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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ação Direta Inconst : 10000180818742000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 meses
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Inteiro Teor



EMENTA (PRELIMINAR): AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS N.º 1.657/2004 e 1.983/2007 - MUNICÍPIO DE MACHADO - LEI QUE ALTERA REGIME DE FUNDAÇÃO PÚBLICA - EFEITOS CONCRETOS - PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO - REJEIÇÃO.

- O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, ocorrido em 14/05/08, alterou seu posicionamento e passou a admitir as leis de efeitos concretos como objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, exigindo apenas que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto, requisito satisfeito no caso.

Rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita, por maioria.

v.v: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINARES - TESE DE INADEQUAÇÃO DA VIA - LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS - INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA

- Não há que se falar em controle abstrato e concentrado de constitucionalidade de leis municipais de efeitos concretos, as quais não possuem densidade normativa que justifique o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, ante a ausência de generalidade, indeterminação e abstração dos diplomas normativos que disciplinam o regime jurídico de uma fundação educacional específica e sua relação com a municipalidade.

EMENTA (MÉRITO): AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. MUNICÍPIO DE MACHADO/MG. FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO - FEM. CONSTITUIÇÃO DO PATRIMÔNIO DA FUNDAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. ADCT DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTE DO STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.

- Da análise dos diversos diplomas legislativos invocados na presente ADI, constata-se que o Município de Machado contribuiu na constituição do patrimônio da fundação, inclusive, com dotação orçamentária específica para sua criação, conforme Lei Municipal nº 502/1965.

- Ademais, ao longo dos anos, o ente público municipal continuou contribuindo na formação do patrimônio da fundação, sempre com dotação orçamentária específica para as despesas da entidade, conforme se observa da Lei Municipal nº 943, já do ano de 1993.

- Conforme a doutrina, "em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação - pública ou privada - tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.". (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 403.)

- Ao "transformar" a FEM, uma fundação de direito público, em uma fundação de direito privado, extinguindo o vínculo com o ente municipal, a Lei nº 1.983/2007 violou artigo do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, além de outros artigos. E, conforme já decidiu o STF, as normas constantes do ato das disposições constitucionais transitórias possuem a mesma hierarquia daquelas consagradas na parte permanente. Nesse sentido, STF - RE 215.107 AgR/PR. Rel. Celso de Mello (21.11.2006), podendo ser parâmetro para análise da constitucionalidade do ato infraconstitucional.

- Após a Constituição mineira de 1989, a fundação continuou a perceber recursos públicos, tendo dotação orçamentária prevista em lei. Ou seja, mesmo após a constituição mineira, o povo do município de Machado continuou a contribuir com recursos financeiros provenientes dos impostos para a manutenção de suas despesas, conforme leis municipais nº 868/92 e 943/93.

- Verificando o art. 4º da Lei Municipal nº 1.657/2004 constata-se que a FEM poderá ser extinta por decisão do Conselho Diretor, ou seja, tal legislação viola a determinação da constituição mineira no sentido que fundação público depende de lei para sua extinção. A lei questionada aproxima a FEM de uma fundação privada, o que mostra-se incompatível com sua natureza, já que seu patrimônio foi constituído com recursos públicos desde a sua criação, não sem constitucional tal transformação, em clara violação ao art. 13 da CEMG.

- Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade Das Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/20017 do Município de Machado.

v.v.: EMENTA: ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - INOCORRÊNCIA - LEIS SANCIONADAS PELO PREFEITO - POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO POSTERIOR - SUSCITAÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO - IMPERTINÊNCIA - INVOCAÇÃO DE NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE ANÁLISE - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA MANIFESTAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL - VÍCIO INEXISTENTE - REJEIÇÃO - MÉRITO - LEIS MUNICIPAIS QUE ALTERAM A DISCIPLINAR NORMATIVA DE UMA FUNDAÇÃO LOCAL E EXTINGUEM SEU VÍNCULO COM O MUNICÍPIO - INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VISLUMBRADA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - REPRESENTAÇÃO IMPROCEDENTE, REJEITADAS AS PRELIMINARES. Não há que se falar em controle abstrato e concentrado de constitucionalidade de leis municipais de efeitos concretos, as quais não possuem densidade normativa que justifique o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, ante a ausência de generalidade, indeterminação e abstração dos diplomas normativos que disciplinam o regime jurídico de uma fundação educacional específica e sua relação com a municipalidade. O fato de a legislação impugnada ter sido sancionada pelo Prefeito Municipal anterior não afasta do novo gestor público do Executivo o interesse de agir para a impugnação da inconstitucionalidade das normas municipais que entende viciadas. A circunstância de o autor da ação direta invocar como parâmetro de inconstitucionalidade normas infraconstitucionais e federais não impede o conhecimento da ação se ele suscitou também o cotejo de normas da Constituição Estadual, sendo que o julgamento fica adstrito ao exame de tais normas da CEMG. Improcede o questionamento da legitimidade da Câmara Municipal para se manifestar na ADI sem prévia deliberação colegiada, pois as informações são prestadas pela Casa Legislativa por determinação do RITJMG, o que não se confunde com a representação do órgão legislativo perante outros poderes. Não se vislumbra qualquer vício de inconstitucionalidade, por suposta ofensa a princípios diversos da Administração Pública, de leis municipais propostas e sancionadas pelo Prefeito Municipal e aprovadas pelo Legislativo, com o parecer favorável do Ministério Público, que trazem a disciplina normativa de uma fundação tratada como instituição privada e posteriormente extinguem o vínculo entre ela e o Município.

AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.18.081874-2/000 - COMARCA DE MACHADO - REQUERENTE (S): JULBERT FERRE DE MORAIS PREFEITO (A) MUNICIPAL DE MACHADO - REQUERIDO (A)(S): CÂMARA MUNICIPAL DE MACHADO - AMICUS CURIAE: FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em, "POR MAIORIA, REJEITAR A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, VENCIDA A RELATORA; À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE DA CÂMARA MUNICIPAL; POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE" .

DESA. MÁRCIA MILANEZ

RELATORA.

DES. GILSON SOARES LEMES

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.





DESA. MÁRCIA MILANEZ (RELATORA)

V O T O

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito Municipal de Machado/MG, objetivando a declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007, as quais, respectivamente, alteraram a disciplina normativa aplicável à Fundação Educacional de Machado - FEM e posteriormente extinguiram o vínculo jurídico entre tal fundação e o município.

Em síntese, o requerente sustenta que referida fundação possui natureza jurídica de fundação municipal de direito público, integrando a Administração Indireta do Município, sendo que inclusive teve seu patrimônio historicamente constituído com a participação de doações e repasses da municipalidade.

Não obstante, com lastro em parecer de uma assessora jurídica datado de 2005, o requerente expõe que a FEM não estaria observando as normas aplicáveis à sua natureza de fundação pública, sendo que não poderia ser tratada como fundação privada, especialmente no que concerne à disposição patrimonial e ao regime de pessoal, nem extinta sem lei específica. Assim, argumenta que as leis impugnadas violaram diversas diretrizes constitucionais e princípios de direito administrativo, notadamente a moralidade, a impessoalidade e o interesse público. Com essas considerações, pugnou pela declaração de inconstitucionalidade das leis municipais acima citadas.

Juntou-se aos autos farta documentação, sendo que a Coordenação de Pesquisa e Orientação Técnica deste Tribunal de Justiça informou a inexistência de manifestação deste Órgão Especial acerca dos dispositivos impugnados na presente ação direta de inconstitucionalidade.

Notificada, a Câmara Municipal de Machado apresentou manifestação fundamentada, pugnando pelo julgamento de improcedência total da presente ação direta de inconstitucionalidade. Argumenta, em suma, que a FEM sempre possuiu natureza jurídica privada, tanto no que se refere à sua constituição quanto em relação ao seu regime patrimonial e de pessoal, inexistindo qualquer irregularidade nos repasses supostamente realizados - e nem sequer comprovados - pelo município. Alega ainda que as leis questionadas não possuem qualquer vício de inconstitucionalidade, sendo que o legislador teria agido em seu poder discricionário ao revogar as disposições legais anteriores nas quais o requerente funda sua pretensão.

A Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pela extinção da presente ação direta de inconstitucionalidade sem julgamento de mérito, por se tratar de impugnação de leis de efeitos concretos, as quais não desafiariam o controle abstrato de inconstitucionalidade.

A Fundação Educacional de Machado - FEM, admitida nos autos como amicus curiae, além de trazer farta documentação já acostada, também manifestou-se pelo acolhimento da preliminar ministerial de extinção da ação sem julgamento de mérito, diante da inadequação da via eleita; acrescentou que a celeuma com o Município surgiu nos autos de uma ação de rescisão de contrato de cessão de uso cumulada com devolução de imóvel, no qual a municipalidade alegou justamente a vigência da lei ora questionada para tentar reaver um imóvel anteriormente doado.

A FEM sustentou ainda o não conhecimento desta ADI, com fundamento na ausência de interesse de agir do prefeito municipal e na impossibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional. No mérito, postulou o julgamento de improcedência desta ação, alegando que sempre foi uma pessoa jurídica de direito privado desde a sua instituição.

Em nova manifestação, o Prefeito Municipal de Machado alegou a ausência de legitimidade da manifestação da Câmara Municipal nestes autos, por ausência de deliberação colegiada do órgão legislativo, sustentando ainda a necessidade de procedência desta ação direta, reafirmando a natureza jurídica pública da FEM bem como refutando os argumentos por ela trazidos. Juntou nova documentação para amparar sua tese.

Por fim, a Câmara Municipal de Machado apresentou nova manifestação, refutando os argumentos da Prefeitura e trazendo documentos. Também a FEM trouxe requerimento - instruído com documentação - no qual impugna os argumentos do requerente.

É, em síntese, o relatório.



PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA

Preliminarmente, a douta Procuradoria de Justiça suscitou - com a concordância do amicus curiae e da Câmara Municipal de Machado - a necessidade de extinção da ação sem julgamento de mérito, diante da impossibilidade de controle abstrato de inconstitucionalidade em leis de efeitos concretos, o que configura questão prejudicial às demais questões trazidas aos autos. Em resumo, assim sustentou:

(...) o exame das normas demonstra que se tratam de atos normativos de efeitos concretos, que disciplina caso particular - regulamentação e regime jurídico da Fundação Educacional de Machado - perfeitamente definido, despojado de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata.

De fato, as leis municipais em voga tiveram em mira situação e destinatário certo e determinado, perdendo os seus atributos de generalidade, indeterminação e abstração. A abstração da lei consiste em ela supor uma situação reproduzível, ou seja, hipotetizar renovação. Ora, um dos traços que distingue a lei do ato administrativo é a abstratividade, assim conceituada como o 'modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos' (...). Ante o exposto, considerando a impropriedade do controle abstrato de constitucionalidade para a hipótese, o Procurador-Geral de Justiça, por sua Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade, manifesta-se pela extinção do processo sem resolução de mérito. (grifos no original).



Analisando o caso em tela, entendo que assiste integral razão à douta Procuradoria de Justiça.

De fato, os diplomas legais impugnados nesta representação de inconstitucionalidade - quais sejam, as Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 - malgrado formalmente se revistam da forma de "lei", não possuem os atributos pacificados pela doutrina e jurisprudência para que se submetam a um controle abstrato de constitucionalidade. Isto porque se tratam de leis de efeitos concretos, sem densidade normativa decorrente dos atributos de generalidade, indeterminação e abstração.

Neste ponto, basta observar que estes dois diplomas legislativos ora impugnados pelo Prefeito Municipal - os quais, em verdade, tem a natureza material e o conteúdo substantivo de meros atos administrativos normativos - direcionam-se a um destinatário específico, eis que visam a disciplina jurídica de uma pessoa jurídica claramente determinada, a Fundação Educacional de Machado - FEM. Ademais, não se trata de hipótese mandamental repetível no tempo, nem de criação de normas abstratas para aplicação para uma generalidade de casos.

Portanto, por se tratar de uma autêntica lei de efeitos concretos, destituída da densidade normativa materialmente própria das leis abstratas e gerais que abrangem destinatários indeterminados ou indetermináveis, a jurisprudência desta Corte não autoriza o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade perante nossa Constituição Estadual. Observemos alguns precedentes nesse sentido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS. INADMISSIBILIDADE. - A norma objeto da ação direta de controle concentrado de constitucionalidade deve estar dotada dos atributos de generalidade e abstração, que não estão presentes na lei municipal que autoriza o Executivo Municipal a conceder a conceder o direito real de uso de um determinado bem público a pessoa jurídica que indica, produzindo efeitos concretos. - A ação direta de inconstitucionalidade ajuizada com tal finalidade não é juridicamente possível, devendo ser extinta. (Ação Direta Inconst 1.0000.17.000583-9/000 0005839-76.2017.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata - Data de Julgamento: 11/10/2017 - Data da publicação da súmula: 26/10/2017)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE EFEITOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONSTITUCIONAL EM ABSTRATO. LEI ORGÂNICA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS E ACORDOS E EXECUÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO PELO LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE BALANCETES EM PERIODICIDADE DIVERSA DA PREVISTA NA NORMA CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO AO PREFEITO MUNICIPAL. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA DELIBERAÇÃO. VIABILIDADE. REPRESENTAÇÃO QUE SE JULGA PARCIALMENTE PROCEDENTE, NA EXTENSÃO EM QUE CONHECIDA. As Leis destinadas a produzir efeitos jurídicos concretos e individuais, desprovidas de abstração e generalidade, não podem ser objeto de controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade. Nos termos da Súmula nº 18 deste eg. Órgão Especial, "é inconstitucional lei municipal que exige prévia autorização legislativa para a celebração de convênios e contratos, pelo Poder Executivo." Padece de inconstitucionalidade, por malversação ao princípio da harmonia e separação dos poderes, previsto nos artigos 6º e 173 da Constituição do Estado de Minas Gerais, a Lei Municipal que condiciona a demissão de servidor público ao julgamento de processo administrativo pela Câmara Municipal. "A atribuição típica e predominante da Câmara é a normativa, isto é, a de regular a administração do Município e a conduta dos munícipes no afeto aos interesses locais. A Câmara não administra o Município; estabelece apenas normas de administração. Não executa obras e serviços públicos; dispõe, unicamente, sobre sua execução. Não compõe nem dirige o funcionalismo da Prefeitura; dita somente preceitos para a sua organização e direção" (MEIRELES, Hely Lopes "in" "Direito Municipal Brasileiro", Malheiros Editores, São Paulo, 12ª ed., 1999, p. 576/577). Se a Constituição Estadual não exige a apresentação à Câmara Municipal, pelo Chefe do Executivo, dos balancetes contábeis e orçamentários, com as operações escrituradas no mês anterior, no prazo fixado pela Lei Orgânica do Município, ou seja, até o trigésimo dia de cada mês posterior ao vencido, revela-se inconstitucional o dispositivo que estabeleceu a exigência, por ampliar o controle do Legislativo sobre o Executivo, violando o princípio da harmonia e independência entre os Poderes. Não padece da pecha de inconstitucionalidade a lei que tendo por escopo dar efetividade, no âmbito da administração pública municipal, ao direito de petição insculpido no art. 5º, XXXIV, a da Constituição da República, estabelece o prazo de 30 (trinta) dias ao Prefeito Municipal para deliberar sobre os requerimentos, reclamações, indicações e representações que lhe forem dirigidas. (Ação Direta Inconst 1.0000.13.097021-3/000 0970213-18.2013.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Belizário de Lacerda - Data de Julgamento: 24/06/2015 - Data da publicação da súmula: 03/07/2015)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS DE EFEITOS CONCRETOS - INADEQUAÇÃO DA VIA - NÃO CONHECER DA REPRESENTAÇÃO. Os textos normativos de efeitos concretos, desprovidos de generalidade e abstração, não são suscetíveis ao controle abstrato, direto e concentrado de constitucionalidade. (Ação Direta Inconst 1.0000.13.033970-8/000 0339708-93.2013.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Afrânio Vilela - Data de Julgamento: 14/04/2014 - Data da publicação da súmula: 25/04/2014)

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - AUTORIZAÇÃO DE TRANSPORTE DE SERVIDOR ENTRE MUNICÍPIOS - LEI DE EFEITOS CONCRETOS - NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face de Lei Municipal que dispõe sobre a autorização de realização de transporte de Diretor de Departamento de Saúde de um município para outro, por constituir ato normativo de efeito concreto, destituído de generalidade e abstração. Acolhida a preliminar, julga-se extinta a ação direta de inconstitucionalidade. (Ação Direta Inconst 1.0000.11.035463-6/000 0354636-20.2011.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Kildare Carvalho - Data de Julgamento: 26/09/2012 - Data da publicação da súmula: 11/10/2012)

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. TOMBAMENTO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. INICIAL INDEFERIDA. PROCESSO EXTINTO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. O conteúdo da lei municipal cuja constitucionalidade está sendo questionada na inicial não possui densidade normativa geral, nem é revestido de caráter abstrato e impessoal, de modo que não é possível cogitar seu confronto direto com a Constituição Estadual. Tratando-se de ato normativo de efeito concreto, não se submete, em sede de controle concentrado, à jurisdição constitucional abstrata, motivo pelo qual o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito. (Ação Direta Inconst 1.0000.10.061582-2/000 0615822-94.2010.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Armando Freire - Data de Julgamento: 09/05/2012 - Data da publicação da súmula: 18/05/2012)

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - AUTORIZAÇÃO AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA ABERTURA DE CRÉDITO ESPECIAL AO ORÇAMENTO - ATO DE EFEITOS CONCRETOS DESTITUÍDO DE ABSTRAÇÃO E GENERALIDADE - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ART. 267, VI, DO CPC - PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. (Ação Direta Inconst 1.0000.05.422757-4/000 4227574-36.2005.8.13.0000 - Relator (a): Des.(a) Edelberto Santiago - Data de Julgamento: 23/08/2006 - Data da publicação da súmula: 15/09/2006) (todos os grifos nossos).



Lado outro, afigura-se relevante destacar que a exegese do Supremo Tribunal Federal não discrepa.

Nosso Pretório Excelso firmou seu posicionamento sobre tal questão há longa data, sendo que, recentemente, seu Plenário reafirmou sua interpretação outrora consolidada, no sentido de que, de fato, descabe o controle abstrato de constitucionalidade sobre leis de efeitos concretos. Merece transcrição a forma extremamente didática e escorreita como nosso STF decidiu o ponto sub judice:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS (CRIAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E DESMEMBRAMENTO) - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS DIVERSAS FASES RITUAIS QUE COMPÕEM ESSE PROCEDIMENTO POLÍTICO- -ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DESSE "ITER" PROCEDIMENTAL - O MUNICÍPIO COMO CRIATURA DO ESTADO-MEMBRO - O EXAME DESSA QUESTÃO PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RESOLUÇÃO Nº 75/95 DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ATO DE NATUREZA CONCRETA - INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA - JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE DEPENDENTE DA PRÉVIA ANÁLISE DE ATOS ESTATAIS INFRACONSTITUCIONAIS - INVIABILIDADE DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - O controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do Poder Público revestidos de suficiente densidade normativa. A noção de ato normativo, para efeito de fiscalização abstrata, pressupõe, além da autonomia jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade. Esses elementos - abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade - qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a necessária aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia subordinante de comportamentos estatais ou determinante de condutas individuais. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de ação direta, à fiscalização concentrada de constitucionalidade. A ausência do necessário coeficiente de generalidade abstrata impede, desse modo, a instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato. Precedentes. - Não se legitimará a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata quando o juízo de constitucionalidade/inconstitucionalidade depender, para efeito de sua formulação, de prévio confronto entre o ato estatal questionado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. - A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame "in abstracto" do ato estatal impugnado seja realizado direta, imediata e exclusivamente à luz da própria Constituição. A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor supõe, sempre, para efeito de controle normativo abstrato, a necessária ocorrência de colisão frontal, direta e imediata do ato revestido de menor positividade jurídica com o texto da própria Constituição da República. Precedentes. (ADI 1372 MC / RJ - Relator (a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 14/12/1995 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009).

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE DEPENDE DE CONFRONTO ENTRE DIPLOMAS LEGISLATIVOS - ATO DESTITUÍDO DE NORMATIVIDADE - INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA - PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO - DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato, quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame "in abstracto" do ato estatal impugnado seja realizado, exclusivamente, à luz do texto constitucional. A inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do próprio texto do ato estatal impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não pode e nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e num desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado. Precedente: ADI 842/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Crises de legalidade - que irrompem no âmbito do sistema de direito positivo - revelam-se, por sua natureza mesma, insuscetíveis de controle jurisdicional concentrado, pois a finalidade a que se acha vinculado o processo de fiscalização normativa abstrata restringe-se, tão somente, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. Precedentes. - O controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do Poder Público revestidos de suficiente densidade normativa. A noção de ato normativo, para efeito de fiscalização abstrata, pressupõe, além da autonomia jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade. Esses elementos - abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade - qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a necessária aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia subordinante de comportamentos estatais ou determinante de condutas individuais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de ação direta, à fiscalização concentrada de constitucionalidade. A ausência do necessário coeficiente de generalidade abstrata impede, desse modo, a instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação "per relationem", que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório - o acórdão, inclusive - reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público - e ao invocá-los como expressa razão de decidir -, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX). (ADI 2630 AgR / RJ - Relator (a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 16/10/2014 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) (todos os grifos nossos).

Impende salientar que a presente conclusão de impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade, in casu, não impede que o requerente - Prefeito Municipal de Machado - questione judicialmente, pelos meios impugnativos adequados, o alcance, a incidência, a juridicidade e a aplicabilidade concreta dos efeitos das leis municipais por ele guerreadas. Aliás, o amicus curiae informou que tais providências já foram inclusive tomadas pelo requerente, nos autos de uma ação em trâmite entre ambos.

Por derradeiro, cumpre salientar que não se desconhece que, há mais de dez anos, em 2008, em sede de análise de uma medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal chegou a se manifestar pela possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de leis de efeitos concretos (Medida Cautelar nº 4048).

Quanto a tal julgado, insta destacar que, além de se tratar de medida cautelar (e, portanto, precária), a qual nem sequer foi ratificada no mérito da ADI correlata (eis que esta foi julgada prejudicada pela perda de objeto), trata-se de entendimento superado no âmbito do Pretório Excelso, pois este, em seu Pleno, em 2014, apreciando em definitivo o mérito de um agravo manejado na ADI 2630, reafirmou sua jurisprudência longínqua no sentido da inviabilidade de controle abstrato de constitucionalidade de leis de efeitos concretos. É importante frisar a lição deixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento ocorrido há cerca de quatro anos: "O controle concentrado de constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do Poder Público revestidos de suficiente densidade normativa. A noção de ato normativo, para efeito de fiscalização abstrata, pressupõe, além da autonomia jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua impessoalidade. Esses elementos - abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade - qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a necessária aptidão para atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia subordinante de comportamentos estatais ou determinante de condutas individuais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de ação direta, à fiscalização concentrada de constitucionalidade. A ausência do necessário coeficiente de generalidade abstrata impede, desse modo, a instauração do processo objetivo de controle normativo abstrato. Precedentes." (grifos nossos).

Ademais, malgrado existam posições doutrinárias francamente minoritárias no sentido da possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de leis de efeitos concretos, sob o argumento central - data maxima venia, insubsistente - de que a suscitação em abstrato viabilizaria tal meio de controle concentrado de constitucionalidade, não se pode olvidar que o questionamento da (in) compatibilidade de uma lei perante uma norma constitucional será feito sempre em abstrato.

Ora, o exame do confronto de duas normas de hierarquias diversas se dá sempre no plano abstrato, o que não basta à satisfação dos requisitos específicos do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, sob pena inclusive de se imiscuir nas regras do controle difuso e concreto da constitucionalidade das leis. O controle concentrado e abstrato tem disciplina própria - inclusive quanto à legitimação de propositura e aos efeitos da decisão - justamente porque, nele, o julgamento de inconstitucionalidade atinge os jurisdicionados de forma geral e indeterminada. Se a lei é de efeitos concretos - portanto, é "lei" apenas na forma e não no conteúdo - ela tem um destinatário específico e determinável, tornando-se ilógico seu julgamento abstrato e concentrado de constitucionalidade.

Noutras palavras, não basta à adequação da utilização da via abstrata e concentrada de controle de constitucionalidade afirmar que o art. X de uma lei municipal ofende o art. Y da Constituição Estadual. Tal suscitação é inerente à própria impugnação de qualquer lei. Neste ínterim, a jurisprudência pátria prevalente não se coaduna com este alargamento demasiado do âmbito de atuação dos tribunais no exame abstrato e concentrado de constitucionalidade de leis. Caso contrário, passar-se-á a admitir o manejo de ADI e demais ações concentradas contra qualquer ato administrativo que se revista formalmente do rótulo de "lei".

Outrossim, nem se diga, permissa venia, que a disciplina normativa da ADI não especificou qual "tipo de lei" a ela se submete, porque doutrina e jurisprudência majoritárias já construíram a exegese adequada de que a menção à "lei", para efeito de controle abstrato de constitucionalidade, refere-se à "lei em sentido estrito", ou seja, à norma legal confeccionada pelo Poder Legislativo que detenha densidade normativa e se caracterize pela sua abstração e generalidade. Mesmo porque, consoante alhures salientado, a especificação expressa da lei passível de controle por ADI como "lei em sentido estrito" seria até mesmo despicienda, já que tal delimitação decorreria das próprias características e consequências do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Aliás, insta frisar que este Órgão Especial apreciou caso extremamente semelhante há apenas poucas semanas, em 27/02/2019, ocasião em que, à unanimidade, decidiu pelo descabimento do controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais de efeitos concretos, as quais, em tal ADI, também foram questionadas em abstrato perante dispositivos da Constituição Estadual. Vejamos a ementa do julgado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS MUNICIPAIS DE EFEITOS CONCRETOS - INSUFICIÊNCIA DE DENSIDADE NORMATIVA - AUSÊNCIA DE GENERALIDADE, INDETERMINAÇÃO E ABSTRAÇÃO - INVIABILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES - REPRESENTAÇÃO EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

Não há que se falar em controle abstrato e concentrado de constitucionalidade de leis municipais de efeitos concretos, as quais não possuem densidade normativa que justifique o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, ante a ausência de generalidade, indeterminação e abstração dos diplomas normativos impugnados. (AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.17.041576-4/000 - COMARCA DE INHAPIM - REQUERENTE (S): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE INHAPIM - REQUERIDO (A)(S): CÂMARA MUNICIPAL DE INHAPIM).



Isto posto, sem maiores delongas, em consonância com o pertinente parecer da douta Procuradoria de Justiça, ACOLHO A PRELIMINAR SUSCITADA E JULGO EXTINTA A AÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, prejudicado o exame das demais questões suscitadas, nos termos supradelineados.

Vencida quanto à preliminar de extinção da ação sem julgamento do mérito pela inadequação da via eleita, passo ao exame das demais preliminares suscitadas pelas partes.

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

V O T O



Rogando vênia à eminente Relatora, hei por bem divergir de S. Exa. para rejeitar a preliminar.

Com efeito, a inicial relata que antes do advento da Constituição Estadual de 1989 o art. 1º da Lei Municipal n.º 323/1977 previu que "a Fundação Educacional de Machado, com personalidade jurídica de direito público, tem por objetivo principal manter e desenvolver, em conformidade com a legislação pertinente, estabelecimento integrado de ensino e pesquisa de nível superior, destinado à formação acadêmica e profissional."

Após a entrada em vigor da Constituição Estadual, a Fundação teria recebido várias subvenções do poder público, dentre elas a transferência de receita tributária do Município para a manutenção das atividades de ensino superior até o advento das Leis Municipais n.º 1.657/2004 e 1.983/2007, que passaram a tratar a Fundação como pessoa jurídica de direito privado, desvinculando-a do MUNICÍPIO, em suposta afronta aos arts. 13, "caput", e § 1º, art. 14, § 1º, inc. IV, § 14º, inc. I, art. 20, inc. II, da CEMG.

Embora os normativos inquinados de inconstitucionais cuidem do regime próprio da Fundação Educacional de Machado, entendo que a controvérsia constitucional torna cabível o controle concentrado.

É que a partir do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, ocorrido em 14/05/08, o Suprime Tribunal Federal alterou seu posicionamento e passou a admitir as leis de efeitos concretos como objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, exigindo apenas que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto, requisito satisfeito no caso.

A propósito, transcrevo a ementa do referido julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS.

I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei nº 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes.

II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade.

III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões "guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição. "Guerra", "comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP nº 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP nº 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários.

IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei nº 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.

(STF, ADI N.º 4048 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJ. 14/05/2008, DJ. 22/08/2008; sublinhas deste voto.)



No mesmo sentido colhem-se recentes precedentes deste col. Órgão Especial:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR - LEI N.º 3.268/2016 - MUNICÍPIO DE PARACATU - LEI QUE TRANSFORMA ÁREA RURAL EM ÁREA URBANA - PODER EXECUTIVO - INVASÃO DA COMPETÊNCIA - PLAUSIBILIDADE DAS ALEGAÇÕES INICIAIS - INOCORRÊNCIA - INDEFERIMENTO.

1. É cabível o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de lei municipal que converte área rural em área urbana do Município, se o questionamento do normativo é promovido de forma abstrata, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.

2. (...)

(TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.17.085421-0/000, Relator (a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 28/11/2018, publicação da sumula em 12/12/2018)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL DE EFEITO CONCRETO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALDIADE Nº 4048/DF - PRELIMINAR REJEITADA.

(...)

- O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, ocorrido em 14/05/08, alterou seu posicionamento e passou a admitir as leis de efeitos concretos como objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo exigido apenas que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.

(TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.17.085493-9/000, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/07/2018, publicação da sumula em 09/08/2018)



Mediante tais fundamentos é que rejeito a preliminar.



DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (REVISOR)

V O T O



Rogando vênia à em. Desª relatora, acompanho a divergência instaurada pelo não menos em. Des. Belizário de Lacerda para, também, não extinguir o processo sem a resolução do mérito entendendo que a questão de inconstitucionalidade das leis municipais deve ser enfrentada.



DES. KILDARE CARVALHO

V O T O



Peço vênia à eminente Desembargadora Relatora, para acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Des. Belizário de Lacerda e rechaçar a preliminar de inviabilidade de controle abstrato de inconstitucionalidade na espécie, por se ter em análise lei de efeitos concretos.



De fato, os atributos que, em regra, caracterizam o objeto do controle de constitucionalidade são a generalidade e a abstração. É a capacidade do ato normativo regular de modo isonômico posições jurídicas semelhantes, titularizadas, cada uma delas, por sujeitos de direito diversos.



Essa regra, por bastante tempo, justificou o indeferimento de iniciais de ações diretas de inconstitucionalidade cujo objeto impugnado não se revestisse da capacidade de regular de maneira indistinta múltiplas esferas jurídicas.



Exemplo desse posicionamento era a inidoneidade do controle concentrado para veicular impugnação à lei orçamentária. A ideia era de que a precisão e direcionamento dos efeitos originados desta espécie legislativa; a estreiteza do seu âmbito de eficácia eram incompatíveis com a via abstrata do controle de constitucionalidade.



Relativamente a essa construção jurisprudencial, Dirley da Cunha Junior lembra a censura de alguns juristas, como Clèmerson Merlin Clève, para os quais "se é certo que a Constituição exige a normatividade dos atos do poder público, para, só então, sujeitá-los ao crivo do controle abstrato da constitucionalidade, não menos certo é que a Carta Magna não distinguiu entre leis formais de efeitos abstratos e de efeitos concretos, de modo que, cuidando-se de leis formais, todas elas expõem-se à fiscalização abstrata." (Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática, Ed. JusPodvum, 2006, p.174-175).



Assim, para alguns doutrinadores, toda e qualquer norma sob a forma de lei - seja de efeitos abstratos ou concretos - pode desafiar o controle abstrato através da ADI.



Nesta toada foi o Supremo Tribunal Federal, contemporizando o seu entendimento e passando a considerar que, independentemente da falta de abstração e generalidade, lei em sentido formal pode ser objeto do controle de constitucionalidade.



De fato, dispõe o art. 102, I, 'a', da Constituição Federal, que a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade serão propostas contra 'lei' ou 'ato normativo'. Não há aí - e isto salta aos olhos - qualquer referência à lei de efeitos abstratos. Logo, por um conhecido princípio de hermenêutica, não cabe ao intérprete distinguir onde o legislador (e constituinte) não distinguiu e tampouco autorizou a distinção.



Além disso, restringir o controle abstrato, é deixar um sem-número de leis de efeitos concretos ao largo de qualquer controle concentrado neste Tribunal de Justiça, interditando as vias de acesso para se alcançar, a respeito delas, uma decisão erga omnes sobre a sua constitucionalidade.



E não se alegue que a lei deve ser necessariamente de efeitos abstratos porque o controle é abstrato. Ora, o que é abstrato é o processo de controle, ou seja, desvinculado a qualquer lide ou a qualquer controvérsia concreta, e não à lei submetida ao controle.



A propósito, foi a revisão do posicionamento do Supremo que habilitou o controle concentrado como sede própria para impugnação de leis orçamentárias. Veja-se o que STF decidiu:



"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei nº 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões"guerra","comoção interna"e" calamidade pública "constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea d, da Constituição."Guerra","comoção interna"e" calamidade pública "são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP nº 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP nº 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei nº 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008." (STF, ADI nº 4.048 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 22/08/2008).



Assim, mesmo que a presente lei discipline uma relação jurídica única, com destinatário individualizado, o fato de a disposição normativa estar veiculada em lei em sentido estrito autoriza que sua validade seja questionada no bojo de ação direta de inconstitucionalidade.



Renovando a vênia à eminente Desembargadora Relatora, rejeito a preliminar e conheço da presente representação.



DES. CAETANO LEVI LOPES

V O T O



Peço vênia à Relatora, eminente Desembargadora Márcia Milanez, para acompanhar a divergência inaugurada e rejeitar a preliminar de ausência de interesse processual.

DES. AUDEBERT DELAGE

V O T O



Com a devida vênia a e. Desembargadora Relatora, acompanho a divergência para também rejeitar a preliminar.

DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO

V O T O



Peço vênia para também acompanhar a divergência, tendo em vista que não obstante a demanda verse sobre a inconstitucionalidade na legislação que trata da alteração de regime jurídico de fundação pública, pretende, na realidade, questionar a sua desvinculação com o Município de Machado, considerando, por isso, violados os art. 13, "caput" e § 1º, o art. 14, § 1º, inc. IV, § 14, inc. I, o art. 20, inc. II, o art. 21, § 1º, e art. 36, "caput", todos da CEMG.

Em sendo assim e por entender que o questionamento do ato normativo está sendo realizado de forma abstrata rejeito a preliminar.

DES. WANDERLEY PAIVA

V O T O

Não obstante o judicioso voto proferido pelo i. Desembargadora Relatora, acompanho a divergência para rejeitar a preliminar.





DESA. ÁUREA BRASIL

V O T O



I. Peço venia à e. Relatora, Desembargadora Márcia Milanez, para acompanhar a divergência inaugurada pelo e. Desembargador Belizário de Lacerda, e também REJEITAR a preliminar de falta de interesse processual.

Diante dos fundamentos postos pelo i. Vogal, que bem elucidam a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face de lei de efeitos concretos, convenço-me de que, na espécie, o processo objetivo é viável, porquanto as leis municipais (objeto) foram impugnadas em perspectiva abstrata, ao fundamento de que teriam alterado o regime jurídico de determinada fundação municipal, em desacordo com o estabelecido na Constituição do Estado (parâmetro).



DESA. MARIANGELA MEYER

V O T O



Rogo venia à eminente Desembargadora Márcia Milanez para acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Belizário de Lacerda, e, por consequência, rejeitar a preliminar de ausência de impossibilidade de controle abstrato de inconstitucionalidade na hipótese específica dos autos.

DES. AMORIM SIQUEIRA

V O T O



Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito Municipal de Machado/MG, pela qual busca ver declarada a inconstitucionalidade das Leis n.º 1.657/2004 e 1.983/2007, daquele Município, que modificaram o regime jurídico da Fundação Educacional de Machado - FEM, vindo depois a extinguir o vínculo existente entre o ente federativo e a Fundação, o que afrontaria os termos dos artigos 13, § 1.º; artigo 14, § 1.º, inciso IV, § 14º, inc. I e art. 20, inciso II, todos da Constituição Estadual.

Os atos em referência não têm conteúdo normativo abstrato, de generalidade, pois versam sobre a criação, definição, organização e funcionamento da entidade, portanto, de efeito concreto.

A princípio, não poderiam ser submetidos ao controle concentrado de constitucionalidade, justamente por não terem esse atributo essencial.

Entretanto, como já exaustivamente esclarecido nos votos antecedentes a este, o Supremo Tribunal Federal, em revisão de jurisprudência, quando do julgamento da ADI n.º 4048, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, passou a admitir o processamento de representação, com esse desiderato, diante de tema ou controvérsia de envergadura constitucional, se suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato da Lei ou ato normativo que lhe for objeto.

E sendo essa exatamente a hipótese dos presentes autos - em que se pretende discutir a validade das Leis impugnadas frente à Constituição do Estado, na perspectiva das disposições pertinentes às Fundações, em abstrato, para além de eventuais conflitos surgidos inter pars - é que peço licença à eminente Relatora, Des. Márcia Milanez, para acompanhar a divergência inaugurada pelo não menos eminente Des. Belizário de Lacerda, de modo a rejeitar a preliminar de falta de interesse processual suscitada pela douta Procuradoria-Geral de Justiça.



DES. ALEXANDRE SANTIAGO

V O T O



Pedindo vênia à em. Relatora, acompanho a divergência inaugurada pelo il Des. Belizário Lacerda para rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pela douta Procuradoria de Justiça, considerando o entendimento pacificado pela Suprema Corte no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, bem como os recentes julgados do Órgão Especial sobre o tema.



DES. EDISON FEITAL LEITE

V O T O



Com a devida vênia à e. Desª. Relatora, acompanho a divergência instaurada pelo e. Vogal, Des. Belizário de Lacerda para rejeitar a preliminar de falta de interesse processual.



DES. RENATO DRESCH

V O T O



Acompanho o voto divergente do eminente Des. Belizário de Lacerda, para rejeitar a preliminar, tendo em vista que a pretensão de declaração de inconstitucionalidade das Leis nº 1.657/2004 e nº 1.983/2007, do Município de Machado, embora recaia sobre ato normativo de efeitos concretos, tem como objeto o reconhecimento da inconstitucionalidade de forma abstrata em relação ao texto constitucional, o que permite o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055 RTJ VOL-00206-01 PP-00232).

DES. JOSÉ ARTHUR FILHO

V O T O



Trata-se de representação oferecida pelo Prefeito Municipal de Machado visando à declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais nº 1.657/2004 e nº 1.983/2017 que, respectivamente, "altera a legislação municipal atinente à Fundação Educacional de Machado e dá outras providências" e "extingue o vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado e dá outras providências".



A Relatora extingue o processo, sem julgamento do mérito, ao argumento de que se trata de leis de efeitos concretos, as quais não desafiam o controle abstrato de constitucionalidade.



Não se desconhece a jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, em tempos pretéritos, sobre a necessidade de o ato normativo conter densidade subjetiva para que fosse passível de ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 767, RTJ 146/483; ADIn 842, DJ de 14.05.93)



No entanto, a jurisprudência da Corte Constitucional sofreu alteração, afirmando o Ministro Gilmar Medes, por ocasião do julgamento da MC na ADI nº 3.949/DF que "o Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato do seu objeto".



No referido julgamento, o citado Ministro ponderou que:





"A extensão da jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais, suscita, sem dúvida alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis.

Não se discute que os atos do Poder Público sem cárter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

Ademais, não fosse assim, haveria superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária.

Outra há de ser, todavia, a interpretação, se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Neste caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aquelas outras, conformadas sem o atributo de generalidade e abastração. Essas lei formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de leis v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública).

Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de invocação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas, e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária.

Ressalte-se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição de legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato - isto é, não vinculado ao caso concreto - há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade".



A mudança na orientação da jurisprudência consolidada do STF a respeito da matéria se fez sentir, sobretudo, no que se refere às leis orçamentárias (MC na ADIn nº 4.048/DF, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes) e repercutiu neste Tribunal de Justiça, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL DE EFEITO CONCRETO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALDIADE Nº. 4048/DF - PRELIMINAR REJEITADA - MUNICÍPIO DE PARACATU - LEI QUE DECLARA COMO URBANA ÁREA DE IMÓVEL RURAL - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO - INTERESSE LOCAL - ARTIGO 171, INCISO I, ALÍNEAS A E B, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - MATÉRIA QUE NÃO SE INCLUI NAS MATÉRIAS PRIVATIVAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - ARTIGO 66, INICSO III, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - VÍCIO DE INICIATIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI MUNICIPAL E DE LEI FEDERAL - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO EM SEDE DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - SITUAÇÃO EM QUE NÃO HÁ INVASÃO DE COMPETÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA.

- O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, ocorrido em 14/05/08, alterou seu posicionamento e passou a admitir as leis de efeitos concretos como objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo exigido apenas que a controvérsia constitucional seja suscitada em abstrato, independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto.

- A Constituição do Estado de Minas Gerais, no artigo 171, inciso I, alíneas a e b, seguindo a Constituição Federal (art. 30 I e VIII), assegura ao Município autonomia legislativa para tratar de assuntos de interesse local, dentre eles a instituição do plano diretor e o planejamento do uso do solo. A transformação da área de um imóvel rural em área urbana diz respeito ao ordenamento territorial, que está dentro do plano diretor, e também ao planejamento do uso do solo, de forma que a matéria tratada na lei municipal impugnada não envolve Direito Agrário, como alegado na ação, e está abrangida pela competência legislativa do Município.

- As matérias de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo Estadual, aplicável, em razão do princípio da simetria, ao Chefe do Poder Executivo Municipal, são aquelas elencadas no artigo 66, inciso III, da Constituição Estadual, nas quais não se enquadra a matéria abrangida pela lei 3.269/16 do Município de Paracatu, que trata do zoneamento e do planejamento do uso do solo.

- A alegação de que a lei municipal, ao transformar a área rural em área urbana, violou a legislação federal infraconstitucional, por esta exigir prévia aprovação do INCRA, e também dispositivos da legislação municipal, não é passível de discussão na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, primeiro, porque o parâmetro, neste tipo de ação, é a Constituição do Estado (CF, art. 125, § 2o), e segundo, porque não se trata de situação de invasão do campo de competência legislativa, ou seja, não se trata de situação em que a lei municipal trata de matéria para a qual a competência legislativa é da União, e não do Município. (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.17.085493-9/000, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 25/07/2018, publicação da sumula em 09/08/2018)

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTICIONALIDADE - PRELIMINAR - INÉPCIA DA INICIAL - REJEIÇÃO - LEI MUNICIPAL Nº 1.017/08 - ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA - POSSIBILIDADE - INSTITUIÇÃO DE BENEFÍCIO FUNCIONAL NÃO PREVISTO NA CLT - VIABILIDADE - PROGRESSÃO HORIZONTAL - EFEITO REPICÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO.

- Não há se falar em inépcia da inicial por inadequação da via eleita se a lei questionada por meio desta Ação Direita de Inconstitucionalidade goza das características de generalidade e abstração. Ademais, ainda que se tratasse de lei de efeitos concretos, é de se ressaltar que a jurisprudência da Excelsa Corte evoluiu para admitir o controle abstrato de ato normativo de efeito concreto desde que materializado na forma de lei.

- Hodiernamente, predomina a orientação de que a determinação de adoção de regime jurídico único tem por escopo vedar a existência de regimes distintos para reger a relação entre a Administração Pública e seus servidores, havendo, contudo, discricionariedade quanto a escolha do regime aplicável, podendo se optar tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista.

- A adoção do regime celetista não impede o Município de instituir benefícios funcionais não contemplados na CLT, eis que compete àquele legislar sobre matéria de interesse local, não havendo se falar em usurpação da competência da União para legislar sobre direito do trabalho em caso que tal.

- Não prospera a alegação de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 1.017/08 do Município de Córrego do Bom Jesus - que instituiu a progressão horizontal aos servidores municipais - por ofensa ao art. 24, § 4º da Constituição Estadual, eis que tal benefício tem pressuposto fático-jurídico diverso do adicional por tempo de serviço, inexistindo na hipótese o famigerado "efeito repicão". (TJMG - Ação Direta Inconst 1.0000.14.029692-2/000, Relator (a): Des.(a) Belizário de Lacerda, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 22/03/2016, publicação da sumula em 26/08/2016)



Nesse contexto, atento à jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4048/DF, e, bem assim, neste Tribunal de Justiça, acompanho a divergência para rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita, "data venia" dos posicionamentos em contrário.



DES. GILSON SOARES LEMES

V O T O



PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA



Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito Municipal de Machado/MG, objetivando a declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007, as quais, respectivamente, alteraram a disciplina normativa aplicável à Fundação Educacional de Machado - FEM e posteriormente extinguiram o vínculo jurídico entre tal fundação e o município.

Pedindo respeitosa vênia à em. Des.ª Relatora, acompanho a divergência inaugurada pelo também eminente Des. Belizário de Lacerda.

Permissa venia, no caso específico dos autos, embora a declaração de inconstitucionalidade seja sobre ato normativo de efeitos concretos, tem como causa o reconhecimento da inconstitucionalidade de forma abstrata em relação ao texto constitucional, o que permite o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Acerca do tema, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei nº 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do com julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei nº 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. (ADI 4048 MC, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055 RTJ VOL-00206-01 PP-00232). Grifou-se.



Assim sendo, acompanho a divergência inaugurada pelo também eminente Des. Belizário de Lacerda, que rejeita a preliminar de ausência de interesse processual.



DES. AFRÂNIO VILELA

V O T O



Peço vênia à e. relatora, Des. Márcia Milanez, manifestar seu entendimento divergente, porque cabível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face de lei municipal que altera regime jurídico de fundação pública, quando o questionamento é promovido de forma abstrata. Isso na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.

Com efeito, o que se pretende nesta ação direta é verificar se as leis municipais questionadas ferem as normas da Constituição Estadual sobre fundação pública ou sobre entidades de direito privado, detentoras de patrimônio público ou sob o controle direto ou indireto do Município.

É que antes da Constituição Estadual de 1989, o art. 1º da Lei Municipal n.º 323/1977 previu que a Fundação Educacional de Machado, teria personalidade jurídica de direito público e o objetivo principal seria manter e desenvolver, em conformidade com a legislação pertinente, estabelecimento integrado de ensino e pesquisa de nível superior, destinado à formação acadêmica e profissional.

Todavia, embora tivesse recebido subvenções do poder público a partir da Constituição Estadual, como a transferência de receita tributária visando a manutenção das atividades de ensino superior, com o advento das Leis Municipais n.º 1.657/2004 e 1.983/2007, a Fundação passou a ter tratamento de pessoa jurídica de direito privado, desvinculando-se do Município, em afronta, aos arts. arts. 13, "caput", e § 1º, art. 14, § 1º, inc. IV, § 14º, inc. I, art. 20, inc. II, da CEMG.

Posto isso, peço vênia à e. relatora, Des. Maria Milanez, para rejeitar a preliminar de falta de interesse processual porque embora os normativos inquinados de inconstitucionais cuidem do regime próprio da Fundação Educacional de Machado, a controvérsia constitucional, em face dos paradigmas apontados, torna cabível o controle concentrado.

É como voto.



DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

V O T O

Rogando respeitosa vênia, também rejeito a preliminar, acompanhando a divergência, por entender cabível o controle concentrado.

DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. MÁRCIA MILANEZ (RELATORA)



V O T O



PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

A Fundação Educacional de Machado - FEM levantou preliminar de não conhecimento desta ADI, sob o argumento central de ausência de interesse de agir do prefeito municipal para questionar a inconstitucionalidade de uma legislação que ele próprio não vetou durante o devido processo legislativo, sancionando e promulgando as leis ora impugnadas. Além disto, alega que o próprio Município firmou e honrou vários aditivos contratuais até junho de 2010 baseados na legislação que agora questiona.

Neste ponto, entendo que a preliminar suscitada pela FEM deve ser rejeitada. A existência e a vigência da norma municipal que afronta dispositivo da Constituição Estadual bastam ao delineamento do interesse de agir do Prefeito Municipal para postular sua impugnação, mesmo porque este possui a legitimidade para tal questionamento, nos termos do art. 118, IV, de nossa Constituição do Estado de Minas Gerais, e sua atuação na propositura da ação direta de inconstitucionalidade não poderia ficar condicionada à atuação dos Chefes do Executivo Municipal durante o processo legislativo da lei municipal outrora sancionada e promulgada.

Aliás, mesmo que hipoteticamente se tratasse do mesmo Prefeito - que, durante o processo legislativo, não vetasse a lei e posteriormente ajuizasse ADI para impugná-la - tal circunstância não configuraria óbice à propositura da ação direta. Isto porque nada impede que o Chefe do Executivo local reavalie a constitucionalidade da norma sancionada a posteriori e passe a conceber que tal exame deva ser submetido ao Poder Judiciário.

Pela mesma razão, não afasta o interesse de agir a circunstância de o Prefeito Municipal entender que uma dada lei local é constitucional em alguma demanda judicial ou mesmo aplicá-la no âmbito da Administração Pública. Neste ínterim, vige o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, até que sejam judicialmente declaradas inválidas pelas vias próprias. Não se opera qualquer "preclusão lógica" pelo fato de o Município aplicar uma lei vigente e depois questioná-la em juízo, pois tal faculdade decorreria até mesmo do art. , XXXV, da Constituição Federal.

Portanto, vislumbrando o interesse de agir do Prefeito Municipal ao impugnar a constitucionalidade das Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007, rejeito tal preliminar.



PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO

A Fundação Educacional de Machado suscitou ainda preliminar atinente à impossibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, postulando assim o não conhecimento desta ação.

Neste tópico, melhor sorte também não lhe socorre. De fato, o controle de constitucionalidade da legislação municipal por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade perante esta Corte somente se mostra viável pelo confronto da lei local impugnada em cotejo com normas da Constituição do Estado de Minas Gerais. Portanto, caso tal confronto se estabelecesse apenas diante da legislação federal (infraconstitucional) ou mesmo da Constituição Federal, existiria óbice à análise objeto desta ADI. Contudo, resta nítido que, além de outros dispositivos, a parte autora expressamente expôs que as Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 ofenderiam dispositivos da Constituição do Estado de Minas Gerais, quais sejam, os artigos 13, caput e § 1º, 14, § 1º, IV, e § 4º, I, 20, II, 21, § 1º, e 36, caput.

Assim, ainda que a alegada afronta a outros dispositivos normativos (legais infraconstitucionais e constitucionais federais) seja despicienda, não se pode olvidar que o Prefeito Municipal de Machado desincumbiu-se de seu ônus de invocar, como autor desta ação direta, a antinomia entre as leis municipais acima mencionadas e nossa Constituição Estadual, impondo tal exame de inconstitucionalidade por este Tribunal de Justiça.

Rejeito, pois, esta preliminar.



PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA CÂMARA MUNICIPAL

Lado outro, também o Prefeito Municipal de Machado suscitou preliminar de ausência de legitimidade da manifestação da Câmara Municipal nestes autos, por ausência de deliberação colegiada do órgão legislativo, nos termos do art. 32, VII, do Regimento Interno da Câmara Municipal de Machado.

Sem razão, contudo. A atuação de representação da Câmara Municipal junto aos poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal - objeto da referida norma regimental do legislativo local - não se confunde com a defesa judicial de uma norma confeccionada pelo parlamento municipal.

No caso sub judice, a Câmara Municipal veio aos autos, por meio de seu corpo jurídico, para apresentar as informações e defesa da norma impugnada, assim agindo após sua notificação para tal mister, por determinação desta Corte, como impõe o art. 330 do RITJMG.

As peças processuais juntadas pela Câmara Municipal de Machado nestes autos não demandam deliberação colegiada dos vereadores locais ou de sua mesa para isto; aliás, nem faria sentido que assim fosse, inclusive sob pena de inviabilizar a defesa jurídica realizada pelo órgão nos prazos legalmente estabelecidos. Neste ponto, a Câmara Municipal ainda colacionou as disposições do regimento interno e da lei orgânica municipal, demonstrando sua legitimidade de atuação.

Assim, sem maiores delongas, rejeito a preliminar invocada pelo Prefeito Municipal, passando ao exame meritório desta ação direta de inconstitucionalidade.

MÉRITO

Quanto ao mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade, o Prefeito Municipal de Machado alega que as Leis Municipais nºs 1.657/2004 (que alterou a legislação municipal referente à Fundação Educacional de Machado) e 1.983/2007 (que extinguiu o vínculo jurídico entre a Municipalidade e a referida fundação) violariam diversas normas - notadamente princípios - da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Em suma, o autor desta ADI sustenta que a mencionada fundação seria pública ao tempo da confecção das referidas leis ora impugnadas, integrando a Administração Pública Indireta de Machado, razão pela qual tais leis não poderiam tratá-la como uma fundação privada, inclusive quanto às formas de sua extinção e destinação de seu patrimônio, o qual teria sido formado historicamente por verbas, doações, repasses e subvenções oriundas do Poder Público.

O autor baseia-se ainda em um parecer confeccionado em 2005 pela assessora jurídica Maria Cristina Nery Jacobi, no qual esta pondera a natureza pública da FEM e que esta estaria cometendo uma série de irregularidades em função desta natureza, notadamente quanto à contratação de pessoal, regras tributárias, regime jurídico dos servidores, submissão a licitações e prestações de contas perante o Tribunal de Contas, dentre outras.

Assim, o Prefeito Municipal argúi que a FEM não poderia ser extinta sem lei específica, com a apropriação particular de seu patrimônio, sendo que as leis 1.657/2004 e 1.983/2007 violam os princípios da moralidade, impessoalidade e interesse público.

Lado outro, os argumentos centrais da inicial foram refutados pela Câmara Municipal e pela FEM, expondo que esta tem natureza privada e que nada haveria de irregular no repasse de verbas públicas à mesma, sendo que a presente ADI decorreria da discussão judicial entre as partes quanto à cessão de uso de um bem imóvel (apelação cível nº 1.0390.14.004148-9/002).

Conforme se percebe, a lide formada nesta ADI desemboca na discussão central sobre a natureza jurídica da Fundação Educacional de Machado, se seria uma fundação pública (como sustenta o Prefeito Municipal autor da ação) ou privada (como alegam a Câmara Municipal e o amicus curiae), pois tal conclusão funda a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis municipais impugnadas.

Desde logo, consigno aqui o despautério, data maxima venia, de esta Corte ter que fixar por uma ADI qual a natureza jurídica de uma fundação específica, como se isto fosse incumbência do Judiciário (e não uma decorrência dos atos constitutivos das partes e/ou do Poder Público) e, pior ainda, como se isto pudesse ser objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, um processo objetivo de controle abstrato e concentrado de validade de normas municipais perante a Constituição Estadual. Ou seja, um completo desvirtuamento dos fins de uma ADI, questão que infelizmente restou prejudicada com a rejeição da preliminar correlata, atinente à clara inadequação da via eleita.

Não obstante tal ponderação, vejamos os diplomas legais questionados:

LEI Nº 1657/2004 (ALTERA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ATINENTE À FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS):

DO PATRIMÔNIO

Art. 1º - O patrimônio da Fundação Educacional de Machado é constituído pelos bens e direitos obtidos por meio de dotações, contribuições, subvenções, doações e aquisições diretas decorrentes das aplicações de suas próprias receitas.

Art. 2º - Os bens e direitos da Fundação terão a destinação e serão utilizados de acordo com as diretrizes fixadas nesta lei, ficando o Conselho Diretor encarregado de traçar as normas a serem observadas em caso de alienação, oneração e cessão de direitos a terceiros, sempre com o propósito de assegurar a consecução de seus objetivos e após ciência do Ministério Público.

Art. 3º - A Fundação, após ciência do Ministério Público, poderá ser extinta em caso de graves e comprovadas dificuldades patrimoniais e financeiras, que coloquem em risco a continuidade de suas atividades e comprometam a realização de seus objetivos.

Art. 4º - Mediante prévia exposição de motivos a ser apresentada aos Poderes Executivo, Legislativo e ao Ministério Público Estadual, o Conselho Diretor deliberará sobre a extinção da Fundação, determinando a destinação de seu patrimônio, com prioridade à sua incorporação a outra fundação, associação ou sociedade, pública ou particular, que se proponha a igual finalidade.

DAS RECEITAS

Art. 5º - Constituem receitas ordinárias da Fundação: I - as mensalidades e taxas escolares pagas pelos alunos regularmente matriculados nos cursos mantidos; II - a remuneração proveniente de serviços prestados; III - a renda patrimonial; IV - as receitas provenientes de campanhas ou participações societárias; V - os rendimentos decorrentes de títulos ou ações de sua propriedade; VI - os usufrutos que lhe forem conferidos; V - os fideicomissos em seu favor, seja como fiduciária ou fideicomissária.

Art. 6º - São receitas extraordinárias da Fundação: I - as subvenções do Poder Público; II - as demais doações feitas por pessoas e entidades de direito público ou privado; III - todos os valores eventualmente recebidos.

DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

Art. 7º - São órgãos de administração e deliberação da Fundação: I - Conselho Diretor; II - Conselho Curador.

DO CONSELHO DIRETOR

Art. 8º - O Conselho Diretor, órgão superior que regula e define a política da Fundação, sob a direção do Presidente, é constituído de 5 (cinco) membros efetivos e 5 (cinco) suplentes, nomeados pelo Prefeito Municipal, dentre pessoas de ilibada reputação.

Art. 9º - É de 6 (seis) anos o mandato dos membros do Conselho Diretor, permitida a recondução.

Art. 10 - Os membros do Conselho Diretor, no exercício de seus mandatos, somente poderão ser destituídos por justa causa devidamente comprovada, após procedimento administrativo em que seja respeitado o contraditório e o direito de ampla defesa, admitido o seu afastamento até decisão final, mediante o voto da maioria dos demais conselheiros.

§ 1º - Em caso de renúncia, o membro renunciante deverá conceder prévio aviso com prazo de 30 (trinta) dias, após o que o Conselho Diretor, pelo voto da maioria de seus demais membros, nomeará dentre os suplentes o seu sucessor.

§ 2º - Caso não ocorra a nomeação no prazo previsto no parágrafo anterior, o Presidente do Conselho Diretor escolherá um de seus membros para, em caráter de interinidade, desempenhar cumulativamente as funções do renunciante, até que se efetive a sua substituição.

Art. 11 - Os membros do Conselho Diretor, inclusive seu Presidente, não perceberão qualquer tipo de remuneração durante o exercício de suas funções.

Parágrafo único - Os membros do Conselho Diretor, efetivos e suplentes, serão empossados e entrarão no exercício de suas funções, mediante compromisso assinado em livro próprio.

Art. 12 - Incumbe ao Conselho Diretor aprovar o Estatuto e o Regimento Interno da Fundação, com observância das diretrizes fixadas nesta lei.

Art. 13 - Ocorrendo a hipótese prevista no art. 4º, o Conselho Diretor poderá delegar, mediante contrato de gestão a ser firmado com pessoas físicas ou jurídicas devidamente capacitadas, a administração patrimonial, financeira e de recursos humanos da Fundação, como condição prévia para a sua extinção, com a finalidade de evitar maiores prejuízos e, principalmente, para assegurar a continuidade de suas atividades neste Município.

§ 1º - O contrato de gestão será celebrado pelo prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitida a prorrogação por outro igual período, ficando dispensado o processo licitatório ou seletivo, caso sejam contratadas entidade ou pessoas físicas de notória capacidade e comprovada experiência, no trato durante mais de 20 (vinte) anos com assuntos relacionados ao ensino superior.

§ 2º - O contrato de gestão deverá fixar os poderes e a forma de remuneração dos gestores, podendo, inclusive, estabelecer como contraprestação a transferência parcial ou total do patrimônio da Fundação para garantia ou liquidação de seus débitos fiscais, trabalhistas e previdenciários.

§ 3º - Todos os débitos da Fundação, sem exceção de qualquer espécie ou natureza, até a data de assinatura do contrato de gestão, ainda que venham a ser apurados posteriormente, serão de sua única, inteira e exclusiva responsabilidade patrimonial, nada podendo ser exigidos a tal respeito dos gestores, com exceção do gerenciamento e negociação de tais débitos, além de toda a assistência e apoio jurídico, cujas questões serão inseridas e detalhadas no contrato de gestão a ser firmado.

§ 4º - Os gestores responderão única e exclusivamente pelos débitos de qualquer natureza cujos fatos geradores venham a ocorrer após a assinatura do contrato de gestão, com exceção dos relacionados com as questões trabalhistas e previdenciárias que venham a ser suscitas, decorrentes de relações de emprego já existentes, as quais continuarão sendo de inteira responsabilidade patrimonial da Fundação, cabendo ao gestores o gerenciamento e negociação de tais débitos, além de toda a assistência e apoio jurídico, cujas questões serão inseridas e detalhadas no contrato de gestão a ser firmado.

DO CONSELHO DE CURADORES

Art. 14 - O Conselho de Curadores, com atribuições de fiscalização econômico-financeira da Fundação, compõe-se de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, designados pelo Prefeito Municipal, mediante prévia aprovação da Câmara de Vereadores.

§ 1º - O Conselho de Curadores, com mandato de 4 (quatro) anos, permitida a recondução, deverá ser composto por profissionais das áreas contábil, econômica, financeira, comercial ou administrativa, de ilibada reputação e notável saber.

§ 2º - Não poderão ser membros do Conselho de Curadores os professores ou servidores dos quadros de pessoal da Fundação, ou pessoas que mantenham relação de emprego com os membros do Conselho Diretor ou com os gestores que venham a ser contratados nos termos do Art. anterior.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 15 - Excetuadas as situações especiais dos membros de seus Conselhos, o regime jurídico do pessoal da Fundação é o da legislação trabalhista, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação complementar.

Art. 16 - Os integrantes do conselho diretor e do conselho de curadores, bem como os gestores que venham a ser contratados, respondem, pelos atos regulares de administração da Fundação, inclusive, pelos prejuízos causados por atos dolosos devidamente comprovados.

Art. 17 - Ficam revogados os arts. 3º a 9º da Lei Municipal nº 253, o art. da Lei Municipal nº 285, de 28 de dezembro de 1976, assim como todas as disposições em contrário.

Art. 18 - Revogadas as disposições em contrário, esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Prefeitura Municipal de Machado, 28 de maio de 2004.

José Miguel de Oliveira - Prefeito Municipal -

Maria José Gonçalves - Secretária Municipal de Educação, Cultura e Lazer.

LEI Nº 1983/2007 (EXTINGUE O VÍNCULO JURÍDICO ENTRE O MUNICÍPIO DE MACHADO E A FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS):

O Povo do Município de Machado, Estado de Minas Gerais, por seus representantes legais, aprovou e eu, na qualidade de Prefeito Municipal, sanciono a seguinte lei:

Art. 1º. - A Fundação Educacional de Machado reger-se-á pelo regime jurídico de Direito Privado e reportar-se-á, em todas as suas ações, ao Ministério Público de Minas Gerais, com a obrigação de prestar-lhe contas anualmente.

Art. 2º. - Fica extinto qualquer vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado, porventura ainda existentes.

Parágrafo Único - A extinção operar-se-á de pleno direito após o cumprimento das formalidades previstas nessa lei, no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Art. 3º - Cabe à Fundação Educacional de Machado efetuar as necessárias modificações estatutárias, por deliberação de seus conselheiros, e submetê-las à aprovação do Ministério Público Estadual, que recepcionará o regime jurídico de direito privado.

§ 1º - No mesmo prazo de que trata o parágrafo único do art. 2º, o Conselho deverá apresentar á Câmara Municipal, a prestação de contas do período referente á sua gestão, até a data da publicação desta lei.

§ 2º - As modificações de que trata o caput deste artigo, será dada ampla publicidade, inclusive com a publicação pela imprensa local.

Art. 4º. - O Município de Machado não responde, nem mesmo subsidiariamente, pelo passivo da Fundação Educacional de Machado, incluindo suas dívidas trabalhistas, fiscais, previdenciárias e com terceiros de qualquer natureza.

§ 1º - Será de responsabilidade da Fundação Educacional de Machado - FEM, o pagamento dos débitos dos Precatórios, oriundos da FEM , já emitidos ou que vierem a ser emitidos contra o Município de Machado.

§ 2º - Será também de responsabilidade da Fundação Educacional de Machado o pagamento dos débitos constantes de sentenças judiciais, oriundos da FEM , já prolatadas ou que vieram a ser prolatadas contra o Município de Machado.

Art. 5º - Fica mantida a cessão de uso pelo prazo de trinta anos do imóvel da Praça Olegário Maciel, 25, que abriga o Centro Administrativo Municipal, podendo ser prorrogado por igual período.

Art. 6º - Fica vedada a transferência dos cursos atualmente ministrados pela Fundação Educacional de Machado, para outras instituições de ensino, como também os cursos que vierem a ser criados.

Art. 7º - Fica vedada a transferência a terceiros, pelo prazo de 30 anos, dos bens imóveis pertencentes à Fundação Educacional de Machado - FEM.

Art. 8º. Essa lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º. Revogam-se as disposições em contrário.

Prefeitura Municipal de Machado, 20 de agosto de 2007

Carlos Alberto Pereira Dias Prefeito Municipal.



Agora observemos as normas da Constituição do Estado de Minas Gerais cuja ofensa se suscita nesta ADI pelo Prefeito Municipal de Machado:

Art. 13, caput. A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

Art. 13 § 1º. A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso.

Art. 14, § 1º. Administração pública indireta é a que compete: (...) IV - à fundação pública; (...).

Art. 14, § 4º. Depende de lei específica: I - a instituição e a extinção de autarquia, fundação pública e órgão autônomo; (...).

Art. 20. A atividade administrativa permanente é exercida: (...) II - nas autarquias e fundações públicas, por servidor público ocupante de cargo público em caráter efetivo ou em comissão, por empregado público detentor de emprego público ou designado para função de confiança ou por detentor de função pública, na forma do regime jurídico previsto em lei; (...).

Art. 21, § 1º. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 36, caput. Aos servidores titulares de cargos de provimento efetivo do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime próprio de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do Estado, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.



Desde logo, saliente-se que a análise desta Corte, neste momento, limita-se ao cotejo de tais normas acima transcritas, para averiguação eventual incompatibilidade entre elas. Neste ínterim, descabe aqui a averiguação de eventuais ilegalidades na condução administrativa (contratação de pessoal, regime jurídico dos funcionários, prestação de contas etc) ou quaisquer descumprimentos da lei pela Fundação Educacional de Machado, sendo igualmente incabível a análise da observância, pela FEM, de disposições do Código Civil (ou quaisquer legislações infraconstitucionais) - o que deve ser suscitado pelas vias próprias (as quais inclusive já foram manejadas, consoante noticiado nestes autos) - ou mesmo da Constituição Federal (pois esta ADI limita-se ao exame das normas constitucionais estaduais).

Feita tal ressalva, não observo a inconstitucionalidade aventada pelo autor desta ADI. Primeiramente, o Prefeito Municipal não realizou o cotejo analítico específico e pormenorizado entre as normas impugnadas e as normas constitucionais, de modo a demonstrar de forma objetiva o vício por ele suscitado. Limitou-se a mencionar, esparsamente, apenas alguns dos artigos dos dois diplomas legais municipais, questionando-os, para postular a inconstitucionalidade das leis como um todo.

De qualquer forma, não percebo que as Leis nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 ofendam os parâmetros normativos de nossa Constituição Estadual. Aliás, os dispositivos das normas municipais acima transcritas - sendo que a lei de 2004 trata do aspecto organizacional da FEM, enquanto a lei de 2007 refere-se à extinção do vínculo da FEM com a Municipalidade local - nem sequer tratam especificamente das diretrizes constitucionais invocadas na inicial.

Conforme restou esclarecido nos autos, a FEM surgiu, à época com outro nome, com o advento da Lei nº 502/1965, que em seu art. não deixava dúvida quanto ao fato de se tratar de uma fundação privada, sendo tal a legislação apenas "autorizava" a Prefeitura Municipal a "auxiliar" sua instituição. Insta salientar que nada impedia que o Município destinasse parte de algumas verbas públicas à fundação, inclusive como fomento à importante atribuição da mesma no âmbito educacional e acadêmico local.

Em sequência, consoante destacou a própria inicial, legislações municipais posteriores buscaram alterar por várias vezes a natureza jurídica da FEM e sua relação com o Município de Machado. Assim, a Lei nº 528/1966 teria convertido a FEM em uma entidade pública, o que foi repetido pela Lei nº 104/1972. Contudo, em 1976, a Lei nº 253 - que renomeou a fundação para seu nome atual - veio novamente a dispor que a FEM seria uma fundação privada. Em seguida, a Lei nº 323/1977 teria mais uma vez disposto que tal fundação teria natureza jurídica pública. Por fim, em 2004 a Lei nº 1.657 teria tratado a fundação como privada em seu modo de extinção e outros dispositivos, o que veio a ser integrado em 2007 pela Lei nº 1.983, encerrando os vínculos remanescentes com o Município de Machado. A inicial ainda cita várias outras leis municipais, que trataram principalmente de subvenções e recursos públicos destinados à fundação.

Nenhuma de todas estas leis - com exceção obviamente daquelas de 2004 e 2007 - foi questionada nesta ADI. Contudo, tal regressão legislativa sobre a disciplina legal da FEM demonstra apenas a alternância no tratamento legal da natureza jurídica da FEM ao longo dos anos. Não obstante a atecnia legislativa de tais leis, uma conclusão parece-me certa: ou a mera menção legal à natureza jurídica da fundação não seria capaz de alterá-la no plano fático de suas relações institucionais - e, neste contexto, a FEM sempre foi uma fundação privada desde a sua criação, independente de eventuais ilegalidades em sua condução administrativa - ou então leis municipais posteriores poderiam efetivamente transmudar tal natureza jurídica da FEM - e, neste ínterim, nada impedia que as leis ora impugnadas, de mesma hierarquia das anteriores, voltassem a tratá-la como uma fundação privada, ainda que não se pautassem na melhor técnica legislativa.

Noutras palavras: se as leis anteriores eram capazes de situar a FEM como uma fundação pública ou privada, também as Leis nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 seriam hábeis a alterar o tratamento jurídico a ser dado a ela. Mesmo porque tais leis revogaram os dispositivos anteriores que com elas conflitassem. Portanto, quando o autor desta ADI sustenta que a Lei nº 323/1977 definiu a FEM como uma fundação pública, tal definição teria sido revogada pelas leis posteriores contrárias, o que ocorreu com o advento das legislações de 2004 e 2007.

Além disto, afigura-se inverossímil que leis editadas e promulgadas pelo Prefeito Municipal há mais de dez anos sejam agora questionadas pelo próprio Prefeito Municipal sob a alegação de que as mesmas prejudicariam a Municipalidade e o erário; outrossim, resta pouco crível que tais leis sejam tão ofensivas aos interesses da população de Machado, como sustenta a inicial, mas não tenham sido questionadas em mais de uma década de vigência. E não se pode perder de vista que as Leis nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 foram resultado da vontade do próprio povo de Machado, através de seus representantes eleitos para o Legislativo local.

Ademais, o autor alega que representaria um prejuízo ao Município de Machado o possível direcionamento do patrimônio da FEM - historicamente oriundo, em parte, do erário - a particulares; contudo, não se pode olvidar, a uma, que a FEM exercia e exerce importante função educacional na localidade, atendendo ao interesse coletivo, ao qual tal patrimônio serviu e serviria; em segundo lugar, a desvinculação entre a fundação e o Município também representaria, em contraponto, a desobrigação deste para que as eventuais dívidas daquela. De qualquer modo, não vislumbro que as normas confeccionadas pelos representantes do povo de Machado ofendam aos princípios constitucionais invocados pelo autor.

Frise-se que a relação financeira que se desenvolveu ao longo dos anos entre a Prefeitura de Machado e a FEM, inclusive com dotações orçamentárias específicas, não implica, por si só, que fosse ela uma fundação pública. Neste ponto, volto a destacar que nada impede que a Prefeitura destine verba e/ou bens a instituições privadas que atendam a interesses públicos, inclusive como fomento às atividades educacionais/acadêmicas que interessem à comunidade local, como se vislumbra in casu.

Noutro giro, o autor sustenta que a FEM era uma fundação pública até então e, portanto, somente poderia ser extinta por lei específica. Ora, os diplomas normativos impugnados configuram justamente leis específicas sobre a tratativa da matéria da eventual extinção da fundação. Portanto, a circunstância de a FEM ser hipoteticamente extinta - nas situações previstas na Lei nº 1.657/2004 - ou ter sua natureza definitivamente convolada em fundação privada - o que restou sedimentado pela Lei nº 1.983/2007 - por meio das legislações impugnadas não representa, a meu ver, qualquer vício formal de inconstitucionalidade.

Ademais, há relevante lastro probante nos autos para se concluir que a FEM consiste, de fato, em uma fundação privada. Basta ver o registro da mesma no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica junto à Receita Federal para se perceber que ela ali consta como "fundação privada". Também seu estatuto registrado em Cartório dispõe ser a FEM uma fundação privada. Não se olvida, por outro lado, que o autor juntou documentos trazendo indícios em sentido diverso. E, neste panorama fático-probatório, deve prevalecer o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

Noutras palavras, não restou nitidamente demonstrado nos autos, pelo autor desta ADI, que a FEM seja realmente um órgão da Administração Pública Indireta do Município de Machado e, nesse sentido, não concebo a inconstitucionalidade das normas por ele impugnadas, as quais são presumivelmente constitucionais. As ponderações trazidas no parecer da assessora jurídica Maria Cristina Nery Jacobi - parecer no qual se baseia esta ação direta - conquanto respeitáveis, não se mostram hábeis para elidirem tal conclusão.

O autor ainda alega que a Lei nº 1.657/2004 implicaria desvio de finalidade, pois não visaria buscar investidores para a FEM, mas apenas permitir contrato de gestão para atender a interesses particulares, diante de sua crise financeira e administrativa. Tal tópico argumentativo, além de frágil e não demonstrado a contento nos autos, não implica a inconstitucionalidade invocada. Tal lei, entre outros dispositivos, apenas buscou uma solução para a hipótese de dificuldades financeiras que inviabilizassem a continuidade das atividades da FEM, resguardando ainda a fiscalização pelo Ministério Público, de modo a permitir que a comunidade local não tivesse cessado o acesso a tal instituição educacional.

Além disto, o autor questiona a previsão, pela Lei nº 1.657/2004, de modalidade de extinção de uma suposta fundação pública sem lei específica, alegando que a lei que tornou a FEM uma fundação privada somente foi editada posteriormente (qual seja, a Lei º 1.983/2007). Nesse ponto o inconformismo se mostra inócuo, permissa venia: a lei de 2004 apenas previa a hipótese de uma possibilidade de extinção da FEM; ora, se esta não foi extinta e posteriormente em 2007 sedimentou-se como uma fundação privada, segundo o próprio autor, houve então a perda superveniente de objeto em relação a tal suscitação de inconstitucionalidade.

O autor ainda alega que a Lei nº 1.657/2004 permitiria a transferência parcial ou total do patrimônio da FEM aos seus gestores, o que implicaria prejuízo à população de Machado. Tal dispositivo não pode ser lido de forma isolada. A mesma lei diz que este contrato de gestão será firmado como uma alternativa à hipótese de extinção da fundação prevista no art. 4º, sob fiscalização do Ministério Público e dos Poderes Públicos, no caso de incapacidade financeira que impossibilite a continuidade de suas atividades (art. 3º), sendo a finalidade deste contrato de gestão é justamente evitar maiores prejuízos à comunidade e permitir a continuidade das atividades da fundação (art. 13, caput).

Quanto ao art. 15 da Lei nº 1.657/2004, dispondo que se aplica o regime celetista aos funcionários da FEM, não há afronta constitucional alguma, pois é juridicamente viável a adoção de tal regime ao pessoal de uma fundação, ainda que esta hipoteticamente integrasse a Administração Pública Indireta. Ademais, tal norma nem sequer trata de matéria previdenciária de que trata o art. 36 da Constituição Estadual nem dispõe sobre o modo de ingresso no cargo ou função a que se refere o art. 20, II, também da Constituição de Minas Gerais.

Ressalte-se que Lei nº 1.657/2004 foi elaborada por iniciativa proposta pelo próprio Prefeito Municipal de Machado, o qual, diante das dificuldades financeiras da FEM, buscou alternativas para a continuidade de suas atividades de modo a não prejudicar os munícipes, propondo assim o projeto de lei em tela, sob a recomendação do Ministério Público; o projeto foi aprovado à unanimidade pelos vereadores representantes da população de Machado e em sequência foi sancionado pelo Prefeito. Tal contexto do processo legislativo demonstra uma convergência de entendimentos, à época de sua promulgação, de que tal lei era importante ao atendimento dos interesses públicos, ao contrário do que agora suscita o autor desta ADI.

Em relação à Lei nº 1.983/2007, o autor qualifica-a como "aberração jurídica", por ter ela disposto que a FEM seria uma fundação privada e seus vínculos com o Município seriam extintos. Data venia, não compartilho do entendimento do Prefeito Municipal.

Conforme exposto no histórico legislativo da FEM, várias leis anteriores, sem qualquer impugnação aqui noticiada, "alteraram" sua natureza jurídica. Aliás, neste ponto, impende destacar que a FEM surgiu como instituição privada na Lei nº 502/1965 e portanto não seria qualquer absurdo ela "reassumir" tal status quo ante.

Ademais, a justificativa que embasou tal lei deixou claro que a FEM já não possuía qualquer natureza pública, pois prestava contas e era velada pelo Ministério Público, não possuía foro privilegiado, seus bens seriam penhoráveis, não possuía prazos processuais dilatados, seus funcionários regem-se pela CLT e são de livre contratação e demissão, dentre outras características típicas das instituições privadas.

Inclusive, não se trataria sequer de uma criação "anômala" de uma fundação privada por vias transversas, como sustenta o autor da ADI, pois a FEM - criada muito tempo antes de 2007 - era até mesmo registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (providência sabidamente despicienda para fundações públicas criadas por lei).

Portanto, tal lei de 2007 somente teria vindo a sedimentar uma situação já consolidada no plano fático. Além disto, o autor sustenta que o rompimento dos vínculos com o Município, que forneceu verba e bens durante anos, seria ofensivo ao interesse público. Entretanto, ao que parece, a lei visou justamente o contrário, ou seja, preservar o Município de cobranças por dívidas da FEM, consoante se observa em seu art. 4º, parágrafos. Lado outro, a lei impugnada ainda teve a cautela de preservar a cessão de uso de um imóvel à Prefeitura por trinta anos (art. 5º) bem como impedir a transferência de seus bens imóveis também por trinta anos (art. 7º), resguardando assim a permanência da utilização de tais bens em proveito da municipalidade.

Ademais, a colaboração financeira feita pelo Município de Machado em favor da FEM ao longo dos anos foi presumivelmente revertida nos serviços educacionais prestados pela fundação também ao longo dos anos à comunidade local, o que não implica a necessidade de mantença ad eternum do vínculo entre eles, sendo fluida a alegação de prejuízo à população local, visto que foi esta própria que aprovou tal lei por meio de seus representantes legislativos.

Frise-se que o questionamento, pelo Município de Machado, da utilização de algum bem específico da FEM deve ser discutido pela via própria - o que inclusive já se noticiou, em face da apelação cível pendente de julgamento perante esta Corte - não sendo cabível tal apreciação nesta ADI.

Noutro giro, a Lei nº 1.983/2007 não trata da extinção da FEM, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 14, § 4º, I, da Constituição Estadual. Da mesma forma, a consolidação da FEM como instituição privada elide a necessidade de prestação de contas perante o Poder Legislativo local, o que não implica qualquer vício de inconstitucionalidade. Por fim, restam prejudicadas normas teoricamente incompatíveis - como de leis anteriores ou decretos - que previam a reversibilidade de bens transferidos do Município para a FEM, diante de norma posterior de igual ou superior hierarquia normativa.

Destaque-se ainda que Lei nº 1.983/2007 também foi elaborada por iniciativa proposta pelo próprio Prefeito Municipal de Machado, o qual postulou - inclusive requerendo urgência na apreciação pela Câmara Municipal - a extinção do vínculo entre o Município e a FEM, em razão da ausência das características de uma fundação pública e diante do temor resultante do grande passivo financeiro da FEM em alguma demanda judicial; assim, ele propôs o respectivo projeto de lei, com o parecer favorável do Ministério Público; o projeto foi aprovado pelos vereadores representantes da população de Machado e em sequência foi sancionado pelo Prefeito.

Portanto, ambas as leis ora impugnadas nesta ADI foram propostas - e posteriormente sancionadas - pelo próprio Chefe do Executivo do Município de Machado, que concebeu as mesmas como importantes e necessárias aos interesses da população de Machado, o que contou com a adesão do Ministério Público e com a aprovação pelo Legislativo. Agora o novo alcaide concebe o oposto, entendendo que as longínquas leis de 2004 e 2007 ofendiam os anseios do povo local, vulnerando princípios constitucionais. Percebe-se, pois, que se trata em verdade de divergências de valorações de conveniência e oportunidade, as quais, conquanto legítimas, não autorizam o julgamento de inconstitucionalidade das leis guerreadas.

Isto posto, rejeitadas as preliminares suscitadas, JULGO IMPROCEDENTE A PRESENTE REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, em razão da constitucionalidade das Leis nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 do Município de Machado, nos termos supradelineados.

DES. GILSON SOARES LEMES (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Acompanho a eminente Relatora na rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO

Acompanho a eminente Relatora na rejeição da preliminar de não conhecimento da ação.



PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA CÂMARA MUNICIPAL



Acompanho a eminente Relatora na rejeição da preliminar de ilegitimidade da Câmara Municipal.



MÉRITO



No mérito, data maxima venia, ouso discordar da culta e eminente Relatora. Antes, porém, não poderia deixar de registrar o judicioso voto proferido por Sua Excelência, em que pese entender que a legislação municipal padece de inconstitucionalidade, pelos fundamentos que passo a expor.

Diante da complexidade do tema em análise, peço escusas aos ilustres Colegas pela extensão de minha proposta de voto.

Ab initio, trago um breve histórico das legislações municipais que trataram da Fundação Educacional de Machado (FEM), que é o pano de fundo da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.



Histórico das Legislações de Machado (criação da Fundação Educacional de Machado)



Precipuamente, observa-se que a Fundação Educacional de Machado - FEM, originalmente denominada "Fundação Universitária Sul-Mineira", foi criada pela Lei Municipal nº 502/1965, que estabelecia, logo em seu artigo :

Art. 1º - Fica o Prefeito Municipal autorizado a, em colaboração com a União, o Estado e particulares, auxiliar a instituição de uma Fundação Educacional em Machado, sob a denominação de "Fundação Universitária Sul-Mineira", entidade de direito privado, que terá por objeto instalar e manter estabelecimento de ensino superior no município, gratuito ou de remuneração módica, sem finalidade lucrativa, de acôrdo com a Lei de Diretrizes e Bases a que se refere a Lei Federal nº 4.024, de 20 de dezembro de 1.961 e com as demais normas legais aplicáveis à espécie.

Não obstante, o Município de Machado inicialmente auxiliaria na manutenção da fundação por meio do adicional de 5% (cinco por cento) cobrado sobre todos os impostos municipais, conforme a previsão do artigo 2º da Lei Municipal nº 502/1965. Veja-se:

Art. 2º Para atender à despesa com a dotação necessária de bens livres e capital bastante, imprescindível à vida da Fundação e independentemente do direito de desapropriação, que é assegurado ao executivo, fica criado o adicional de 5% (cinco por cento), cobrável sobre todos os impostos municipais, a partir do próximo exercício, e enquanto funcionar a referida fundação.

Ademais, a atuação municipal não se limitou a tal adicional, vez que o artigo 3º da referida legislação dispunha que ficaria "o executivo autorizado a instituir em favor da"Fundação Universitária Sul Mineira", a dotação constituição pela importância de Cr$ 5.000.000 (cinco milhões de cruzeiros)".

Posteriormente, vislumbra-se que a Lei Municipal nº 528/1966 alterou personalidade jurídica da fundação, transformando-a em pessoa jurídica de direito público, senão vejamos:

Considerando, finalmente, que a intenção dos seus fundadores sempre foi de criar em Machado uma Fundação Municipal e não particular, tanto assim que a Lei nº 502, de 26 de abril de 1965, criou um adicional de 5% cobrável sobre todos os impostos municipais, destinada a cobrir as despesas necessárias à vida daquela Fundação, além de se reservar o direito de desapropriação, o que se faz a favor de uma entidade de direito público, o que não é pouco; A Câmara Municipal de Machado decreta e eu sanciono a seguinte lei: "Art. 1º o artigo 1º da Lei Municipal nº 502, de 26 de abril de 1965 passa a ter a seguinte redação:"Art. 1º Fica criada com sede nesta cidade, uma Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras, sob a denominação de "José Augusto Vieira", que será uma entidade de direito público municipal. Art. 2º Ficam revogadas os demais artigos da Lei Municipal nº 502, de 26 de abril de 1965, passando a vigorar em seu lugar os demais dispositivos da presente lei (g.n.).

Neste mesmo momento, observa-se que a constituição do patrimônio da Fundação ocorreu pela doação de Cr$ 10.000.000 (dez milhões de cruzeiros), abrindo-se um crédito especial no mesmo valor, autorizando doações e subvenções supervenientes, prevendo a destinação exclusiva de tais bens para a realização dos objetivos, sendo eles alienáveis, salvo prévia autorização do Poder Legislativo.

Ademais, foi instituído um novo adicional referente a 10% (dez por cento) em todos os impostos municipais para a manutenção da mencionada Fundação.

Seguidamente, a Lei Municipal nº 530/1966 passou a estabelecer o Prefeito Municipal como membro nato do Conselho de Curadores. Tal aproximação se tornou ainda maior com o advento do Decreto nº 21/1966, que aprovou o estatuto da "Fundação Educacional Sul Mineira", que destinou o seu patrimônio em caso de eventual extinção em favor do Município de Machado.

Art. 7º - No caso de extinguir-se a Fundação, seu patrimônio reverterá ao patrimônio municipal.

Em 1967, a Lei Municipal nº 567/1967 garantiu que o Município de Machado efetuasse uma nova doação à Fundação, sendo ela uma área de 2.500 m² (dois mil e quinhentos metros quadrados) para a construção de uma sede e dependências.

A Lei Municipal nº 96/1971 autorizou que o ente municipal viesse a receber todo acervo da Campanha Nacional de Educandários da Comunidade (CNEC) e, ainda, permitiu que o Município realizasse contrato de comodato ou de doação do acervo fruto do CNEC em benefício da Fundação de Ensino Médio Municipal.

Em sequência, a Lei Municipal nº 104/1972 alterou alguns dispositivos das Leis Municipais nº 502/1965 e 530/1966. Passando a prever que:

Artigo 2º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a manter uma Fundação Municipal de Ensino Superior que denominará "Fundação Educacional Sul Mineira", que será uma entidade de direito público municipal, à qual incumbirá providenciar e organizar o funcionamento e direção da Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras Prof. José Augusto Vieira e outros estabelecimentos de ensino superior no município, enquadrando-as nos dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional, bem como nos regulamentos dos Conselhos Estadual de Educação e Federal de Educação.

A Lei nº 104/1972 reafirmou a origem pública da Fundação, destacando em seu artigo 5º, que o patrimônio da fundação seria constituído por doações de órgãos estatais e por subvenções da União, do Estado e do Município de Machado.

Ainda no ano de 1972, o Decreto nº 146/72 autorizou que a Fundação viesse a utilizar o prédio e as demais instalações do Colégio Municipal, para sediar a Faculdade de Finanças e Administração de Machado.

Já em 1976, pela Lei Municipal nº 253/1976, foi alterada novamente a denominação da Fundação, passando esta a ser conhecida como Fundação Educacional de Machado. Cumpre destacar que tal legislação ainda previu que a Fundação passaria a ter personalidade jurídica de direito privado.

Art. 1º - A Fundação Educacional Sul Mineira, instituída em decorrência da Lei nº 502, de 26 de abril de 1965, com as modificações das Leis nº 528, de 25 de abril de 1966, nº 530, de 14 de outubro de 1966 e nº 104, de 04 de maio de 1972, passa a denominar-se Fundação Educacional de Machado.

Art. 2º - A Fundação Educacional de Machado, com personalidade de direito privado, tem por objetivo principal de manter e desenvolver, de conformidade com a legislação pertinente, estabelecimento integrado de ensino e pesquisa de nível superior, destinado à formação acadêmica e profissional.

Art. 3º - O patrimônio da Fundação é constituído de: I - Fundos iniciais dotados pelas Leis nº 502, de 1965, e 528, de 1966; II - bens adquiridos ou edificados mediante utilização dos fundos iniciais com o produto das atividades da Fundação ou por meio de aplicação de contribuições, subvenções e doações; III - bens doados pelo Município; IV - saldo de receita que lhe for incorporado, por decisão do Conselho Diretor.Parágrafo 1º - Os bens imóveis da Fundação são inalienáveis, podendo, todavia, ocorrer a substituição de qualquer deles, mediante sub-rogação,por outro mais conveniente aos fins da fundação.

(...) Art. 7º - Ficam estendidas à Fundação os privilégios e as prerrogativas administrativas, bem como as isenções e os favores fiscais atribuídos aos serviços municipais.

Art. 8º - O regime jurídico do pessoal da Fundação é o da legislação trabalhista (g.n.).

Mais tarde, a Lei Municipal nº 323/1977 converteu novamente a Fundação em pessoa jurídica de direito público.

Art. 1º - O artigo 2º da Lei nº 253, de 15/01/1976, passa a ter a seguinte redação: "A Fundação Educacional de Machado, com personalidade jurídica de direito público, tem por objetivo principal de manter e desenvolver, de conformidade com a legislação pertinente, estabelecimentos integrado de ensino e pesquisa de nível superior, destinado à formação acadêmica e profissional (g.n.).

Em 1981, a Lei Municipal nº 446 permitiu que o Município de Machado realizasse outra doação em favor da Fundação Educacional de Machado, no valor de Cr$ 1.000.000,00 (um milhão de cruzeiros).

A posteriori, no ano de 1988 a Lei Municipal nº 680, concedeu à Fundação outro auxílio extraordinário no valor de Cz$ 470.000,00 (quatrocentos e setenta cruzados), que seriam exclusivamente utilizados para aquisição de um laboratório de física de solos, sendo prevista a prestação de contas obrigatória por parte da instituição.

Com a elaboração de uma nova lei em 1992, Lei Municipal nº 886, foi autorizada mais uma doação do ente municipal a Fundação Educacional de Machado, desta vez o bem transmitido gratuitamente foi um terreno de propriedade do município com área de 7.985 m² (sete mil novecentos e oitenta e cinco metros quadrados).

Por outro lado, a Lei Municipal nº 868 de 1992, estabeleceu o repasse à Fundação no montante de 6% (seis por cento) da arrecadação do município.

Em 1993, a Lei Municipal nº 943 revogou a Lei nº 868 de 1992 mantendo a proporção de 6% (seis por cento) do repasse municipal em favor da Fundação, porém acrescentou à entidade a obrigação de manutenção do controle interno e prestação de contas.

Peço redobrada atenção aos ilustres Pares em relação as datas da leis municipais nº 886 e 868, isto é, todas de 1992, ou seja, já na vigência da Constituição Federal e da Constituição do Estado de Minas Gerais.

Adiante, a Lei Municipal nº 963 de 1994, autorizou que o Chefe do Poder Executivo Municipal viesse a conceder um novo auxílio extraordinário em benefício da Fundação Educacional de Machado no valor de Cr$ 2.158.130,07 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, cento e trinta cruzeiros reais e sete centavos).

No ano de 2004, a Câmara Municipal aprovou e o Executivo sancionou a Lei municipal nº 1.657/2004, que alterou a normatização da referida fundação, sendo a primeira legislação questionada na presente ADI. Essa legislação, além de outras questões, outorgou poderes ao Conselho Diretor para dispor sobre os bens da fundação, in verbis:

Art. 2º - Os bens e direitos da Fundação terão a destinação e serão utilizados de acordo com as diretrizes fixadas nesta lei, ficando o Conselho Diretor encarregado de traçar as normas a serem observadas em caso de alienação, oneração e cessão de direitos a terceiros, sempre com o propósito de assegurar a consecução de seus objetivos e após ciência do Ministério Público.

Art. 3º - A Fundação, após ciência do Ministério Público, poderá ser extinta em caso de graves e comprovadas dificuldades patrimoniais e financeiras , que coloquem em risco a continuidade de suas atividades e comprometam a realização de seus objetivos.

Art. 4º - Mediante prévia exposição de motivos a ser apresentada aos Poderes Executivo, Legislativo e ao Ministério Público Estadual, o Conselho Diretor deliberará sobre a extinção da Fundação, determinando a destinação de seu patrimônio, com prioridade à sua incorporação a outra fundação, associação ou sociedade, pública ou particular, que se proponha a igual finalidade.

A partir das alterações promovidas pela Lei municipal nº 1.657/2004, fazendo um cotejo com o Código Civil, observa-se que a FEM passou a ter contornos de fundação de direito privado, desvinculando-se totalmente dos conceitos de fundação de direito público.

Já no ano de 2007, por meio da Lei Municipal nº 1.983/2007, foi extinto o vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado e dada outras providências, senão vejamos:

Extingue o vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado e dá outras providências

O Povo do Município de Machado, Estado de Minas Gerais, por seus representantes legais, aprovou e eu, na qualidade de Prefeito Municipal, sanciono a seguinte lei:

Art. 1º. - A Fundação Educacional de Machado reger-se-á pelo regime jurídico de Direito Privado e reportar-se-á, em todas as suas ações, ao Ministério Público de Minas Gerais, com a obrigação de prestar-lhe contas anualmente.

Art. 2º. - Fica extinto qualquer vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado, porventura ainda existentes.

Ou seja, a da Lei Municipal nº 1.983/2007 tratou de"transformar"a Fundação Educacional de Machado em uma fundação de direito privado, sem nenhum vínculo com a Administração Pública.



Pois bem. Nesse histórico da legislação municipal que tratou da Fundação Educacional de Machado verifica-se uma razoável dúvida quanto ao regime jurídico de dita entidade, se direito público ou privado. Ao longo dos anos, a Fundação teve diversas definições nas legislações que tratavam de sua constituição.

Contudo, da análise dos diversos diplomas legislativos invocados na presente ADI, constata-se que o Município de Machado contribuiu na constituição do patrimônio da fundação, inclusive, com dotação orçamentária específica para sua criação, conforme Lei Municipal nº 502/1965. Ademais, ao longo dos anos, o ente público municipal continuou contribuindo na formação do patrimônio da fundação, sempre com dotação orçamentária específica para as despesas da entidade, conforme se observa da Lei Municipal nº 943, já do ano de 1993.

Detalhe importante consta da Lei Municipal nº 253/1976, isto é, apesar de dispor que a FEM seria uma fundação submetida a regime jurídico de direito privado, em seu art. Art. 7º ditava que"Ficam estendidas à Fundação os privilégios e as prerrogativas administrativas, bem como as isenções e os favores fiscais atribuídos aos serviços municipais". Ora, resta evidente que a FEM era uma fundação pública, contudo, a atecnia legislativa gerava termos jurídicos impróprios para sua definição.



Pois bem. Passo agora ao exame do conceito de fundação, buscando verificar se a FEM era uma fundação pública ou privada, desde a criação em 1965. Antecipando minha análise, registro que a FEM sempre foi uma fundação submetida ao regime jurídico de direito público, independente das definições que a legislação municipal invocada para sua definição.

FUNDAÇÃO PÚBLICA E PARÂMETRO DE ANÁLISE DA PRESENTE ADI.



O Poder Público, dentro do campo de atuação administrativa, tem o poder/dever de estabelecer técnicas de otimização das atividades administrativas, sendo que um dos meios utilizados é a chamada descentralização administrativa. Vale dizer, o Estado tem buscado alternativas para um melhor atendimento das necessidades da sociedade e do cumprimento de seus compromissos constitucionais, especialmente no que se refere à prestação de serviços públicos, transferindo, quando possível, a titularidade ou a execução desses serviços a terceiros, a fim de obter maior eficiência e presteza no atendimento das necessidades públicas, observados os princípios insculpidos no artigo 37,"caput", da Constituição Federal e art. 13 da Constituição Estadual

Nesta perspectiva, a figura jurídica das fundações surge como uma alternativa viável para a consecução deste objetivo, representando um modelo de descentralização administrativa.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 382.)



Vale frisar que Decreto-lei n.º 200/1967, que dispôs sobre a estrutura da Administração Pública, só veio a incluir e definir o conceito de fundação através da Lei n.º 7.596/1987, que incluiu, no artigo do Decreto referido, as fundações públicas (alínea d do inciso II do artigo 4º), introduzindo, também, a conceituação destas entidades públicas, consoante disposto no artigo 5º, inciso IV, do mesmo Decreto:



IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.



Ou seja, quando da criação da FEM pelo Município de Machado em 1965, sequer o Decreto-lei nº 200/1967 trazia um definição clara do que fosse uma fundação pública à época. Ou seja, permissa venia, ficar preso à conceituação jurídica dada pela legislação municipal (regime de direito público ou regime de direito privado) sem analisar os demais requisitos de uma fundação pública não se mostra a via mais correta.

A conceituação das fundações instituídas pelo Poder Público causa grande celeuma na doutrina, como lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Formaram-se, basicamente, duas correntes: de um lado, a que defende a natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público; e, de outro, a que entende possível a existência de fundações com personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 403.)



E continua Di Pietro:

Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação - pública ou privada - tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos. Ainda que a legislação federal considere a fundação como pessoa jurídica de direito privado, nada impede que a lei instituidora adote regime jurídico publicístico, derrogando, no caso concreto, as normas gerais estabelecidas pelo Decreto-lei nº 200/67, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.596/87, da mesma forma como tem sido feito em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas, instituídas, estas últimas especialmente, sob formas inéditas, não previstas em qualquer lei anterior que discipline as sociedades comerciais.



O Professor Bandeira de Mello assevera:

É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado. Na verdade, são pessoas de Direito Público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 183.)



Os professores acima citados, desse modo, fixaram os critérios para apuração da natureza jurídica das fundações públicas - adoção de regime jurídico publicístico e atribuição de poderes públicos -, independentemente de serem elas denominadas como de Direito Público ou Privado. Inclusive, assim tem sido o posicionamento do Tribunais. Cito julgados do egrégio TJRS:

REEXAME NECESSÁRIO. FUNDAÇÃO PÚBLICA. PERSONALIDADE JURÍDICA. PRECATÓRIO E IMPENHORABILIDADE. As Fundações Públicas possuem personalidade jurídica de direito privado. No entanto, aquelas que desenvolverem atividades voltadas ao interesse público caracterizar-se-ão como de finalidade pública. Dessa forma as Fundações Públicas possuem os mesmos privilégios das pessoas jurídicas de direito público, de maneira que a execução contra ela promovida deve seguir o procedimento previsto no artigo 730 do CPC bem como seus bens são impenhoráveis. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70008769408, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 23/06/2004)

APELACAO CIVEL. AÇÃO ORDINARIA DECLARATORIA. FUNDACAO INSTITUIDA PELO PODER PÚBLICO. NATUREZA JURIDICA. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL. ART. 19 DO ADCT. AS FUNDACOES INSTITUIDAS PELO PODER PÚBLICO, REGULADAS POR LEGISLACAO ADMINISTRATIVA ESTADUAL, QUE EXERCEM ATIVIDADES TIPICAS DE AUTORIDADE E DE GESTAO ESTATAL, TEM, SEGUNDO A NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A NATUREZA JURIDICA DE FUNDACAO PÚBLICA, AINDA QUE A LEI CRIADORA AS QUALIFIQUE COMO DE DIREITO PRIVADO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. OS SERVIDORES DE TAIS FUNDACOES, QUE PREENCHAM OS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT, SÃO ESTAVEIS NO SERVICO PÚBLICO. ESSA ESTABILIDADE, ENTRETANTO, NAO IMPORTA, ¿IPSO FACTO¿, EM MUDANCA DO REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTARIO, SENDO INAPLICAVEL O CHAMADO REGIME JURÍDICO ÚNICO AOS CELETISTAS QUE NAO INGRESSARAM POR CONCURSO E NEM PRESTARAM AQUELE PREVISTO NO § 1º DO REFERIDO ART. 19 DO ADCT. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (Apelação Cível Nº 70000640144, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/11/2000)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS. FDRH. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO. AGRAVO RETIDO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES. ENQUADRAMENTO NO ART. 1º DA LEI Nº 8.429/92. LICITAÇÕES. CONVITE. PRECEITOS LEGAIS. DECRETO-LEI 2.300/86. ATOS DE IMPROBIDADE. RESPONSABILIDADE DO AGENTE. JUROS MORATÓRIOS. -Se a inicial narra atos de improbidade administrativa praticados em 1992 e 1993, é irrelevante a comprovação quanto às fontes de receita da FDRH, no exercício de 1998. -A Fundação para o Desenvolvimento de Recursos Humanos ¿ FDRH mesmo que fundação de direito privado, foi instituída pelo poder público e subordina-se à fiscalização pelo Tribunal de Contas e ao controle administrativo do poder executivo. O artigo 1º da Lei 8.429/92, não restringe a submissão à norma, às fundações de direito público. -Licitações na modalidade convite, efetuadas quando vigente o Decreto-Lei 2.300/86, que não atenderam às disposições legais próprias. -Caracterização da improbidade administrativa em relação a atos descritos na inicial, praticados pelo réu, então Diretor-Presidente da Fundação, na condução de certames licitatórios. -Responsabilidade do agente que em reiteradas situações não observou os princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa. -Penalidades aplicadas. Proporcionalidade aos prejuízos comprovados e circunstâncias próprias à época, mostrando-se relevante que o início da vigência da Lei 8.429/92, ocorreu entremeio os fatos constatados desobedientes ao Decreto-Lei 2.300/86. Minoração da sanção pecuniária. -Tratando-se de ato ilícito os juros moratórios aplicados sobre o valor do ressarcimento fluem a partir do evento danoso, consoante súmula 54 STJ e art. 398 do NCC (art. 962 do CC/1916). -Agravo retido não provido. Preliminar rejeitada. Apelações do autor e do réu parcialmente providas. (Apelação Cível Nº 70008324436, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 23/02/2006)

APELAÇÃO. AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO. FUNDAÇÃO. PÚBLICA COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO ÀS AUTARQUIAS ESTADUAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS. Sendo a parte autora a Fundação Gaúcha do Trabalho e Ação Social FGTAS, cuja natureza jurídica de direito privado não lhe retira o status de fundação pública, sendo equiparável às autarquias estaduais, faz jus à isenção do pagamento das custas judiciais, conforme determina o art. 5º da lei estadual 8121/85. Precedente desta Corte. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70011980240, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 31/05/2007)



Portanto, verifica-se que a natureza de regime privado não retira, a depender do caso, sua natureza da fundação pública, desde que verificada sua adequação com o regime jurídico público.



Pois bem, ultrapassada esta análise, passo ao exame propriamente dito da presente ADI, buscando demonstrar as razões que demonstram que a FEM é uma fundação de direito público, o que impossibilita que uma legislação municipal faça a extinção de seu vínculo com o Município de Machado, ente público que a criou em 1965, além de autorizar que seu patrimônio passe a ser considerado de direito privado, ficando a critério de um Concelho Curador a definição de seu futuro.



INCONSTITUCIONALIDADE



Inicialmente, registro que a doutrina consagra que"As normas constitucionais invocáveis como parâmetro em ações diretas e ações declaratórias são exatamente as mesmas. Das três partes que integram a Constituição 1988, apenas o disposto no preâmbulo não possui caráter normativo. Servem como referência todas as normas consagradas na parte permanente (CF, arts. ao 250) inclusive do modo implícito ("ordem constitucional global"), assim como as constantes do ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT, arts. 1º ao 96), desde que não estejam com eficácia exaurida."(NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Ed. 12. Editora JusPodivm: Salvador, 2017, pag. 197)

Faço essa breve introdução porque ao" transformar "a FEM, uma fundação de direito público, em uma fundação de direito privado, extinguindo o vínculo com o ente municipal, a Lei nº 1.983/2007 violou artigo do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, além de outros artigos. E, conforme já decidiu o STF, as normas constantes do ato das disposições constitucionais transitórias possuem a mesma hierarquia daquelas consagradas na parte permanente. Nesse sentido, STF - RE 215.107 AgR/PR. Rel. Celso de Mello (21.11.2006), podendo ser parâmetro para análise da constitucionalidade do ato infraconstitucional.

Dispõe o ADCT mineiro:

Art. 82 - Ficam mantidas as atuais instituições de ensino superior integrantes da Administração Pública Estadual.

§ 1º - As fundações educacionais de ensino superior instituídas pelo Estado ou com sua participação poderão manifestar-se no prazo de cento e oitenta dias contados da promulgação da Constituição por uma das seguintes opções:

I - absorção, como unidades, pela Universidade do Estado de Minas Gerais, na forma prevista no § 1º do artigo anterior;

II - submissão à política educacional do Estado, mesmo que venham, mediante alteração dos seus estatutos, a extinguir seus vínculos com o poder público estadual, permanecendo sob a supervisão pedagógica do Conselho Estadual de Educação e obrigando-se, na forma da lei, a fornecer bolsas de estudos para os alunos carentes. (Inciso com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 70, de 30/6/2005.) (Inciso declarado inconstitucional em 4/9/2008 - ADI 2.501. Acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19/12/2008.)

§ 2º - O Estado, decorrido o prazo fixado no parágrafo anterior, transformará em fundações públicas as fundações educacionais que não exercitarem, no prazo de trezentos e sessenta dias, a faculdade ali outorgada.

§ 3º - Fica transformada em autarquia, com a denominação de Universidade Estadual de Montes Claros, a atual Fundação Norte-Mineira de Ensino Superior (Vide Lei nº 11.517, de 13/7/1994.)

(...)



No caso específico da FEM, desconsiderando qualquer discussão sobre o seu regime jurídico anterior, verifica-se que após a Constituição mineira de 1989, a fundação continuou a perceber recursos públicos, tendo dotação orçamentária prevista em lei. Ou seja, mesmo após a constituição mineira, o povo do município de Machado continuou a contribuir com recursos financeiros provenientes dos impostos para a manutenção de suas despesas, conforme leis municipais nº 868/92 (repasse à Fundação no montante de 6% (seis por cento) da arrecadação do município) e 943/93 (revogou a Lei nº 868 de 1992 mantendo a proporção de 6% - seis por cento - do repasse municipal em favor da Fundação, porém acrescentou à entidade a obrigação de manutenção do controle interno e prestação de contas).

Ora, a FEM não fez a opção que consta do art. 82, § 1º, II, do ADCT da CEMG, ou seja, não é possível cogitar qualquer transformação de seu regime jurídico em direito privado. Ao contrário, continuou a perceber recursos públicos, provenientes da arrecadação de impostos.

Em caso assemelhado, julgado pelo Excelso Pretório, o eminente jurista Antônio Augusto Junho Anastasia, em contrarrazões, fez a seguinte ponderação, que entendo pertinente para o caso dos autos:

Consta do ofício de fls. 240 que, em 15/02/1990, o Conselho de Curadores da apelada manifestou-se pela extinção do vínculo com o Estado. E a presunção é que a manifestação se deu mesmo em tempo hábil, haja vista que, decorrido o prazo para tal, o Estado não procedeu, em relação à FUMEC, o que determina o § 2º do art. 82 em comento.

Não invalida a opção em análise, o fato de ter a Fundação recebido do Estado, em moeda corrente da época, a quantia de Cr$500.000,00 (quinhentos mil cruzeiros), além de doações do Município.

Conforme observação do Prof. Antônio Augusto Junho Anastasia transcrita nas contra-razões, os recursos públicos estaduais cujo recebimento pela fundação inviabiliza a desvinculação (§ 1º do citado art. 82 do ADCT/CE) são os de natureza orçamentária, não os doados para formação inicial do patrimônio da beneficiária (como veio de ocorrer na espécie). Isso porque 'é ínsito à natureza fundacional a constituição de um patrimônio inicial, doado pelo seu instituidor, no caso, o Estado.' De fato, a Fundação é espécie de pessoa jurídica que constitui um patrimônio personalizado" (fls. 1.070 a 1.072). (STF. RE 460972 MG)



Utilizo-me dos ensinamentos do ilustre Professor Anastasia, isto é, não é qualquer doação pública que transforma uma fundação privada em pública, já que a legislação autoriza tal tipo de doações. Contudo, tratando-se de recursos de natureza orçamentária, como no caso dos autos, a natureza pública da FEM é questão que me parece indiscutível, data venia.

Pois bem. Feita essa primeira análise da violação ao ADCT mineiro, passo às demais normas da Constituição mineira que reputo como violadas pelas Leis 1.657/2004 e 1.983/2007, questionadas na presente ADI, senão vejamos.

Dispõe a CEMG:

Art. 14 - Administração pública direta é a que compete a órgão de qualquer dos Poderes do Estado.

§ 1º - Administração pública indireta é a que compete:

I - à autarquia, de serviço ou territorial;

II - à sociedade de economia mista;

III - à empresa pública;

IV - à fundação pública;

V - às demais entidades de direito privado, sob controle direto ou indireto do Estado.

§ 2º - A atividade administrativa do Estado se organizará em sistemas, principalmente a de planejamento, a de finanças e a de administração geral.

§ 3º - É facultado ao Estado criar órgão, dotado de autonomia financeira e administrativa, segundo a lei, sob a denominação de órgão autônomo.

§ 4º - Depende de lei específica:

(Caput com redação dada pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)

I - a instituição e a extinção de autarquia, fundação pública e órgão autônomo;

(Inciso com redação dada pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)



Ora, verificando o art. 4º da Lei Municipal nº 1.657/2004 constata-se que a FEM poderá ser extinta por decisão do Conselho Diretor, ou seja, tal legislação viola a determinação da constituição mineira no sentido que fundação público depende de lei para sua extinção. A lei questionada aproxima a FEM de uma fundação privada, o que, permissa venia, mostra-se incompatível com sua natureza, já que seu patrimônio foi constituído com recursos públicos desde a sua criação, não sem constitucional tal transformação, em clara violação ao art. 13 da CEMG:

Art. 13 - A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade. (Caput com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)

Vejamos o art. 13 da Lei nº 1.657/2004

Art. 13 - Ocorrendo a hipótese prevista no art. 4º, o Conselho Diretor poderá delegar, mediante contrato de gestão a ser firmado com pessoas físicas ou jurídicas devidamente capacitadas, a administração patrimonial, financeira e de recursos humanos da Fundação, como condição prévia para a sua extinção, com a finalidade de evitar maiores prejuízos e, principalmente, para assegurar a

continuidade de suas atividades neste Município.

(...)

§ 2º - O contrato de gestão deverá fixar os poderes e a forma de remuneração dos gestores, podendo, inclusive, estabelecer como contraprestação a transferência parcial ou total do patrimônio da Fundação para garantia ou liquidação de seus débitos fiscais, trabalhistas e previdenciários.



Ora, conforme argumenta em sua exordial, ao permitir que os gestores possam ser remunerados com patrimônio da própria fundação, a lei municpal viola princípios como o da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 13 da CEMG, já que estamos diante de patrimônio público, considerando que a criação da fundação se deu, desde a origem, com base em dotação orçamentária do próprio ente público municipal.

A seu turno, a Lei Municipal nº 1.983/2007, após as flagrantes inconstitucionalidades da Lei Municipal nº 1.657/2004, tratou de sedimentar a total extinção de vínculo entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado, dando total autonomia a FEM.

Ora, sendo uma fundação pública, constituída com patrimônio público, mostra-se inviável que uma lei municipal simplesmente a transforme em uma fundação de direito privado, já que tal transformação viola o princípio da legalidade. A Constituição mineira não autoriza a transformação de fundações, algo de patente ilegalidade, conforme expressa previsão do art. 14, § 4º da CEMG.

A análise da legislação que criou a FEM, como se viu, não deixa dúvida de que a Fundação Educacional de Machado é uma fundação pública de Direito Público, regendo-se pelas mesmas normas aplicáveis à Administração Pública, como ocorre com outras fundações instituídas da mesma forma.

Assim sendo, uma lei não pode simplesmente extinguir seu vínculo com a Administração Direta, fazendo a entrega de seu patrimônio para um Conselho Diretor, extirpando todo seu vínculo jurídico com o ente que a constituiu.

Dessa forma, pedindo vênia à eminente Relatora, bem como aos ilustres prolatores de votos em sentido contrário, restando clara a violação das normas constitucionais declinadas, julgo procedente a pretensão inicial e declaro inconstitucional as Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/20017 do Município de Machado.

Façam-se as comunicações necessárias. Sem custas. Sem honorários.



DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL (REVISOR)

V O T O



Relativamente ao mérito, posiciono-me de acordo com a divergência apresentada pelo i. Desembargador Gilson Soares Lemes.

DES. KILDARE CARVALHO

V O T O



No mérito, coloco-me de acordo com a divergência inaugurada pelo ilustre Des. Gilson Soares Lemes, no sentido de julgar procedente a presente ação e declarar inconstitucionais as Leis Municipais nº 1.657/2004 e nº 1.983/20017 do Município de Machado.



DES. WANDER MAROTTA

V O T O



Afastadas todas as preliminares, resta, já agora, o exame de mérito.

Embora tenha (inicialmente) proferido voto convergente com a eminente Relatora, ao reexame que fiz do caso, provocado pelas razões dos doutos votos divergentes, inaugurados pelo minucioso voto do ilustre Des. Gilson Soares Lemos, peço vênia, mas vou aderir a essa divergência, por estar convencido ser a melhor solução para o caso.

O histórico minucioso de todas as leis municipais que regularam a gênese e o desenvolvimento da Fundação convenceu-me de que, realmente, a legislação aqui impugnada encontra solução -- pela extinção da Fundação Pública -- que não se alicerça na Constituição de Minas , o que gera a proclamada inconstitucionalidade da Fundação Educacional de Machado (FEM).

Sem repetir, para não ser tedioso, adoto, a esse respeito, a exposição feita no voto do Des. Gilson S. Lemes, a mostrar que a Fundação perdeu o sua natureza de ente público para tornar-se, nitidamente, um ente privado, embora sem obediência à forma legal pela qual essa mutação poderia ocorrer.

Foram tantas as transformações, a meu ver inconstitucionais, que ocorreu uma metástase do viés privado que mudou a natureza da Fundação para a de uma fundação de direito privado, sem as raízes histórias do seu caráter nitidamente público.

Para culminar, a Lei municipal nº 1.657/2004, aqui impugnada, assim dispõe, ao outorgar poderes ao Conselho Diretor para dispor sobre os bens da Fundação:

Art. 2º - Os bens e direitos da Fundação terão a destinação e serão utilizados de acordo com as diretrizes fixadas nesta lei, ficando o Conselho Diretor encarregado de traçar as normas a serem observadas em caso de alienação, oneração e cessão de direitos a terceiros, sempre com o propósito de assegurar a consecução de seus objetivos e após ciência do Ministério Público.

Art. 3º - A Fundação, após ciência do Ministério Público, poderá ser extinta em caso de graves e comprovadas dificuldades patrimoniais e financeiras , que coloquem em risco a continuidade de suas atividades e comprometam a realização de seus objetivos.

Art. 4º - Mediante prévia exposição de motivos a ser apresentada aos Poderes Executivo, Legislativo e ao Ministério Público Estadual, o Conselho Diretor deliberará sobre a extinção da Fundação, determinando a destinação de seu patrimônio, com prioridade à sua incorporação a outra fundação, associação ou sociedade, pública ou PARTICULAR, que se proponha a igual finalidade.

Essa solução dispensa a extinção pela via legal, o que não é - data vênia - aceitável.

A Lei nº 1.983/2007, AA sua vez, extingue o vínculo jurídico com o Município de Machado, também de forma vedada:

"Art. 1º. - A Fundação Educacional de Machado reger-se-á pelo regime jurídico de Direito Privado e reportar-se-á, em todas as suas ações, ao Ministério Público de Minas Gerais, com a obrigação de prestar-lhe contas anualmente.

Art. 2º. - Fica extinto qualquer vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado, porventura ainda existentes."



A rigor, como a Fundação sempre sobreviveu de recursos públicos, inclusive de tributos e percentuais de impostos, essa transformação metastizou o público e privatizou todas as rendas, subvenções e doações (de bens valiosos, como terrenos) para uma indevida e inadequada apropriação privada desses bens.

Ora, se o patrimônio da Fundação sempre foi eminentemente público - ou de origem pública - a mutação não poderia ocorrer sem a necessária garantia da rigorosa obediência ao arcabouço legal que rege a questão.

Como mostra o douto voto divergente, as leis questionadas propiciam essa solução não encampada pela ordem jurídico-constitucional, o que a jurisprudência agasalha, como se vê:

APELACAO CIVEL. AÇÃO ORDINARIA DECLARATORIA. FUNDACAO INSTITUIDA PELO PODER PÚBLICO. NATUREZA JURIDICA. ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL. ART. 19 DO ADCT. AS FUNDACOES INSTITUIDAS PELO PODER PÚBLICO, REGULADAS POR LEGISLACAO ADMINISTRATIVA ESTADUAL, QUE EXERCEM ATIVIDADES TIPICAS DE AUTORIDADE E DE GESTAO ESTATAL, TEM, SEGUNDO A NOVA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A NATUREZA JURIDICA DE FUNDACAO PÚBLICA, AINDA QUE A LEI CRIADORA AS QUALIFIQUE COMO DE DIREITO PRIVADO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. OS SERVIDORES DE TAIS FUNDACOES, QUE PREENCHAM OS REQUISITOS DO ART. 19 DO ADCT, SÃO ESTAVEIS NO SERVICO PÚBLICO. ESSA ESTABILIDADE, ENTRETANTO, NAO IMPORTA, ¿IPSO FACTO¿, EM MUDANCA DO REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTARIO, SENDO INAPLICAVEL O CHAMADO REGIME JURÍDICO ÚNICO AOS CELETISTAS QUE NAO INGRESSARAM POR CONCURSO E NEM PRESTARAM AQUELE PREVISTO NO § 1º DO REFERIDO ART. 19 DO ADCT. APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (Apelação Cível Nº 70000640144, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 29/11/2000).



Cito, como extramente claro, o seguinte trecho do douto voto divergente, cujas conclusões são aqui adotadas:

"No caso específico da FEM, desconsiderando qualquer discussão sobre o seu regime jurídico anterior, verifica-se que após a Constituição mineira de 1989, a fundação continuou a perceber recursos públicos, tendo dotação orçamentária prevista em lei. Ou seja, mesmo após a constituição mineira, o povo do município de Machado continuou a contribuir com recursos financeiros provenientes dos impostos para a manutenção de suas despesas, conforme leis municipais nº 868/92 (repasse à Fundação no montante de 6% (seis por cento) da arrecadação do município) e 943/93 (revogou a Lei nº 868 de 1992 mantendo a proporção de 6% - seis por cento - do repasse municipal em favor da Fundação, porém acrescentou à entidade a obrigação de manutenção do controle interno e prestação de contas).

Ora, a FEM não fez a opção que consta do art. 82, § 1º, II, do ADCT da CEMG, ou seja, não é possível cogitar qualquer transformação de seu regime jurídico em direito privado. Ao contrário, continuou a perceber recursos públicos, provenientes da arrecadação de impostos.



Segundo dispõe o art. 14, par.4º, da CEMG:

Art. 14 - (...)

§ 4º - Depende de lei específica:

(Caput com redação dada pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)

I - a instituição e a extinção de autarquia, fundação pública e órgão autônomo;

(Inciso com redação dada pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)



Em contraposição, o art. 4º da Lei Municipal nº 1.657/2004 permite que a FEM possa ser extinta por decisão do Conselho Diretor, violando essa regra constitucional, o que a ordem constitucional veda.

Por tais razões, com a vênia devida à eminente Relatora, bem como aos que manifestaram entendimento em contrário, também julgo procedente a representação e declaro inconstitucionais as Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/20017, do Município de Machado, aqui questionadas.



DES. CAETANO LEVI LOPES

V O T O

Superada a referida preliminar, acompanho a Relatora para rejeitar as demais preliminares e, no mérito, julgar improcedente a pretensão inicial.



DES. AUDEBERT DELAGE

(Ausência justificada).



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

V O T O



Ultrapassada a preliminar de ausência de interesse processual, acompanho a i. Relatora para rejeitar as demais preliminares, bem como para no mérito julgar improcedente o pedido, aderindo" in totum "aos fundamentos de seu judicioso voto.



DES. MOREIRA DINIZ

V O T O



Rejeito as preliminares e, no mérito, estou de acordo com a divergência, nos termos do voto do eminente Desembargador Gilson Soares Lemes.



DES. PAULO CÉZAR DIAS

V O T O

Data venia, rejeito as preliminares e, no mérito, acompanho a divergência e julgo procedente a pretensão inicial para declarar inconstitucional as Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/20017 do Município de Machado, nos termos do voto proferido pelo em. Des. Gilson Soares Lemes.

DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO

V O T O



No pertinente as preliminares de ausência de interesse de agir, não conhecimento da ação e ilegitimidade da Câmara Municipal, acompanho o judicioso posicionamento da em. Relatora.

No tocante ao mérito, contudo, peço vênia para divergir.

Com efeito, apesar de a Fundação Educacional de Machado ter sido criada em 1965 como entidade de direito privado, já em 1966, através da Lei Municipal nº 528 foi transformada em fundação de direito público, estabelecendo, inclusive, a legislação que o Prefeito seria membro nato do Conselho de Curadores (Lei nº 530/1966),. Por sua vez, o decreto 21 também de 1966, que aprovou o seu estatuto, expressamente estabeleceu que o seu patrimônio, em caso de extinção, seria revertido à Municipalidade, evidenciando a feição pública da Fundação, desde a sua criação, sendo que para a sua manutenção era destinado parte expressiva, 10%, da arrecadação dos impostos municipais.

Assim, desde então e, por todo esse tempo, foram realizados aportes públicos para a entidade, seja através de percentual da arrecadação de impostos, que passo a ser de 6% a partir da Lei Municipal 868/92, seja mediante doação, a princípio, da área para construção de sua sede e dependências (Lei Municipal nº 567/67) e, após, de todo acervo da Campanha Nacional de Educandários da Comunidade (CNEC) (Lei Municipal nº 567/67), seja através de aporte de verbas públicas.

Registro, ainda, por importante, que também por Lei foi estabelecido que o patrimônio da fundação seria constituído por doações dos entes públicos , estabelecendo o Decreto 146/72 que a Fundação poderia utilizar a estrutura do Colégio Municipal para a instalação da Faculdade de Finanças e Administração, em clara evidência a vinculação da entidade com a Municipalidade, que a suportava financeiramente.

É certo que em 1976, através da Lei nº 253/76, foi atribuída personalidade jurídica de direito privado à Fundação, o que foi, no entanto, foi revertido no ano seguinte, em 1977 pela Lei nº 323, em clara demonstração que as tentativas de transformarem de sua essência foram imediatamente rechaçadas, permanecendo a Fundação com o caráter de sua verdadeira constituição e trajetória, Fundação Pública que é e sempre foi.

Destaco nos anos que se sucederam, várias foram as doações realizadas pelo Município de Machado à Fundação, seja em dinheiro (pecúnia ou parcela da arrecadação dos impostos Municipais), seja em bens móveis e imóveis, vindo, a seguir a edição das Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/2017, que desvinculou a Fundação do Município.

Feita essas considerações e, apesar, da Fundação, nos idos de sua criação em 1966, ter sido, inicialmente, constituída como entidade de direito privado, fato é que no ano seguinte, 1967, passou a ser uma fundação de direito público o que é desde então, não havendo como negar que sempre se pautou por este regime especial, e com bem colocado pelo voto divergente, não há que se ficar preso a conceituações, notadamente, em face dos vários aportes, de grande monta, de dinheiro público que foram realizados, ao longo dos anos. para a manutenção da fundação.

Neste aspecto, peço vênia para transcrever o entendimento de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, no que tange a diferenciação da natureza jurídica das fundações:

(...) O regime administrativo não é causa da distinção, mas efeito dela; de fato, o regime será um ou outro conforme se qualifique, como premissa, a fundação como inserida nesta ou naquela categoria, sendo, pois, insatisfatório esse fator distintivo. A finalidade é rigorosamente a mesma para ambas, ou seja, a execução de serviço público não lucrativo. Aliás, nem há propriamente distinção de finalidade entre fundações públicas e autarquias. Sendo assim, o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobrevierem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen yuris, 2011, Rio de Janeiro, pág. 477).

Assim, não resta dúvida quanto ao fato da Fundação ter sido criada com patrimônio público, tendo o funcionamento regido pelas normas de direito público, pelo que a sua desvinculação do Município com a entrega de seu patrimônio constitui clara violação aos princípios que regem a administração, infringindo a disposição do artigo 14 da Constituição do Estado de Minas Gerais que rege as fundações, já que a sua extinção somente pode ocorrer por lei específica.

Mais uma vez, trago à colação, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

A extinção das fundações públicas decorre também de lei, como ocorre com as demais pessoas administrativas. Mas, retornando à distinção, a lei autorizará a extinção de fundações de direito privado e ela mesma extinguirá as de direito público, nesta última hipótese tal como sucede com as autarquias (obcit., pág. 481).

Dessa forma, também entendo pela inconstitucionalidade das Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2017 do Município de Machado, aderindo, integralmente, a divergência lançada pelo Desembargador Gilson Soares Lemes, a quem peço vênia para subscrever in totum o seu judicioso voto.



DES. SALDANHA DA FONSECA

V O T O



Após melhor examinar a questão litigiosa, inclusive segundo memorial que me foi submetido pelo autor, estou me reposicionando para, com a devida vênia do entendimento em contrário externado pela e. Relatora, aderir à divergência inaugurada pelo e. Des. Gilson Soares Lemes, fazendo-o na esteira dos fundamentos por ele colhidos e, assim ocorrendo, julgar o pedido procedente.

Conforme bem posto no voto condutor da divergência, o histórico da legislação municipal que tratou da Fundação Educacional de Machado espelha dúvida razoável quanto ao regime jurídico a ela afeto. Nada obstante, os pormenores que envolvem a questão, em particular o recebimento, pela fundação, de recursos de natureza orçamentária do Município de Machado, revelam a efetiva e real natureza pública da FEM, daí porque"... uma lei não pode simplesmente extinguir seu vínculo com a Administração Direta, fazendo a entrega de seu patrimônio para um Conselho Diretor, extirpando todo seu vínculo jurídico com o ente que a constituiu.", disto resultando a violação das normas constitucionais declinadas a legitimar a acolhimento da representação.



DES. WANDERLEY PAIVA

V O T O

No mérito, peço vênia, aos prolatores dos votos divergentes para acompanhar a i. Desembargadora Relatora MARCIA MILANEZ.

É como voto.

DESA. ÁUREA BRASIL

V O T O

II. A prevalecer a divergência supra, acompanho, NO MÉRITO, o judicioso voto da eminente relatora, para também julgar improcedente o pedido da presente representação.





DESA. MARIANGELA MEYER

V O T O



Em continuação do julgamento, iniciado no dia 13 de março, e restando vencida a eminente Relatora na preliminar de inadequação da via processual eleita, acompanho, quanto ao mais, seu judicioso voto no tocante à rejeição das preliminares de ausência de interesse de agir, não conhecimento da ação, por falta de invocação de dispositivo da Constituição Estadual e de ilegitimidade da Câmara Municipal, rogando-lhe, entretanto, nova venia para, quanto ao mérito, acompanhar a divergência inaugurada pelo ilustre Desembargador Gilson Soares Lemes, que está a julgar procedente a pretensão inicial, e declarar inconstitucionais as Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/20017, do Município de Machado.

É como voto.



DES. AMORIM SIQUEIRA

V O T O



Quanto às demais preliminares, acompanho a eminente Relatora.

Porém, no mérito, renovo venia para divergir, de modo a aderir aos termos do voto prolatado pelo eminente Des. Gilson Soares Lemes, e julgar procedente a representação.



DES. ALEXANDRE SANTIAGO

V O T O





Quanto às preliminares de ausência de interesse de agir; de impossibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional; e de ilegitimidade da Câmara Municipal, acompanho a em. Desembargadora Relatora para rejeitá-las.



No mérito, acompanho a divergência inaugurada pelo em. Desembargador Gilson Soares Lemes para julgar procedente a reclamação, considerando que, conforme salientado em seu voto, ao transformar a FEM em uma fundação de direito privado, extinguindo o vínculo com o ente municipal, a Lei nº 1.983/2007 violou artigo 82 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, que estabeleceu um prazo de cento e oitenta dias contados da promulgação da Constituição, para optar: pela absorção, como unidades, pela Universidade do Estado de Minas Gerais, na forma prevista no § 1º do artigo anterior; ou pela submissão à política educacional do Estado, mesmo que venham, mediante alteração dos seus estatutos, a extinguir seus vínculos com o poder público estadual, permanecendo sob a supervisão pedagógica do Conselho Estadual de Educação e obrigando-se, na forma da lei, a fornecer bolsas de estudos para os alunos carentes.

No entanto, como não houve manifestação da FEM no prazo estipulado, e, considerando que continuou a receber recursos públicos, entendo que está configurado regime público, sendo, portanto, inconstitucionais as normas impugnadas.



DES. EDISON FEITAL LEITE

V O T O





Superada a preliminar de ausência de interesse processual, tal como a e. Desª. Relatora, rejeito as demais preliminares.

Quanto ao mérito, renovando vênia à d. Relatora, julgo procedente a representação nos termos do voto do Des. Gilson Soares Lemes.



DES. RENATO DRESCH

V O T O



Superada a preliminar, acompanho a eminente Relatora, Desª. Márcia Milanez, quanto à rejeição das preliminares de ausência de interesse de agir, de não conhecimento da ação e de ilegitimidade da Câmara Municipal.

Divirjo da eminente Relatora, contudo, quanto ao mérito da representação.

Isso porque, a Fundação Educacional de Machado foi tratada historicamente como fundação de direito público, com o recebimento de imóveis por doação, ingerência do Município em sua diretoria e recebimento de dotação orçamentária, razão pela qual a sua extinção ou conversão em Fundação de direito privado deveria prever, em relação ao patrimônio, a reversão dos bens doados ao patrimônio do Município de Machado.

As Leis Municipais nº 1.657/2004 e 1.983/2007, ao converterem a Fundação Educacional de Machado em pessoa jurídica de direito privado, desconsiderando que possuía natureza de direito público desde 1977, conforme Lei Municipal nº 323/77, incorreram em vício de inconstitucionalidade, por desconsiderarem a natureza constitucional dos bens públicos atribuídos pela Constituição Estadual às autarquias fundacionais.

Desse modo, divirjo da Relatora, Desª. Márcia Milanez, quanto à preliminar de inadequação da via eleita e acompanho em relação às demais preliminares. No mérito, acompanho o voto divergente do eminente Des. Gilson Soares Lemes, para acolher a representação.





DES. JOSÉ ARTHUR FILHO



V O T O





O Prefeito Municipal de Machado oferece representação, visando à declaração de inconstitucionalidade das Leis Municipais nº 1.657/2004 e nº 1.983/2017 que, respectivamente,"altera a legislação municipal atinente à Fundação Educacional de Machado e dá outras providências"e"extingue o vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado e dá outras providências".



O pedido inicial está fundamentado na ofensa aos seguintes artigos da Constituição do Estado de Minas Gerais: art. 13, caput, § 1º, art. 14, § 1º, inciso IV, e § 4º, inciso I, art. 20, inciso II e, finalmente, art. 21, § 1º, os quais estabelecem que, respectivamente:



"art. 13. A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

§ 1º- A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso".

Art. 14. Administração Pública direta é a que compete a órgão de qualquer dos Poderes do Estado.

§ 1º - Administração pública indireta é a que compete:

(...)

IV. à fundação pública;

(...).

Art. 20. A atividade administrativa permanente é exercida:

(...)

II- nas autarquias e fundações públicas, por servidor público ocupante de cargo público em caráter efetivo ou em comissão, por empregado público ou designado para a função de confiança ou por detentor de função pública, na forma do regime jurídico previsto em lei.

(...)

Art. 21. Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".





À análise dos autos, constata-se que ao logo de sua história as normas que regem a Fundação Educacional de Machado, foram diversas vezes alteradas, inclusive no tocante à natureza jurídica da referida instituição.



No entanto, é certo que o Município de Machado contribuiu na constituição do patrimônio da Fundação, inclusive, com dotação orçamentária especifica para sua criação, conforme previsão contida na Lei Municipal nº 502/1965, sendo certo que, o ente municipal continuou contribuindo para a formação do patrimônio da Fundação.



Nesse contexto, como ressaltado na divergência inaugurada pelo Des. Gilson Lemes, é evidente o confronto das Leis impugnadas na presente representação com os princípios da moralidade e da impessoalidade, estabelecidos no art. 13 da Constituição do Estado de Minas Gerais.



Além disso, ao transformar a Fundação Estadual de Machado em uma fundação de direito privado, extinguindo o vínculo com o ente municipal, a Lei nº 1.983/2007 violou artigo 82 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, eis que não houve a manifestação da referida instituição no prazo estipulado na mencionada norma e, tendo em vista que continuou recebendo recursos públicos, fica reafirmada sua natureza jurídica.



Com os fundamentos acima exposto, no mérito, acompanho o voto divergente proferido pelo Des. Gilson Soares Lemes para julgar procedente o pedido inicial e declarar inconstitucionais as leis nº 1.657/2004 e 1.983/2007, do Município de Machado.



DES. AFRÂNIO VILELA

V O T O



SESSÃO DE 10 DE ABRIL DE 2019



VOTO DE CONVERGÊNCIA COM A RELATORA



O presente feito teve pedido de vista da e. relatora, Márcia Milanez, após ficar vencida na preliminar de não conhecimento da representação.



PRELIMINARES



Acompanho a e. relatora, para rejeitar as preliminares de ilegitimidade da Câmara Municipal, falta de interesse de agir e não conhecimento da ação.

A preliminar de ilegitimidade da Câmara Municipal, por ausência de deliberação colegiada do órgão legislativo, nos termos do art. 32, VII, do Regimento Interno da Câmara Municipal de Machado, para manifestação perante este órgão colegiado não merece prosperar.

Dispõe mencionado inc. VII, do art. 32, do Regimento, que compete à Mesa da Câmara privativamente, em Colegiado, representar em seu nome junto aos Poderes da União, do Estado e Distrito Federal, o que não se confunde com a representação em juízo, trazendo ao Poder Judiciário, nos termos do art. 330 do RITJMG, informações sobre o ato normativo impugnado.

Melhor sorte não socorre à preliminar de falta de interesse de agir, arguída pela Fundação Educacional de Machado - FEM, ao argumento de que o Chefe do Poder Executivo não pode pedir a declaração de inconstitucionalidade de norma por ele não vetada.

A legitimidade do Chefe do Poder Executivo Municipal é expressamente prevista no inc. IV, do art. 118 da CEMG:

"Art. 118 - São partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade: (Caput com redação dada pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 88, de 2/12/2011.)

I - o Governador do Estado;

II - a Mesa da Assembleia;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal;" (grifei)



O controle de constitucionalidade da norma é feito durante o processo legislativo, pelas comissões internas da Câmara Municipal, podendo ser realizado também por meio do veto do Prefeito Municipal, mas nada impede que a constitucionalidade seja questionada após a sanção da norma, pelo controle concentrado de constitucionalidade, via ação direta, para a qual o Chefe do Poder Executivo é legitimado, sendo ele a mesma pessoa que sancionou a norma impugnada ou não.

Como bem observou a e. relator, a presença da legitimidade ativa, a vigência da norma e as razões que sustentam a tese de suposta afronta a dispositivo constitucional bastam para iniciar o controle concentrado de constitucionalidade, submetendo-o ao exame do Poder Judiciário.



Por fim, rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ADI por impossibilidade de controle de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional.

É que a parte autora impugnou as Leis Municipais nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 alegando afronta a dispositivos tanto da Constituição Federal, quanto da Constituição Estadual, quais sejam, os artigos 13, caput e § 1º, 14, § 1º, IV, e § 4º, I, 20, II, 21, § 1º, e 36, caput.

Assim, adiro aos judiciosos fundamentos da e. relatora para rejeitar as preliminares.



MÉRITO



Em exame, ação direta de inconstitucionalidade das Leis Municipais nº 1.657/2004, que "altera a legislação municipal atinente à Fundação Educacional de Machado e dá outras providências", e da Lei n.º 1.983/2017, que"extingue o vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado e dá outras providências".

Para tanto, afirma o autor que a norma ofende os art. 13, § 1º, art. 14, § 1º, inciso IV, e § 4º, inciso I, art. 20, inciso II e art. 21, § 1º, todos da Constituição do Estado de Minas Gerais, verbis:



"art. 13. A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

§ 1º- A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso".

Art. 14. Administração Pública direta é a que compete a órgão de qualquer dos Poderes do Estado.

§ 1º - Administração pública indireta é a que compete:

(...)

IV. à fundação pública;

(...).

Art. 20. A atividade administrativa permanente é exercida:

(...)

II- nas autarquias e fundações públicas, por servidor público ocupante de cargo público em caráter efetivo ou em comissão, por empregado público ou designado para a função de confiança ou por detentor de função pública, na forma do regime jurídico previsto em lei.

(...)

Art. 21. Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".



As leis municipais impugnadas possuem a seguinte redação:

LEI Nº 1657/2004 (ALTERA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ATINENTE À FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS):

DO PATRIMÔNIO

Art. 1º - O patrimônio da Fundação Educacional de Machado é constituído pelos bens e direitos obtidos por meio de dotações, contribuições, subvenções, doações e aquisições diretas decorrentes das aplicações de suas próprias receitas.

Art. 2º - Os bens e direitos da Fundação terão a destinação e serão utilizados de acordo com as diretrizes fixadas nesta lei, ficando o Conselho Diretor encarregado de traçar as normas a serem observadas em caso de alienação, oneração e cessão de direitos a terceiros, sempre com o propósito de assegurar a consecução de seus objetivos e após ciência do Ministério Público.

Art. 3º - A Fundação, após ciência do Ministério Público, poderá ser extinta em caso de graves e comprovadas dificuldades patrimoniais e financeiras, que coloquem em risco a continuidade de suas atividades e comprometam a realização de seus objetivos.

Art. 4º - Mediante prévia exposição de motivos a ser apresentada aos Poderes Executivo, Legislativo e ao Ministério Público Estadual, o Conselho Diretor deliberará sobre a extinção da Fundação, determinando a destinação de seu patrimônio, com prioridade à sua incorporação a outra fundação, associação ou sociedade, pública ou particular, que se proponha a igual finalidade.

DAS RECEITAS

Art. 5º - Constituem receitas ordinárias da Fundação: I - as mensalidades e taxas escolares pagas pelos alunos regularmente matriculados nos cursos mantidos; II - a remuneração proveniente de serviços prestados; III - a renda patrimonial; IV - as receitas provenientes de campanhas ou participações societárias; V - os rendimentos decorrentes de títulos ou ações de sua propriedade; VI - os usufrutos que lhe forem conferidos; V - os fideicomissos em seu favor, seja como fiduciária ou fideicomissária.

Art. 6º - São receitas extraordinárias da Fundação: I - as subvenções do Poder Público; II - as demais doações feitas por pessoas e entidades de direito público ou privado; III - todos os valores eventualmente recebidos.

DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA

Art. 7º - São órgãos de administração e deliberação da Fundação: I - Conselho Diretor; II - Conselho Curador.

DO CONSELHO DIRETOR

Art. 8º - O Conselho Diretor, órgão superior que regula e define a política da Fundação, sob a direção do Presidente, é constituído de 5 (cinco) membros efetivos e 5 (cinco) suplentes, nomeados pelo Prefeito Municipal, dentre pessoas de ilibada reputação.

Art. 9º - É de 6 (seis) anos o mandato dos membros do Conselho Diretor, permitida a recondução.

Art. 10 - Os membros do Conselho Diretor, no exercício de seus mandatos, somente poderão ser destituídos por justa causa devidamente comprovada, após procedimento administrativo em que seja respeitado o contraditório e o direito de ampla defesa, admitido o seu afastamento até decisão final, mediante o voto da maioria dos demais conselheiros.

§ 1º - Em caso de renúncia, o membro renunciante deverá conceder prévio aviso com prazo de 30 (trinta) dias, após o que o Conselho Diretor, pelo voto da maioria de seus demais membros, nomeará dentre os suplentes o seu sucessor.

§ 2º - Caso não ocorra a nomeação no prazo previsto no parágrafo anterior, o Presidente do Conselho Diretor escolherá um de seus membros para, em caráter de interinidade, desempenhar cumulativamente as funções do renunciante, até que se efetive a sua substituição.

Art. 11 - Os membros do Conselho Diretor, inclusive seu Presidente, não perceberão qualquer tipo de remuneração durante o exercício de suas funções.

Parágrafo único - Os membros do Conselho Diretor, efetivos e suplentes, serão empossados e entrarão no exercício de suas funções, mediante compromisso assinado em livro próprio.

Art. 12 - Incumbe ao Conselho Diretor aprovar o Estatuto e o Regimento Interno da Fundação, com observância das diretrizes fixadas nesta lei.

Art. 13 - Ocorrendo a hipótese prevista no art. 4º, o Conselho Diretor poderá delegar, mediante contrato de gestão a ser firmado com pessoas físicas ou jurídicas devidamente capacitadas, a administração patrimonial, financeira e de recursos humanos da Fundação, como condição prévia para a sua extinção, com a finalidade de evitar maiores prejuízos e, principalmente, para assegurar a continuidade de suas atividades neste Município.

§ 1º - O contrato de gestão será celebrado pelo prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitida a prorrogação por outro igual período, ficando dispensado o processo licitatório ou seletivo, caso sejam contratadas entidade ou pessoas físicas de notória capacidade e comprovada experiência, no trato durante mais de 20 (vinte) anos com assuntos relacionados ao ensino superior.

§ 2º - O contrato de gestão deverá fixar os poderes e a forma de remuneração dos gestores, podendo, inclusive, estabelecer como contraprestação a transferência parcial ou total do patrimônio da Fundação para garantia ou liquidação de seus débitos fiscais, trabalhistas e previdenciários.

§ 3º - Todos os débitos da Fundação, sem exceção de qualquer espécie ou natureza, até a data de assinatura do contrato de gestão, ainda que venham a ser apurados posteriormente, serão de sua única, inteira e exclusiva responsabilidade patrimonial, nada podendo ser exigidos a tal respeito dos gestores, com exceção do gerenciamento e negociação de tais débitos, além de toda a assistência e apoio jurídico, cujas questões serão inseridas e detalhadas no contrato de gestão a ser firmado.

§ 4º - Os gestores responderão única e exclusivamente pelos débitos de qualquer natureza cujos fatos geradores venham a ocorrer após a assinatura do contrato de gestão, com exceção dos relacionados com as questões trabalhistas e previdenciárias que venham a ser suscitas, decorrentes de relações de emprego já existentes, as quais continuarão sendo de inteira responsabilidade patrimonial da Fundação, cabendo ao gestores o gerenciamento e negociação de tais débitos, além de toda a assistência e apoio jurídico, cujas questões serão inseridas e detalhadas no contrato de gestão a ser firmado.

DO CONSELHO DE CURADORES

Art. 14 - O Conselho de Curadores, com atribuições de fiscalização econômico-financeira da Fundação, compõe-se de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, designados pelo Prefeito Municipal, mediante prévia aprovação da Câmara de Vereadores.

§ 1º - O Conselho de Curadores, com mandato de 4 (quatro) anos, permitida a recondução, deverá ser composto por profissionais das áreas contábil, econômica, financeira, comercial ou administrativa, de ilibada reputação e notável saber.

§ 2º - Não poderão ser membros do Conselho de Curadores os professores ou servidores dos quadros de pessoal da Fundação, ou pessoas que mantenham relação de emprego com os membros do Conselho Diretor ou com os gestores que venham a ser contratados nos termos do Art. anterior.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 15 - Excetuadas as situações especiais dos membros de seus Conselhos, o regime jurídico do pessoal da Fundação é o da legislação trabalhista, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação complementar.

Art. 16 - Os integrantes do conselho diretor e do conselho de curadores, bem como os gestores que venham a ser contratados, respondem, pelos atos regulares de administração da Fundação, inclusive, pelos prejuízos causados por atos dolosos devidamente comprovados.

Art. 17 - Ficam revogados os arts. 3º a 9º da Lei Municipal nº 253, o art. da Lei Municipal nº 285, de 28 de dezembro de 1976, assim como todas as disposições em contrário.

Art. 18 - Revogadas as disposições em contrário, esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Prefeitura Municipal de Machado, 28 de maio de 2004.

José Miguel de Oliveira - Prefeito Municipal -

Maria José Gonçalves - Secretária Municipal de Educação, Cultura e Lazer.

LEI Nº 1983/2007 (EXTINGUE O VÍNCULO JURÍDICO ENTRE O MUNICÍPIO DE MACHADO E A FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE MACHADO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS):

O Povo do Município de Machado, Estado de Minas Gerais, por seus representantes legais, aprovou e eu, na qualidade de Prefeito Municipal, sanciono a seguinte lei:

Art. 1º. - A Fundação Educacional de Machado reger-se-á pelo regime jurídico de Direito Privado e reportar-se-á, em todas as suas ações, ao Ministério Público de Minas Gerais, com a obrigação de prestar-lhe contas anualmente.

Art. 2º. - Fica extinto qualquer vínculo jurídico entre o Município de Machado e a Fundação Educacional de Machado, porventura ainda existentes.

Parágrafo Único - A extinção operar-se-á de pleno direito após o cumprimento das formalidades previstas nessa lei, no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Art. 3º - Cabe à Fundação Educacional de Machado efetuar as necessárias modificações estatutárias, por deliberação de seus conselheiros, e submetê-las à aprovação do Ministério Público Estadual, que recepcionará o regime jurídico de direito privado.

§ 1º - No mesmo prazo de que trata o parágrafo único do art. 2º, o Conselho deverá apresentar á Câmara Municipal, a prestação de contas do período referente á sua gestão, até a data da publicação desta lei.

§ 2º - As modificações de que trata o caput deste artigo, será dada ampla publicidade, inclusive com a publicação pela imprensa local.

Art. 4º. - O Município de Machado não responde, nem mesmo subsidiariamente, pelo passivo da Fundação Educacional de Machado, incluindo suas dívidas trabalhistas, fiscais, previdenciárias e com terceiros de qualquer natureza.

§ 1º - Será de responsabilidade da Fundação Educacional de Machado - FEM, o pagamento dos débitos dos Precatórios, oriundos da FEM , já emitidos ou que vierem a ser emitidos contra o Município de Machado.

§ 2º - Será também de responsabilidade da Fundação Educacional de Machado o pagamento dos débitos constantes de sentenças judiciais, oriundos da FEM , já prolatadas ou que vieram a ser prolatadas contra o Município de Machado.

Art. 5º - Fica mantida a cessão de uso pelo prazo de trinta anos do imóvel da Praça Olegário Maciel, 25, que abriga o Centro Administrativo Municipal, podendo ser prorrogado por igual período.

Art. 6º - Fica vedada a transferência dos cursos atualmente ministrados pela Fundação Educacional de Machado, para outras instituições de ensino, como também os cursos que vierem a ser criados.

Art. 7º - Fica vedada a transferência a terceiros, pelo prazo de 30 anos, dos bens imóveis pertencentes à Fundação Educacional de Machado - FEM.

Art. 8º. Essa lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º. Revogam-se as disposições em contrário.

Prefeitura Municipal de Machado, 20 de agosto de 2007

Carlos Alberto Pereira Dias Prefeito Municipal.



Coloco-me de acordo com a e. relatora, para julgar improcedente a presente representação, por não vislumbrar a antinomia das Leis nºs 1.657/2004 e 1.983/2007 em relação à Constituição Estadual, especialmente porque a Lei 1657/04 trata do aspecto organizacional da FEM e a segunda, a de n. 1.983/2007 refere-se à extinção do vínculo da Fundação com o ente municipal, sem dispor contra as diretrizes constitucionais invocadas na inicial.

Ressalte-se, ademais, que o autor da ação não impugnou de forma específica a legislação em cotejo com as normas constitucionais que afirmou terem sido ofendidas.

Posto isso, nos termos do voto da e. relatora, REJEITO AS PRELIMINARES e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.

Sem custas.



DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

(Ausência justificada).



DES. ARMANDO FREIRE - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, VENCIDA A RELATORA; À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO E ILEGITIMIDADE DA CÂMARA MUNICIPAL; POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE "