jusbrasil.com.br
20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000181124819000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - EFETIVO - ADICIONAL NOTURNO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA - PAGAMENTO DEVIDO.

- O regime constitucional dos servidores públicos estáveis e temporários, estende-lhes determinados direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. Dentre o rol dos direitos sociais assegurados ao servidor público, inclui-se o adicional noturno, conforme dispõe o art. 12 da Lei Estadual 10.745/92 e artigos 39, parágrafo 3º, c/c , inciso IX da Constituição Federal.

- Comprovado o exercício da função, após às 22:00 horas, por escalas de plantão, é devido ao autor, servidor público Agente de Segurança Penitenciário, o adicional noturno.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.18.112481-9/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE (S): VINICIUS DE ANDRADE OLIVEIRA - AUTORID COATORA: SECRETARIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO - SEPLAG - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A SEGURANÇA.

DESA. ALICE BIRCHAL

RELATORA.





DESA. ALICE BIRCHAL (RELATORA)



V O T O

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Vinicius de Andrade Oliveira em desfavor do Secretário de Estado de Defesa Social e de Administração Prisional, pretendendo o pagamento do adicional noturno, considerando que sua jornada de trabalho é de 22hs às 05hs da manhã.

Sustenta o Impetrante que é servidor público efetivo e que solicitou, administrativamente, em julho de 2018, o pagamento do adicional noturno, sendo que até o momento da impetração da ação mandamental não lhe haviam concedido resposta à sua solicitação.

Aduz que labora em regime de plantão e que, por essa razão, cumpre jornada em período noturno, como faz prova os documentos apresentados.

Discorre sobre o adicional noturno e ressalva sua previsão em norma constitucional.

Alega que este Tribunal pacificou o entendimento de que o agente de segurança efetivo faz jus ao respectivo benefício e pede a concessão da segurança.

Em despacho exarado, foi determinada a emenda da inicial, para se retificar a Autoridade Coatora, o que foi feito pelo Impetrante, indicando o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão (doc. ordem 5).

Devidamente notificada, a Autoridade Coatora apresentou suas informações, invocando sua ilegitimidade passiva e solicitando a denegação da segurança (doc. ordem 22).

Em parecer ministerial, a d. PGJ manifestou-se pelo afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva e pelo indeferimento da inicial (doc. ordem 23).

É o relatório.



Cinge-se a questão à possibilidade do Autor, Agente de Segurança Penitenciário efetivo do Estado de Minas Gerais, receber adicional noturno, face o horário de trabalho estar inserido entre as 22:00 e 05:00.



PRELIMINAR

Argui a Autoridade Coatora sua ilegitimidade passiva, considerando que a competência para a fiscalização e controle central das atividades de pagamento de pessoal civil e militar da administração pública foi transferida para a Secretaria de Estado de Fazenda, conforme disposto no art. 34, VII, da Lei Estadual n. 22.257/2016.

Contudo, o art. 2º do Decreto 46.647, de 11/11/2014 dispõe que a Secretaria de Estado de Defesa Social - SEDS - tem por finalidade planejar, organizar, coordenar, articular, avaliar e otimizar as ações operacionais do Sistema de Defesa Social, visando à promoção da segurança da população.

Nesta linha de raciocínio, verifica-se que o Decreto 45.794/2011, em seu art. 2º, atribui à Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG - a competência para promover o controle das atividades de administração e pagamento de pessoal da Administração Pública do Poder Executivo, competência essa, exercida pela pessoa seu respectivo Secretário.

Em Mandado de Segurança, nem sempre se pode aferir, com facilidade quem é a autoridade coatora, cuja individualização torna-se, muitas vezes complexa, em face da grande estrutura hierárquica dos órgãos estatais.

Entendo que a negativa quanto à concessão do adicional noturno aos agentes penitenciários é um ato complexo e, como tal, exige a participação de órgãos administrativos diferentes, seja para promover o ato, seja para fiscalizá-lo, seja para executá-lo.

Nessa conjuntura, entendo por bem rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva.



MÉRITO

De início, importa observar que o mesmo Mandado de Segurança já foi proposto perante esta Relatora, sob o nº 1.0000.17.095308-7/000, ocasião em que foi acolhida a preliminar de inadequação da via eleita, considerando a necessidade de dilação probatória no feito, dada a inexistência de documentos que comprovassem a jornada noturna do Impetrante.

Não julgado o mérito da demanda, em nova ação, o Autor apresentou os documentos de ordem 7 a 11, os quais pretenderam comprovar as alegações de trabalho em período noturno.

Em detida análise da documentação, observei a jornada de trabalho do Impetrante no período de 22:00hs e 05:00hs, de forma a comprovar sua alegação. As folhas de ponto apresentadas referem-se aos meses de maio a setembro de 2018 e todas elas demonstram que o segundo turno de trabalho do Impetrante se dá no período de 18:30hs às 7:00hs, comprovando sua jornada noturna.

A verificação da folha de ponto atesta que o Impetrante faz horários noturnos, o que o autoriza a pleitear o benefício.

A peça inicial do Autor não pretende o pagamento de verbas pretéritas, estando claro em seu pedido que a pretensão mandamental refere-se ao reconhecimento do direito de ver pago o adicional noturno, sem que solicite a condenação ao pagamento de verbas passadas.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal dispõe, em seu art. , IX, ser direito do trabalhador a "remuneração do trabalho noturno superior à do diurno" e, em seu art. 39, § 3º, que o anterior artigo se aplica aos servidores ocupantes de cargo público. Assim, verifico ser assegurado aos servidores públicos a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, considerando como noturno, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, a carga horária exercida entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte.

No âmbito estadual, verifico que, estando em consonância com o texto constitucional, a Constituição do Estado de Minas Gerais assegurou aos seus servidores os seguintes direitos:

Art. 31. O Estado assegurará ao servidor público civil da administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. , incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho.



Observo que tais normas definidoras de direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, conforme previsto no artigo 5º, § 1º, da Lei Maior. Dito isso, imperioso reconhecer o direito do Impetrante ao recebimento do adicional noturno pela desnecessidade de sua complementação por lei ordinária.

Destaco, inclusive, que a questão já foi objeto de Uniformização de Jurisprudência no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça, nos autos do incidente nº 1.0024.08.941612-7/004, de 22/06/2011, que assim decidiu em caso análogo:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLÍCIA CIVIL - REGIME DE PLANTÃO - DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO - LEI ESTADUAL N. 10.745, DE 1992. - Os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais têm assegurado o direito ao adicional noturno, 'ex vi' do artigo 39, § 3º, c/c artigo , IX, ambos da Constituição da República de 1988, e, também, da Lei estadual n. 10.745, de 1992. (TJMG. Incidente de Uniformização de Jurisprudência, 1.0024.08.941612-7/004, Rel. Des. Silas Vieira, Corte Superior, d.j. 22/06/2011, DJe 08/07/2011)



Assim, tenho que o art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92 que "dispõe sobre o reajustamento dos símbolos, dos níveis de vencimento e dos proventos do pessoal civil e militar do poder executivo e dá outras providências", torna efetivo o direito ao adicional, eis que estabelece as formas para a sua percepção, assim dispondo:

Art. 12. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento.

Afastar o dispositivo legal da situação dos agentes de segurança penitenciários, sob a alegação de não pertencerem aos quadros da Polícia Civil, é negar que todos os servidores públicos, sejam eles em sentido estrito ou policiais, encontram-se acobertados pelas normas constitucionais, sobretudo pelas garantias previstas no Capítulo I, do Título II, do Texto Constitucional, correspondente à previsão do direito ao adicional noturno.

Assim, entendo possível a aplicação do art. , IX, da Constituição da República aos agentes de segurança penitenciários que desempenham as suas funções no período noturno, como já decidiu reiteradas vezes este Tribunal de Justiça. A título exemplificativo, aponto:

"REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - VALORES DEVIDOS - PROVA DO EFETIVO LABOR NOTURNO - VERBA RECEBIDA COM HABITUALIDADE - REFLEXO NAS FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - CABIMENTO - SENTENÇA ILÍQUIDA - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO APÓS A LIQUIDAÇÃO.

- Comprovado o exercício das atividades funcionais no período entre as 22:00h de um dia e as 5:00h do dia seguinte, o servidor/agente de segurança penitenciário faz jus ao recebimento de adicional por trabalho noturno, nos termos do art. 12 da Lei Estadual 10.745/92, que independe de qualquer regulamentação.

- Nas hipóteses em que o servidor laborou com habitualidade em horário noturno, o adicional previsto no art. 12 da Lei Estadual 10.745/92 deve ser incluído na base de cálculo do décimo terceiro e das férias.

- Sendo ilíquida a sentença, os honorários de sucumbência devem ser fixados após a liquidação, na forma do art. 85, § 4º, II, do CPC/15." (Ap. Cível n. 1.0143.14.004653-1/001, Rel. Desa. Ana Paula Caixeta, DJe 04/06/2019)

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LEI ESTADUAL 10.745/92. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DIREITO SOCIAL. LEI AUTO APLICÁVEL. 1. A legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda para responder como autoridade coatora responsável pelo pagamento de servidores públicos do Poder Executivo, decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual nº 22.257/2016. 2. A despeito de serem titulares de um regime jurídico laboral próprio, alguns dos benefícios sociais trabalhistas da relação privada foram garantidos aos servidores públicos, por força do disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal dentre eles, o adicional noturno. No entanto, conforme se infere pela simples leitura do texto constitucional, o recebimento desses benefícios depende de regulamentação legal, cabendo a cada ente público da federação (União, Estados ou Municípios) promover a regulamentação legal os direitos sociais assegurados aos seus respectivos servidores públicos pelo art. 36º, § 3º da CF. 3. Em se tratando dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, o direito ao recebimento do adicional noturno tem guarida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92, norma auto aplicável. 4. Tendo o impetrante comprovado, nos autos, o exercício contínuo do serviço em horário noturno e com habitualidade, faz jus ao referido adicional impondo, por conseguinte, a concessão da segurança." (MS n. 1.0000.19.023708-1/000, Rel. Wagner Wilson, DJe 22/05/2019 - grifei)

Ademais, julgo importante esclarecer que, mesmo que o servidor labore em regime de revezamento, ou, ainda que seja compensado com folgas após a realização dos plantões noturnos, o referido benefício concedido à liberalidade do Estado, por si só, não retira do primeiro o direito ao recebimento do adicional noturno, conforme entendimento sumulado pelo e. STF:

Súmula 213. É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

A medida em comento possui cunho compensatório ao desgaste físico decorrente do trabalho noturno, ao passo que o adicional em debate é verba adicional integrante da remuneração do servidor, sendo, pois, uma benesse pecuniária para aquele que labora em período diferenciado.

Em face dos documentos apresentados, atesto que o Autor prestou serviços em horário noturno. Logo, imperioso o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional noturno, demonstrado o seu direito líquido e certo.

Assim, por todo o exposto, concedo a segurança para ordenar à Autoridade Coatora que proceda ao pagamento do adicional noturno, nos termos do disposto no art. 12 da Lei Estadual n. 10.745/92, sempre que se verificar a jornada de trabalho no período de 22:00hs e 05:00hs.



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. OLIVEIRA FIRMO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WILSON BENEVIDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A SEGURANÇA."