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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 10024077687465002 MG
Publicação
09/08/2019
Julgamento
1 de Agosto de 2019
Relator
Maurílio Gabriel
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRODUÇÃO DE PROVAS DOCUMENTAL E PERICIAL - PROVA ORAL - DESNECESSIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE COMBUSTÍVEIS E COMODATO DE EQUIPAMENTOS - POSTO REVENDEDOR - DISTRIBUIDORA - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO - CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE E QUANTIDADE MÍNIMA - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - NORMAS ESPECÍFICAS DE SETOR REGULADO - PREÇOS LIVRES E NÃO ABUSIVOS - LICITUDE - NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA OU À LIVRE CONCORRÊNCIA - VENDA DE PRODUTOS DE TERCEIROS - USO IRREGULAR DOS EQUIPAMENTOS EMPRESTADOS, DA MARCA, CORES E SINAIS DISTINTIVOS DA DISTRIBUIDORA - PERDAS E DANOS - MULTA - POSSIBILIDADE. 1. Havendo provas suficientes nos autos, como documental e pericial, e entendendo o Juízo singular pela desnecessidade de produção de prova oral, não há que se falar em cerceamento de defesa e, consequentemente, em nulidade da sentença prolatada sem tal espécie probatória, mormente diante da falta de insurgência ou reiteração da parte no momento oportuno. 2. Não configura relação de consumo o negócio jurídico de compra e venda de derivados de petróleo e outros combustíveis, com comodato de equipamentos, celebrado entre posto revendedor e distribuidora, vez que os produtos são comercializados ao público em geral, não se aplicando as normas do Código de Defesa do Consumidor. 3. Contrato celebrado com liberdade e autonomia de vontade pelas partes, sem qualquer defeito ou vício, com cláusulas típicas decorrentes do setor regulado de revenda varejista de combustíveis (exclusividade de aquisição de produtos com a distribuidora cuja bandeira é ostentada pelo posto revendedor e volumes mínimos). 4. Licitude do instrumento contratual e dos preços praticados, sem caracterização de onerosidade excessiva, abuso ou conduta contrária à ordem econômica ou à livre concorrência, cujo inadimplemento enseja a rescisão do contrato e obrigação de pagamento das penalidades contratualmente avençadas, incluindo as perdas e danos. 5. A venda de produtos de terceiros por meio dos equipamentos e das marcas, cores e sinais distintivos da distribuidora que os emprestou e licenciou gratuitamente o uso acarreta infração contratual e legal.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.768746-5/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): COM COMBUSTÍVEIS GÊNESIS LTDA - APELADO (A)(S): ALESAT COMBUSTÍVEIS S/A

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.



DES. MAURÍLIO GABRIEL

RELATOR.





DES. MAURÍLIO GABRIEL (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de ação de rescisção contratual c.c. reintegração de posse, obrigação de não fazer e perdas e danos ajuizada por Alesat Combustíveis S.A. em desfavor de Comércio de Combustíveis Gêneses Ltda., sob alegação de que, mesmo diante da assinatura de contrato de fornecimento de combustíveis com comodato de equipamentos e licença de uso de marca e notificação de constituição em mora, o réu deixou de comprar as quantidades de produtos avençadas e utilizou os equipamentos, a marca, cores e sinais distintivos da autora de modo indevido e desautorizado, revendendo produtos de terceiros e, por isso, inadimplindo o contrato.

Simultaneamente com a defesa, o réu apresentou reconvenção, alegando irregularidades e vícios no contrato, postulando a anulação da multa contratual e a rescisão do referido instrumento, declarando-se a nulidade de cláusulas contratuais.

Após regular tramitação, foi prolatada sentença, que julgou procedente o pedido inicial (f. 412/422), decretando a rescisão do contrato, com ratificação da liminar inicialmente concedida, e condenando o réu no pagamento das perdas e danos e penalidade previstas no instrumento rescindido, bem a pagar as custas e os honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A sentença também julgou improcedente o pedido reconvencional, condenando o reconvinte a pagar custas processuais e honorários de advogado fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Não se conformando, Comércio de Combustíveis Gêneses Ltda. interpôs recurso de apelação suscitando, em preliminar, nulidade da sentença por ter sido cerceado em seu direito de defesa.

Afirma, para tanto, que, além da prova pericial realizada, também postulou a produção de prova oral (testemunhas e depoimento pessoal do representante da apelada), mas que, no entanto, não foi realizada, com julgamento do processo sem a realização da referida espécie de prova.

Assim, requer o reconhecimento de cerceamento de defesa e a decretação de nulidade da sentença.

No mérito, aduz que, após ser induzido a erro, firmou o termo de fornecimento e outras avenças, com pactos de comodato de equipamentos e licença de uso de marca, com a autora, tratando-se de contrato de adesão, não passível de negociação, com cláusulas abusivas, inexequíveis, leoninas e contrárias às previsões do Código de Defesa do Consumidor.

Argumenta que a autora, mesmo diante das dificuldades financeiras e do inadimplemento do contrato pelo réu, mostrou-se intransigível e recusou-se a negociar novas condições contratuais, ameaçando o apelante com a rescisão contratual e cobrança da multa nele prevista.

Aduz que a cláusula de exclusividade na aquisição de produtos é ilegal, abusiva e impõe ao posto revendedor condição comercial nociva e incompatível com o mercado, causando excessiva onerosidade.

Assevera que referidas previsões contratuais afrontam os princípios da livre iniciativa e da concorrência, caracterizando abuso do poder econômico, criando discriminação de preços e esvaziando o lucro dos postos revendedores.

Diz que as cláusulas de perdas e danos e de multa por infração contratual estabelecem condições excessivas, leoninas e, por tais motivos, são nulas de pleno direito.

Afirma que já havia retirado a marca da autora das instalações do posto e que as cores da distribuidora (azul e vermelha), por se encontrarem presentes até na bandeira dos Estados Unidos da América, não alude à marca da apelada.

Pugna pelo provimento do apelo para que seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença em razão do alegado cerceamento de defesa ou, em caso de rejeição dessa preliminar, para reforma da sentença, julgando improcedente o pedido inicial e procedente a pretensão reconvencional.

Regularmente intimada, a autora, ora apelada, apresentou contrarrazões, postulando o não provimento do apelo.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Antes de examinar a preliminar, consigno que as questões suscitadas neste recurso serão examinadas com base no Código de Processo Civil vigente à ocasião da prolação da sentença.

Em preliminar, o apelante sustenta que teve cerceado o seu direito de defesa, pelo fato de a sentença ter sido proferida sem a produção da prova oral que ele especificara, consistente no depoimento de testemunhas e do representante legal da ré, ora apelada.

Verifica-se dos autos que, depois de ser instado a especificar provas (f. 297), o réu, ora apelante, informou que pretendia produzir provas oral (depoimento pessoal do representante legal da apelada e oitiva de testemunhas) e pericial (f. 305/306).

Conforme despacho de f. 309, o Juízo a quo, considerando os limites da lide resultantes das alegações feitas na inicial e na contestação, determinou que as partes esclarecessem o intuito das provas antes especificadas, possibilitando ao julgador o exame da pertinência da dilação probatória especificada.

Ao atender o aludido despacho, o réu/apelante informou que, verbis (f. 312/316):

"(...) as provas requeridas na competente especificação, notadamente a perícia contábil requerida, são necessárias uma vez que, a Autora em seu pedido inicial, pleiteia a incidência de multa por quebra contratual tomando por base a meta imposta em contrato unilateralmente confeccionado pela mesma.

(...)

Assim, para dirimir tal controvérsia, mister se faz a nomeação de perito judicial, para, analisando as notas fiscais expedidas pela Empresa Autora Alesat, desde o início da vigência do contrato ora guerreado, possa determinar a média mensal produzida pela Ré, com a faculdade de indicação de assistente técnico e formulação de quesitos."

Em seguida, o Juízo primevo proferiu decisão, deferindo a prova pericial especificada e facultando às partes a apresentação de quesitos e indicação de assistentes (f. 317).

Ressalto que o réu/apelante não apresentou qualquer recurso, insurgência, manifestação ou ressalva a respeito de tal decisão, no sentido de insistir, demonstrar ou reiterar a necessidade de produção de prova oral. Neste particular, nem mesmo na petição em que apresentou seus quesitos e indicou seu assistente técnico (f. 320/323) ou, após a oportunidade dada pelo Juízo singular (f. 388), nas suas alegações finais (f. 392/412), o réu/apelante questionou ou reiterou a sua intenção de produzir aquela prova oral.

Ademais, compete ao Juiz, na condição de condutor do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não da realização de provas, não implicando cerceamento de defesa ou violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa o julgamento antecipado da lide, com base nas demais provas já produzidas pelas partes.

In casu, percebe-se que o cerne da controvérsia cinge-se a licitude/abusividade de cláusulas contratuais e cumprimento ou não da cláusula de aquisição das quantidades mínimas previstas em contrato, mostrando-se prescindível a prova testemunhal, posto tratar-se de matérias que devem ser esclarecidas por meio de provas documental e pericial, produzidas no feito.

Dessa forma, sem embargo da inércia do réu ao deixar de se insurgir a tempo e modo por ocasião da decisão que apreciou a especificação e deferiu exclusivamente a prova pericial, constatada a desnecessidade da realização de prova testemunhal, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Neste sentido, a jurisprudência é pacífica:

"O julgamento antecipado da lide somente acarretará a nulidade da sentença, quando se verificar, pelas teses e elementos de convicção presentes nos autos, que a prova requerida e obstada pelo juiz era, de fato, indispensável à solução da lide, ou ainda, quando for capaz de alterar o desfecho dado à causa pelo magistrado de primeira instância." (acórdão un. da Nona Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada deste Estado na Apelação nº 482.774-5 da Comarca de Cambuí, rel. o então Juiz Irmar Ferreira Campos, j. aos 25.02.05).

"Inexiste cerceamento de defesa se a natureza das questões postas em debate e os elementos dos autos autorizam o julgamento antecipado da lide, máxime se a produção de provas promoveria, tão-somente, o retardamento da prestação jurisdicional." (acórdão un. da Sexta Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada deste Estado na Apelação Cível nº 356.928-8 da Comarca de Alfenas, rel. o então Juiz Belizário de Lacerda, j. aos 14 de março de 2002).

Por decorrência, não se configura na espécie dos autos o cerceamento de defesa apontado pelo apelante e, por isso, não há que se falar em nulidade da sentença.

Rejeito, pois, a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento ao direito de defesa.

Passando ao exame do mérito, verifico que a bem lançada sentença não está a merecer nenhum reparo.

Inicialmente, cumpre fazer breves considerações a respeito do setor de distribuição e revenda de combustíveis no Brasil e, também, da relação contratual havida entre as partes, empresas inseridas em tal segmento da economia.

A propósito, até 1996 o segmento era controlado pelo Governo Federal, que detinha o monopólio da atividade, fixando condições e preços de distribuição e revenda dos produtos derivados de petróleo. Assim, havia uma estrutura de preços engessada, cabendo às distribuidoras uma margem de lucro preestabelecida pela União, o que era feito pelos Ministérios da Fazenda e de Minas e Energia.

A partir daí, ocorreu a liberação dos preços, desde a refinaria, da gasolina, do então denominado álcool hidratado (atualmente etanol) e da querosene de aviação, com o advento da Portaria do Ministério da Fazenda nº 59, publicada em 1º de abril de 1996.

Posteriormente outras normas foram editadas, iniciando-se, assim, um período de transição, que resultou, como marco regulatório e de consagração do livre mercado, na edição da Lei nº 9.478/1997, que regulamentou a flexibilização do referido monopólio estatal e criou a então denominada Agência Nacional do Petróleo - ANP (atualmente Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis).

Dentre as diversas empresas atuantes na distribuição, a autora/apelada - ALE - é nacionalmente reconhecida empresa distribuidora de combustíveis (derivados de petróleo, etanol e outros), óleos combustíveis e lubrificantes.

Por força de expressa vedação normativa do setor, com motivação óbvia (evitar dominação de mercado, fomentar a concorrência e proteger o consumidor final), as empresas distribuidoras de combustíveis são proibidas de exercer a atividade de revenda varejista de tais produtos, conforme preconizava o artigo 12 da Portaria ANP nº 116/2000 (revogada pelas Resoluções ANP números 41/2013 e 668/2017), vigente à época da celebração do instrumento contratual em discussão (atualmente tal vedação está prevista no artigo 26 da Resolução ANP nº 41/2013).

De suas vezes, as sociedades empresárias revendedoras varejistas de combustíveis, os denominados postos revendedores, obrigatoriamente, em razão de previsão normativa, devem adquirir combustível no atacado, somente de pessoa jurídica que possuir registro de distribuidor perante a ANP, para revender no varejo (artigos 8º e 10, I, da então vigente Portaria ANP 116/2000 / artigos 14, I, e 22, III, da Resolução ANP 41/2013).

Sendo assim, para viabilizarem os exercícios de suas respectivas atividades (distribuição e revenda varejista de combustíveis), as distribuidoras e os postos revendedores firmam contratos complexos diversos.

No caso em exame não foi diferente, vez que a apelada celebrou com o apelante contrato de fornecimento, comodato e licença de uso da marca, com garantia fidejussória, em 01/07/2003 (no caso da distribuidora autora, instrumento denominado "Termo de Garantia de Fornecimento e outras Avenças"), por meio do qual pactuaram as partes o fornecimento de produtos combustíveis pela apelada ao apelante, o comodato modal gratuito ao réu de diversos equipamentos indispensáveis à instalação e funcionamento de um posto revendedor de combustíveis (notadamente bombas e tanques subterrâneos) e, ainda, licenciamento do direito de uso da marca ALE em favor do réu/apelante.

Diante de tais especificidades do setor de distribuição e revenda de combustíveis, de plano consigno que, na relação havida entre as partes, não incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Preceitua o artigo , da Lei nº 8.078/1990 ( CDC), que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Analisando a cláusula II do contrato social do réu/apelante, verifico que a sociedade tem como objeto social "o comércio a varejo de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores" (cf. f. 136).

O recorrente é uma sociedade empresária revendedora de combustíveis, que comprava os produtos fornecidos pela apelada (notas fiscais de aquisição de produtos às f. 144/181) e os revendia aos consumidores finais que se dirigiam com seus veículos ao estabelecimento do apelante.

Desta forma, não configura relação de consumo o negócio jurídico de compra e venda de combustíveis, quando o posto revendedor adquire combustíveis junto à distribuidora, com o incontestável objetivo de comercializá-los ao público em geral, não se aplicando as normas do Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência corrobora esta conclusão:

"A parte que realiza negócio para implementar atividade de revenda de combustíveis e demais produtos e acessórios para veículos automotores, escapa do conceito de consumidor." (ac. un. da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado na Apelação Cível nº 2.0000.00.478185-9/000 da Comarca de Uberlândia, rel. o Des. Roberto Borges de Oliveira, publ. no DJMG. em 9.5.2006).

"Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor quando a empresa não adquire os produtos na qualidade de consumidora final." (ac. un. da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado na Apelação Cível nº 1.0024.04.449442-5/001 da Comarca de Belo Horizonte, rel. o Des. Renato Martins Jacob, publ. no DJMG. em 9.5.2006).

"Não se enquadra no conceito de consumidor, para efeitos da Lei nº 8.078/90, a pessoa jurídica que não é destinatária final do bem, por utilizá-lo como insumo de sua atividade econômica para gerar riquezas" (ac. un. da Primeira Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada deste Estado na Apelação Cível nº 2.0000.00.384162-1/000 da Comarca de Sete Lagoas, rel. o então Juiz Gouvêa Rios, publ. no DJMG. em 19.8.2003).

Assentada tal premissa, é plenamente possível a revisão pelo Judiciário dos contratos firmados entre as partes com o objetivo de se verificar a ocorrência de ilegalidades, todavia, sem a aplicação do Diploma do Consumidor.

No entanto, em que pesem as alegações de se tratar de contrato de adesão com cláusulas abusivas, leoninas e contrárias à ordem econômica, na espécie em exame não se verifica nenhuma irregularidade ou vício a macular o instrumento contratual firmado entre as partes, principalmente que pudesse acarretar sua revisão ou nulidade como pretendido pelo apelante.

Consoante se extrai do caderno processual, o réu/apelante é empresa revendedora de combustíveis há vários anos, plenamente apta para interpretar, avaliar e debater cláusulas contratuais em nível de igualdade com a distribuidora autora, ora apelada. Assim, é fato que o representante legal da empresa ré possuía e possui intelecção suficiente para negociar os termos do contrato, tendo analisado e concordado com as cláusulas avençadas.

O contrato firmado entre autor e réu consiste em ato jurídico perfeito, cuja natureza bilateral, sinalagmática e comutativa as partes livremente aceitaram, sendo certo que é decorrência natural dessa aceitação o princípio da obrigatoriedade dos contratos, o qual, em essência, significa a irreversibilidade da palavra anteriormente empenhada.

Nesse passo, permite-se colacionar as sempre precisas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, que assim se manifestou sobre o tema:

"... A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e dá lhe a liberdade de escolher os termos da avença, segundo as suas preferências. Concluída a convenção, recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes.

Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, no sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não tem mais a liberdade de se forrarem às suas conseqüências, a não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que escolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos (...)" (Instituições de Direito Civil , vol. 3, Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 6).

Nessa mesma linha de convicções, é o escorreito entendimento de Sílvio Rodrigues, in verbis:

"... o contrato liga as partes concordantes, estabelecendo um vínculo obrigacional entre elas.

(...)

O contrato se aperfeiçoa pela coincidência de duas ou mais manifestações unilaterais da vontade. Se estas se externaram livre e conscientemente, se foram obedecidas as prescrições legais, a lei as faz obrigatórias (...)". (Direito Civil, vol. III, Saraiva, São Paulo, 19ª ed., p. 11/13).

Assim sendo, é sabido que, ao celebrar um contrato, as partes se tornam obrigadas pelo seu fiel cumprimento, uma vez que livremente o aceitaram e também porque a lei assim o dispõe.

O contrato firmado constitui verdadeira norma jurídica, fazendo lei entre as partes, como muito bem expressado na máxima latina pacta sunt servanda.

Infere-se, assim, que o não cumprimento do avençado pelo réu viola o princípio elementar da obrigatoriedade dos contratos.

Em vista dos consideráveis investimentos realizados, do comodato modal gratuito de equipamentos complexos e, ainda, da licença de uso de marca, pactuaram as partes previsão de exclusividade na revenda dos produtos fornecidos, condição sine qua non para a continuidade do pacto e cuja infração torna impossível a manutenção do vínculo obrigacional entre as partes contratantes.

A exclusividade se faz necessária, tendo em vista que a confiabilidade da marca e dos produtos que a autora fornece - identificada pela marca ALE, nacionalmente conhecida - é o fator motivador das relações contratuais entre as partes e, especialmente, frente aos consumidores.

Tendo sido livremente discutida e pactuada pelas partes a cláusula de exclusividade, proporcionando ao posto revendedor auferir diversos benefícios decorrentes do contrato firmado, como a utilização da marca reconhecida, campanhas publicitárias, conceito de mercado da apelada, investimentos, bem como os equipamentos de grande valor instalados gratuitamente no posto de combustíveis, todos de propriedade da autora.

Vale ressaltar, ainda, que tal regime de exclusividade é também obrigatório por força do então vigente artigo 11, § 2º, da Portaria ANP 116/2000 (art. 25, § 2º, I e II, da Resolução ANP 41/2013), a saber:

"Art. 11. O revendedor varejista deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado.

(...)

§ 2º Caso o revendedor varejista opte por exibir a marca comercial do distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos, deverá vender somente combustíveis fornecidos pelo distribuidor detentor da marca comercial exibida." (g.n.)

Deste modo, se algum empresário quiser ostentar a marca de uma distribuidora, para desta marca se beneficiar, deverá, obrigatoriamente, nos termos das regras editadas pela ANP, se comprometer a vender, exclusivamente, combustíveis adquiridos da distribuidora que lhe ceda a marca.

Dentre as centenas de distribuidoras que existiam ao tempo da celebração do contrato pelas partes litigantes, o réu optou por escolher a autora para entabular o pacto e firmar os direitos e deveres recíprocos.

Veja-se que as alegações do réu, que se porta como hipossuficiente a sofrer as vicissitudes deste mercado, não são críveis: se quisesse o réu adquirir combustíveis sem se vincular, com exclusividade, a qualquer distribuidora, bastaria não firmar contratos que estabelecessem este vínculo, sendo que, logicamente, não lhe seria legítimo esperar receber investimentos, parceria e sofisticados equipamentos gratuitamente, para funcionamento de seu negócio.

Vale dizer, quem não quer operar em regime de parceria com exclusividade deve funcionar como o denominado posto "bandeira branca", mas deve, também, comprar seus próprios equipamentos e não se utilizar de marca de qualquer distribuidora, perdendo, obviamente, o apelo das marcas das grandes distribuidoras, e nem tendo destas, também por óbvio, vantagens e incentivos como empréstimo gratuito de equipamentos, investimentos diversos, participação em promoções que estimulem o consumo, etc.

De outra forma, no mercado de combustíveis brasileiro, o posto revendedor tem plena liberdade de opção para (a) funcionar como "bandeira branca", comprando combustíveis de quem quiser, mas sem usufruir das benesses da exclusividade, como receber graciosamente, por empréstimos, os caros e complexos equipamentos necessários à sua operação, já que não seria legítimo e tampouco de boa-fé pretender que uma distribuidora de combustíveis emprestasse equipamentos e cedesse o uso de sua marca para um posto revender produtos da concorrência, de origem e, muitas vezes, qualidade desconhecidas ou (b) firmar parceria com uma distribuidora de sua livre escolha dentre as várias existentes no mercado, desta recebendo incentivos e estímulos variados, como licença de uso de marca renomada e confiável perante os consumidores, empréstimo gratuito de equipamentos e demais vantagens, todos eles dentro das normas aplicáveis, adquirindo com exclusividade, em troca, combustíveis e demais produtos apenas de sua parceira.

Estas opções de relacionamento - posto "embandeirado" ou "bandeira branca" - são igualmente válidas, convivem no mercado e podem ser livremente escolhidas e exercidas por revendedores e distribuidores de quaisquer portes.

No caso em apreço, a autora cedeu ao réu equipamentos de sua propriedade, por meio de contrato acessório de comodato, cuja existência, aliás, o apelante reconheceu sem objeção de qualquer espécie em sua contestação, unicamente para guarnecer e fazer funcionar o posto de combustíveis operado pelo recorrente, desde que ele, de acordo com as normas e regras da ANP, apenas adquirisse, armazenasse e revendesse combustíveis e outros produtos fornecidos exclusivamente pela ALE, ora apelada, nas quantidades e condições bilateralmente avençadas no contrato.

Destarte, o réu, livremente, optou pela parceria exclusiva acima resumidamente descrita, avençando a aquisição de produtos combustíveis nas quantidades e condições negociadas e entabuladas no contrato, recebendo em comodato, por esta razão, equipamentos de propriedade e a licença de uso da marca da autora para explorar seu negócio.

Afora isso, a norma do artigo 582, primeira parte, do Código Civil, estabelece que:

"Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. (...)" (Original sem destaque).

Como demonstrado pelo conjunto fático-probatório, os equipamentos foram emprestados ao réu/apelante (relação/declaração dos equipamentos como anexo I do contrato - doc. de f. 57) com a finalidade específica (comodato modal) de identificar, armazenar, medir e revender produtos exclusivamente fornecidos pela autora/apelada, sob as penalidades legais e contratuais.

Diante disso, não se vislumbra nesta negociação, rotineira no mercado de distribuição e comercialização de combustíveis, inclusive por força das normas expedidas pela respectiva agência do setor, uma intenção da autora de subjugar, dominar mercado, causar prejuízo ou mesmo de criar condição desfavorável, abusiva, injusta, onerosa ou ilícita em face do réu/apelante.

Neste sentido, em vista das normas do setor, que proíbem que a distribuidora exerça a atividade de revenda varejista de combustíveis, o sucesso e lucratividade das distribuidoras estão diretamente associados às boas e necessárias parcerias que precisam firmar com seus revendedores, ou seja, o sucesso dos revendedores é essencial para o êxito das distribuidoras.

Entretanto, o acervo probatório do feito, incluindo as alegações do próprio réu, a notificação que o constituiu em mora e cujo não atendimento caracterizou o esbulho possessório e confirmou o inadimplemento contratual (f. 58/61) e o laudo pericial de f. 341/379, comprovou que (i) as quantidades mínimas contratualmente avençadas pelas partes não foram cumpridas, (ii) o réu estava sem adquirir qualquer produto da autora há mais de três anos e que, a despeito disso, (iii) os equipamentos emprestados gratuitamente pela autora/apelada seguiram sendo utilizados para expor, identificar, armazenar e revender produtos fornecidos por terceiros, mantendo-se o posto revendedor do réu em atividade, ainda que irregular, com utilização da marca, sinais distintivos e cores da apelada, em inadmissível inadimplemento contratual e legal.

É necessário ressaltar que, uma vez livremente negociado e firmado o já referido contrato de fornecimento com comodato e licença de uso da marca, cabia às partes honrá-lo, tocando ao réu/apelante, nos termos do contrato, da lei civil e das normas da ANP, adquirir as quantidades entabuladas no contrato e somente dar aos equipamentos que lhe foram entregues pela autora o uso concedido, isto é, armazenagem, exposição, medição e revenda apenas dos produtos que adquirisse exclusivamente da autora.

Porém, maliciosamente o réu, às custas da boa fé da autora e desrespeitando o indigitado contrato de fornecimento de combustíveis com comodato de equipamentos legitimamente firmado com a apelada, distribuidora que foi livremente escolhida pelo réu na qualidade de posto revendedor, optou por descumprir a avença, negando-se a adquirir as quantidades ajustadas e utilizando os equipamentos, marca e cores da distribuidora para finalidade diversa e não autorizada pela legislação e pelo instrumento contratual.

Outrossim, não podem prosperar as alegações do apelante de que os preços dos combustíveis comercializados pela autora eram abusivos, discriminatórios e foram fixados unilateralmente.

Nesse sentido, a dilação probatória existente no processo demonstra que são alegações infundadas e que não merecem acolhida.

A fixação de preços aos revendedores observa diversos fatores que influenciam de maneira considerável os preços dos produtos.

Como principal exemplo desses fatores que influenciam a formação do preço, tem-se o frete (v.g. se é CIF ou FOB), as condições de pagamento da mercadoria (p.ex. prazo e forma), garantias oferecidas, o volume de compras do posto revendedor, fidelidade do mesmo à bandeira, dentre outras diversas condições.

A respeito dos preços, o item V do pacto de fornecimento celebrado (f. 43), além de trazer a indicação dos preços, prevê objetivamente que:

"Os preços dos produtos fornecidos pela ALE são definidos considerando os investimentos por ela realizados, bem como o volume de vendas e localização do estabelecimento do CLIENTE. Para o presente termo ficam definidos os seguintes preços por litro:

(...)."

Calha salientar que a lei não determina que o preço esteja inserido no contrato, mas sim que este seja determinável (artigo 487 do Código Civil). Percebe-se que não há no caso em tela qualquer afronta à legislação, sendo equivocado cogitar de infração ao Código Civil ou qualquer outra norma legal ou constitucional, pois a composição do preço não está ao livre talante da autora/apelada, encontrando-se esta amparada pelo dispositivo acima transcrito, pelos preços base estabelecidos pela refinaria ao vender os combustíveis para as distribuidoras (cujo monopólio do refino é da Petrobras) e o disposto no contrato, mormente pelas cláusulas 2, 3 e 4, parágrafo segundo.

Cumpre ressaltar que, pelo que se extrai dos autos, o réu, enquanto cumpriu sua obrigação de comprar os produtos da autora, nunca recusou o recebimento dos produtos entregues pela apelada em razão de suposto preço abusivo, recebendo-os e, à míngua de provas em sentido oposto, revendendo-os com lucro.

Neste outro particular, é inegável que a formação de preços para qualquer distribuidora observa inúmeros fatores que influenciam a fixação destes.

Como principal exemplo desses fatores que influenciam a formação diferenciada deste preço, tem-se, como já ressaltado, o tipo de frete, as condições de pagamento da mercadoria, garantias oferecidas e mesmo o volume de compras do posto revendedor.

Por outro lado, não existe nenhuma legislação, norma contratual ou princípio que vede a existência de preços diferenciados decorrentes de fatores componentes da formação de preço que fogem ao arbítrio exclusivo da apelada, mas sim a prática de preços discriminatórios.

A simples existência ou prática de preços diferenciados não configura discriminação de revendedores, não sendo suficiente, por si, para caracterizar prática ilícita ou abusiva, já que outros fatores devem ser considerados na composição do preço do produto vendido a A ou B.

Do contrário, não se pode exigir que a autora dispense tratamento igual à revendedores diferentes e antagônicos, sob pena de, aí sim, cometer discriminação de revendedores em prejuízo do bom revendedor, que não mede esforços para sucesso da parceria comercial.

A variação, portanto, decorre dos fatores acima citados, pois não há como questionar a existência de diferença nos valores do frete para localidades diversas, bem como do volume de combustíveis adquirido ou da forma e prazo de pagamento das aquisições.

Por outro lado, a quantidade (volume) de combustíveis adquiridos é fator importante na composição do preço praticado em face do revendedor.

Tais fatores não podem ser desprezados, pois refletem custos diferenciados à distribuidora para fornecimento de produtos aos postos revendedores.

Aliás, tais fatores de composição de preços não são exclusivos do mercado de combustíveis, sendo observados em todos os setores da economia, seja nos casos de supermercados, grandes varejistas, dentre outros.

Leciona o aclamado mestre comercialista Fábio Ulhoa Coelho:

"Ao negociarem o preço, comprador e vendedor consideram diversos fatores, tais como o volume da operação (quanto maior a quantidade de mercadorias solicitadas, menor costuma ser o preço unitário), despesas com a tradição (se o revendedor fica responsável pela entrega da mercadoria, o custo do transporte deve ser embutido no preço), condições de pagamento (se parcelado o preço, o custo financeiro deve ser suportado pelo comprador), etc." (Curso de direito comercial, v.3. 3ª ed. Atual. de acordo com o novo Código Civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002) São Paulo: Saraiva, 2002. p.59).

Outros fatores também devem ser levados na devida conta para fixação destes preços ao revendedor, como, por exemplo, sua condição de bom pagador, sua fidelidade à bandeira e seu empenho em participar de campanhas cooperativas em contraste com outros que não pestanejam em infringir contratos, negam-se a ser parceiros e caminham sempre na contramão dos comportamentos competitivos.

E não é outro o ensinamento do referido mestre comercialista, em parecer específico sobre o tema:

"A norma constitucional programadora da lei antitruste ( CF, art. 173, § 4º) circunscreve com absoluta certeza o conjunto das condutas empresariais suscetíveis de repressão legal.

Diz a Constituição que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise determinados efeitos lesivos às estruturas do livre mercado.

Assim dispondo, estabelece que outros modos de exercício do poder econômico, incapazes de redundarem nos efeitos assinalados, são, em virtude da proeminência do princípio da livre competição, plenamente jurídicos.

Tome-se um exemplo. É corrente e legítimo, no meio empresarial, conceder tratamento diferenciado a revendedores, com base exclusivamente em critérios subjetivos.

Imagine-se o fabricante de componentes de veículos automotores terrestres negociando a mesma peça, em igual quantidade, com dois diferentes revendedores:

um deles, tradicional e próspero comerciante, bom pagador, operando há décadas na atividade e com quem o industrial sempre manteve excelente e frutíferas relações;

o outro, recém-estabelecido no ramo, desconhecido e com fama de mau-pagador.

É absolutamente justo, técnico, normal e lícito diferenciar, exclusivamente sob o ponto de vista subjetivo, esses dois revendedores, concedendo ao primeiro vantagens comerciais negadas ao segundo.

Em geral, essa diferenciação nas condições de negócio não produzirá efeitos senão nas próprias relações privadas entre os contratantes, inserindo-se a matéria exclusivamente no campo da autonomia da vontade." (Caracterização de Infração Contra a Ordem Econômica - Revista de Direito Civil 75, pg. 85).

A jurisprudência, inclusive deste Tribunal de Justiça, corrobora esse entendimento:

"CONTRATO - FORNECIMENTO DE PRODUTOS COMBUSTÍVEIS COM EXCLUSIVIDADE - AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS, COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA EM FAVOR DA DISTRIBUIDORA - PEDIDO DA REVENDEDORA DE CONCESSÃO DE TRATAMENTO IDÊNTICO AO EVENTUALMENTE CONCEDIDO A OUTROS REVENDEDORES DA MESMA BANDEIRA, RELATIVAMENTE A PRAZO DE PAGAMENTO - DEFERIMENTO - INVIABILIDADE AGRAVO PROVIDO.

A relação negocial entre as partes contratantes deve, em princípio, atender às condições estabelecidas no contrato, podendo o distribuidor do produto, no entanto, dispensar tratamento comercial diverso, como por exemplo, oferecer condições especiais de pagamento, mas por mera liberalidade e em consonância com os seus interesses.

Disso resulta que, estipulado no pacto o pagamento dos produtos no ato de sua entrega, não pode o juiz compelir a distribuidora a dispensar à revendedora tratamento idêntico àquele eventualmente concedido a outras, mediante decisão interlocutória proferida no bojo dos autos em que aquela exige o cumprimento da cláusula de exclusividade." (TJPR - Ag Instr 0115424-5 - (8460) 6ª C.Cív. - Rel. Des. Leonardo Lustosa - DJPR 11.03.2002).

"AÇÕES ORDINÁRIA, DE RESCISÃO CONTRATUAL E DE DESPEJO - CONTRATOS DE LOCAÇÃO E SUBLOCAÇÃO - REVENDA E COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS - INTERDIÇÃO DO POSTO DE GASOLINA - RESPONSABILIDADE PELA INTERRRUPÇÃO DAS ATIVIDADES DO ESTABELECIMENTO - CONCORRÊNICA DESLEAL.

Impossível conceber que a apelante, após o pagamento integral dos valores devidos pela apelada, dê por extintas as obrigações das partes, com base em omissão voluntária própria, pela qual deixou de comunicar à segunda a modificação em seus quadros social, embora exista acordo expresso nesse sentido.

Não há que se falar em extinção dos compromisso avençados, em razão da interdição do estabelecimento pela Prefeitura, se evidente a intenção da apelante de deixar que isso ocorresse, não comunicando à apelada as rachaduras no solo do imóvel, que, por obvio, não surgiram de uma hora para outra.

Perfeitamente compreensível que os preços dos combustíveis variem entre as diversas revendedoras da apelada, vez que, como acontece com todo produto comercializado no mercado, o preço é resultado de uma série de fatores, como a localização do estabelecimento, o perfil da clientela, a concorrência entre os pontos de venda da região, o volume dos negócios, os serviços oferecidos, o custo de transporte das mercadorias, dentre outros." (APC Nº 1.0024.02.828092-3/001 - 17ª CC TJMG, Des. Relator Eduardo Mariné Da Cunha, DJ15.12.2005, Publicado em 16/02/2006) (g.n.).

Para sedimentar o tema, outro não é o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

"CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. REDISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E POSTO REVENDEDOR. ... APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI DO INQUILINATO (LEI n. 8245/91). LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS RELATIVAS AO ALUGUEL E À EXCLUSIVIDADE DE REVENDA DE PRODUTOS RECONHECIDA. ERRO SUBSTANCIAL INEXISTENTE. PRÁTICA, ADEMAIS, QUE NÃO IMPLICA EM AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

- (...)

- A incidir, in casu, as normas da Lei do Inquilinato, reconhecida a relação jurídica advinda de um contrato de locação firmado entre Shell do Brasil e ... . Uma vez transmudada, por este colendo Pretório, a qualificação jurídica dos fatos, o seu apreciar, sob o novo enfoque, torna-se indispensável. Não há que se confundir a inadmissibilidade do recurso especial, para fins de reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ, com o seu exame quando conclui este Superior Tribunal, que se equivocou a Corte ordinária na aplicação do direito.

...

- Por fim, a prática que vem sendo adotada pelas empresas distribuidoras, revelada nestes autos vem, ao reverso do sustentado na sentença, a colaborar com os objetivos das políticas nacionais 'para o aproveitamento racional das fontes de energia', apresentada pela Lei n. 9478/97, à medida que protege os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos (art. 1º, inc. III).

Não se pode negar que a chamada 'quebra de bandeira' confunde o consumidor final e torna mais difícil o controle da origem dos combustíveis, favorecendo as empresas que praticam a atividade de distribuição ilegalmente.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido." (STJ - 6ª Turma - REsp nº 475.220/GO - Rel. Min. Paulo Medina - DJ 15/09/2003; in www.stj.gov.br) (Original sem destaques);

"... a cláusula estabelecendo a compra de quantidades mínimas não tem conteúdo de abusividade porque a finalidade da cláusula, ¿na prática, como é sabido de todos, é evitar a comercialização, nos postos onde se apresenta a bandeira da distribuidora de petróleo, de produtos clandestinos, adquiridos de pequenas distribuidoras que revendem mercadorias adulteradas, praticando preços em muito inferiores ao repassado pela distribuidora, porque misturados a outras substâncias, principalmente água, o que diminui, significativamente, o custo e aumenta o lucro dos operadores de postos.¿ Com isto, concluiu o acórdão recorrido, é legal a cláusula que prescreve a cota mínina, protegendo os ¿consumidores finais de adquirirem produtos falsificados.¿" (STJ - REsp nº 378.891/2001) (Texto original sem destaque).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LIBERDADE DE `BANDEIRA¿ PARA A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL. ARTS. 170, PARÁGRAFO ÚNICO; 174 E 177, § 2º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 9.478/97. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF).

1. (...)

2. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu a quaestio iuris à luz do entendimento adotado por esta Corte no sentido de que: `(...) Por fim, a prática que vem sendo adotada pelas empresas distribuidoras, revelada nestes autos vem, ao reverso do sustentado na sentença, a colaborar com os objetivos das políticas nacionais ¿para o aproveitamento racional das fontes de energia¿, apresentadas pelo Lei n. 9478/97, à medida que protege os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos (art. 1º, inc. III). Não se pode negar que a chamada `quebra de bandeira¿ confunde o consumidor final e torna mais difícil o controle da origem dos combustíveis, favorecendo as empresas que praticam a atividade de distribuição ilegalmente." RESP 475220/GO, Relator Ministro Paulo Medina, DJ de 15.09.2003).

3. Recurso especial a que se nega seguimento."((STJ - 1ª Turma - REsp nº 767.893/RJ - Rel. Min. Luiz Fux - DJ 13/10/2006; in www.stj.gov.br) (Original sem destaques).

Em resumo, não há qualquer indicativo de que a apelada tenha praticado, em desfavor do réu/apelante, discriminação de preços na forma concebida pela lei de defesa da concorrencia, pois quando há diferença o fato está atrelado a uma regra de mercado, a um ponto ou caso isolado, muitas vezes por opção do próprio revendedor de não participar de determinadas promoções, não havendo falar em prática infratora da Lei 8.884/1994, que deve ser robustamente demonstrada, das normas antitruste e das disposições constitucionais sobre a ordem econômica.

Desse modo, resta devidamente comprovado que não existe qualquer discriminação ao posto revendedor varejista ou mesmo aumento abusivo de lucros, visto a diferença de formação de preço entre postos revendedores variar apenas pelos fatores apontados, e não pelo livre arbítrio da apelada.

Verifica-se, dessa forma, que o contrato em comento constitui ato jurídico perfeito, vez que presentes todos os requisitos exigidos para sua validade, nos termos do artigo 82 do Código Civil, devidamente consumado segundo a lei vigente em que se efetuou, constituindo manifestação lícita, livre e bilateral da vontade das partes contratantes, gerador, portanto, de direitos e obrigações.

E diante do inconteste inadimplemento contratual, o réu/apelante deve responder pelas consequências do ilícito contratual, nos moldes em que estabelecido na sentença hostilizada, com pagamento das perdas e danos, consistentes nas perdas e danos e/ou penalidades expressa e bilateralmente avençadas nas cláusulas 15 (f. 50) e 33, a e c, parágrafo primeiro, a serem determinadas em liquidação de sentença.

Afora isso, considerando que, nos termos do § 5º do artigo 25 da Resolução ANP 41/2013, são consideradas marcas comerciais da distribuidora"as cores e suas denominações, se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo, ou caracteres que possam, claramente, confundir ou induzir a erro o consumidor", deve mesmo ser ratificada a ordem liminar de f. 96/97 para que o réu/apelante se abstenha de utilizar ou fazer alusão à marca, cores e sinais distintivos da distribuidora apelada.

Pelas fotografias de f. 66/67 depreende-se que, apesar de não constar o nome" ALE "no posto revendedor, as cores azul e vermelho, da forma como mantidas pelo réu, revelam padrão visual inequivocamente vinculado à marca de propriedade da apelada, merecendo, portanto, a proteção judicial determinada na sentença.

A utilização indevida dos padrões visuais de titularidade da apelada para exposição e comercialização de produtos adquiridos de outras distribuidoras que não a ALE evidentemente se presta à ilusão dos consumidores finais facilmente induzidos a erro em tal contexto e ao efetivo desvio de clientela, ocasionando prejuízos à autora.

Deve, assim, ser mantida incólume a sentença objeto do apelo.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

Custas recursais, pelo apelante.





DES. TIAGO PINTO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"
Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/742370561/apelacao-civel-ac-10024077687465002-mg/inteiro-teor-742371021

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