linguagem. Veja-se:



Art. 13 - Das atribuições das monitoras

I - Promover um bom relacionamento com as crianças, dentro de um clima de alegria e afetividade;

II - Desenvolver hábitos de higiene das crianças;

III - Participar na elaboração do planejamento pedagógico;

IV - Saber justificar as atividades em seu planejamento;

V - Avaliar continuamente, junto à administração o desenvolvimento das crianças, encaminhando-as a especialistas, caso seja detectado problema de aprendizagem;

VI - Encaminhar à coordenadora, problemas administrativos;

VII - Participar de reuniões, quando convocadas, visando a um trabalho integrado, contribuindo com sugestões;

VIII - Promover a adaptação de crianças novatas;

IX - Promover o enriquecimento da linguagem das crianças, estimulando o emprego da língua correta;

X - Auxiliar as crianças nas tarefas escolares;

XI - Promover um ambiente de bem estar, com cordialidade e cooperação, no Centro, para que as crianças possam se desenvolver alegres e saudáveis;

XII - Zelar pelas instalações, equipamentos, materiais e condições de higiene de seu local de trabalho.



Diante disto, a prova pericial mostra-se fundamental para a solução da lide, cabendo ao perito descrever detalhadamente as atividades desempenhadas pela autora durante o labor, a fim de possibilitar a verificação do caráter docente das funções a ela atribuídas pelo ente público.

Feitos tais apontamentos, entendo ter se configurado o cerceamento de defesa, tanto mais que a sentença foi desfavorável à parte que pugnou pela produção das provas.

Assim, ACOLHO A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem a fim de que seja realizada a prova pericial requerida.

Custas ao final.

DES. RENATO DRESCH

Peço vênia à eminente Relatora, para divergir no tocante à preliminar de cerceamento de defesa, por ela acolhida.

Do cerceamento de defesa

A apelante argui a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produção de prova pericial e da juntada do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, para demonstrar que exerce função pedagógica.

Sobre a questão preliminar, cumpre inicialmente esclarecer que ao julgador cabe analisar a necessidade, utilidade e pertinência do deferimento das provas para a instrução da causa, o que deve ser demonstrado pela parte interessada. Embora caiba a esta instância recursal rever eventual cerceamento de defesa, isso somente cabe declarar se houve prejuízo para a parte.

A prova precisa ter uma finalidade instrutória de interesse na busca da verdade.

O cerceamento de defesa apenas ocorrerá quando houver ofensa ao contraditório e a ampla defesa, sendo os elementos dos autos insuficientes para a persuasão racional, de modo que deve estar demonstrada a imprescindibilidade da prova para a solução da lide.

Esse não é o caso dos autos, já que, conforme se verifica, a autora alega que exerce funções pedagógicas no cargo de monitora de creche, fazendo jus ao piso salarial do magistério. Observa-se que, muito embora haja pedido sucessivo de reconhecimento do desvio de função, a causa de pedir não consiste no exercício de funções diversas às estabelecidas em lei ao cargo ocupado pela autora, mas no reconhecimento de tais funções como sendo próprias dos cargos de magistério.

Trata-se, portanto, de questão de direito, que não demanda a produção de prova pericial, como bem fundamentado na sentença.

Com estas considerações, reitero a vênia à Relatora, para rejeitar a preliminar.

É como voto.

DES. KILDARE CARVALHO

Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora para acompanhar a divergência do ilustre Des. Renato Dresch e rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa eis que, ao examinar a questão sub judice, entendo se tratar de matéria eminentemente de direito, sendo desnecessária, portanto, a realização da prova pericial pugnada. Nesse sentido decidi quando do julgamento da Apelação nº1.0143.14.004023-7/001, da qual fui Relator e que tratava do mesmo tema.

DES. MOREIRA DINIZ

De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES

De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/15, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E CASSARAM A SENTENÇA, VENCIDOS O 1º E O 2º VOGAIS."