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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Embargos de Declaração-Cv : ED 10049120002784004 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 7 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO -- RECUPERAÇÃO JUDICIAL - REJEIÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 58, § 1º, DA LEI 11.101/05 - DEFERIMENTO DO PLANO PROPOSTO INACEITÁVEL - ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES INCONCLUSIVA - DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA INVIÁVEL - RETOMADA DA ASSEMBLEIA GERAL - INEXISTÊNCIA NO ACÓRDÃO DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015 - REEXAME DA QUESTÃO - PREQUESTIONAMENTO - EMBARGOS REJEITADOS - MULTA. I - Promove-se a modificação do "decisum" somente quando nele constatada a presença dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015. II - Não constatada omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão, mesmo em se tratando de embargos com fins de pré-questionamento, impõe-se a rejeição dos embargos declaratórios os quais não tem como finalidade o reexame das questões outrora devidamente fundamentadas. III - Compete à parte embargante apontar quais os vícios do art. 1.022 do CPC/2015 maculam a decisão embargada prolatada pelo Tribunal, sendo vedada a alegação de omissão, contradição ou obscuridade com fulcro na decisão prolatada em primeira instância, jurisprudência ou lei, vez que não se reconhece a existência de omissão, contradição ou obscuridade externa. IV - Opostos embargos meramente protelatórios, impõe-se a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CV Nº 1.0049.12.000278-4/004 - COMARCA DE BAEPENDI - EMBARGANTE: BANCO ITAÚ UNIBANCO S.A. - EMBARGADA: A PELÚCIO COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E CONDENAR O EMBARGANTE EM MULTA DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA ORIGINÁRIA.

DES. PEIXOTO HENRIQUES

RELATOR.





DES. PEIXOTO HENRIQUES (RELATOR)



V O T O

Itaú Unibanco S/A opõe embargos de declaração em face de acórdão que, negando provimento ao seu agravo de instrumento por maioria, manteve a homologação do plano de recuperação judicial da empresa A Pelúcio Comércio e Exportação Ltda..

Em linhas gerais, após defesa do cabimento e da tempestividade dos aclaratórios, sustenta o embargante: QUE o acórdão embargado "afronta os arts. 35, 41, 45 e 58 da Lei 11.101/05, Lei de Recuperação e Falência"; QUE "a decisão ora objurgada homologou o plano de recuperação judicial da embargada, o qual não fora aprovado, uma vez que a Assembleia Geral de Credores, por sua maioria de créditos, incontestavelmente, rejeitou o plano de recuperação apresentado pela embargada"; QUE "o plano de recuperação judicial foi inquestionavelmente rejeitado pela Assembleia Geral de Credores que fora convocada em atendimento ao legalmente previsto quanto à lista oficial de credores apresentada pelo administrador judicial e homologada por ausência de recursos"; QUE "não se pode considerar que o plano apresentado pela agravada seja homologado por uma decisão judicial que ignora a soberania da AGC", porquanto "deixa de considerar a vontade dos credores, membros aptos a votar sobre a aprovação ou rejeição do plano recuperacional, para homologá-lo sob argumentos absurdos e incoerentes"; QUE "entender que um plano de recuperação judicial possa ser homologado após ser rejeitado em AGC, é desvirtuar a interpretação possível da Lei nº 11.101"; QUE a contradição é reconhecida no voto do 1º Vogal (Des. Oliveira Firmo); QUE "o MM. Juiz a quo extrapola suas competências para passar a análise de algo que não lhe cabe, afinal são os credores devidamente habilitados em assembleia que possuem poder para deliberar sobre o plano de recuperação judicial"; QUE "deve ser considerada nula a decisão objurgada vez que desconsidera o art. 35 e 39 da Lei 11.101/05, ao homologar um plano que foi devidamente rejeitado em uma AGC que se baseou em uma lista de credores homologada, cujos créditos são indiscutíveis"; QUE "uma vez que o plano de recuperação judicial foi rejeitado pela AGC, o juiz deverá decretar a falência conforme art. 56 § 4º e 73, inciso III da Lei de Falência e Recuperação Judicial", como entendeu o 1º Vogal; e, ainda, QUE "apenas deseja receber aquilo que lhe é devido dentro de um plano de recuperação aprovado, obedecendo os princípios do direito contratual, não havendo a possibilidade de cumprir com suas obrigações a decretação da falência é medida que se impõe".

Após deixar "prequestionados os direitos alegados no agravo de instrumento e nesse recurso de embargos de declaração os artigos 835, § 3º e 919, § 1º ambos do Código de Processo Civil", pugna pelo acolhimento dos embargos declaratórios, para"que seja reformada a decisão do acórdão objeto do recurso, para sanar a contradição apontada, sobre a homologação do plano de recuperação judicial e decretação da falência".

O recurso não exige preparo (art. 1.023,"caput", CPC/15).

Fiel ao breve, dou por relatado.

Conquanto admissíveis, impertinentes os aclaratórios.

Ao exame do acórdão embargado, concluo inexistir omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material que justifique (m) o acolhimento destes embargos de declaração.

No caso dos autos, foi dada fundamentação adequada para negar provimento ao agravo de instrumento interposto contra a homologação do plano de recuperação judicial da empresa embargada, não sendo a hipótese de decretação de sua falência.

Valendo-se essencialmente do que decidido nos autos do AI nº 1.0049.12.000278-4/002 (apenso), o voto condutor do acórdão embargado encontra-se claro e categórico no assim pontuar:



Apresentado o Plano de Recuperação Judicial (PRJ) em Assembleia Geral de Credores (AGC) realizada em 1º/9/2016, da correspondente ata consta o seguinte registro:

(...). (fls. 125/127-TJ)

Por meio da decisão recorrida, aqui reproduzida às fls. 129/133-TJ, o d. magistrado "a quo", aprovando o PRJ, deliberou:

Diante do exposto, defiro o processamento do Plano de Recuperação Judicial apresentado pelo devedor, com as seguintes modificações: prazo de carência de vinte e quatro meses, a partir da presente data; redução do prazo para pagamento para noventa e seis meses; remuneração dos créditos pela TR, mais 1% ao mês, desde a data da apresentação do quadro de credores e pagamento mínimo de parcela de R$ 2.000,00 para cada credor. Como consequência, concedo a recuperação judicial do devedor.

Contra o decidido se insurge o agravante, pedindo: "seja, ao final, provido o presente recurso, cassando a decisão objurgada em todos os seus termos e determinando a falência da agravada" (fl. 16-TJ).

Pois bem...

Como estou decidindo nos autos do AI nº 1.0049.12.000278-4/002:

Por primeiro, cumpre saber: o PRJ foi aprovado ou rejeitado?

No que aqui interessa e observada a legislação então vigente, apregoa a Lei n.º 11.101/05:



Art. 35. A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I - na recuperação judicial:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;

(...)

Art. 39. Terão direito a voto na assembleia-geral as pessoas arroladas no quadro-geral de credores ou, na sua falta, na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7o, § 2o, desta Lei, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor nos termos dos arts. 51, incisos III e IV do caput, 99, inciso III do caput, ou 105, inciso II do caput, desta Lei, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial, inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei.

§ 1o Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação os titulares de créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei.

(...)

Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II - titulares de créditos com garantia real;

III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

(...)

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

(...)

Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

(...)

§ 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

(...)

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. (destaques meus)

Ao que consta, a empresa agravada tem apenas credores quirografários e, a teor da ata da AGC que deliberou acerca de seu PRJ, os Bancos Bradesco S/A, Itaú Unibanco S/A e Banco do Brasil S/A, que, juntos, atingiram percentualmente o maior volume de créditos, rejeitaram o plano apresentado, bem como que os três outros credores presentes (G. Lúcio Retifica de Motores - EPP, Retífica Motor Sul Ltda. e CB Filtros Ltda.) o aprovaram.

Portanto, inexorável a conclusão de que houve empate quanto à aprovação do PRJ da agravada. Dos 6 (seis) credores quirografários presentes, 3 (três) o aprovaram e os outros 3 (três) o recusaram. Assim, indiscutivelmente não foi alcançada na classe dos quirografários a aprovação da "maioria simples dos credores presentes" (art. 45, § 1º,"in fine", Lei n.º 11.101/05). Houve, portanto, a reprovação do PRJ quanto aos créditos representados.

Entretanto, resta ainda saber: poderia o d. julgador "a quo" aprovar o PRJ ao arrepio do que deliberado pela AGC e, assim, conceder à agravada o benefício da recuperação judicial?

A única possibilidade de que a resposta seja positiva é se, e somente se, presentes os requisitos do art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 11.101/2005.

Comentando o referido preceito, que instituiu dentre nós mecanismo similar e mais simplificado do que o denominado "cram down" da legislação norte-americana, o Prof.º Fábio Ulhoa Coelho é, como de costume, didático:

Aprovado um plano de reorganização pelos credores reunidos em Assembleia, com atendimento ao quórum de deliberação estabelecido no art. 45, ele é informado ao juiz, que, então, concederá a recuperação judicial. Se nenhum plano tiver sido aprovado, por outro lado, a rejeição é transmitida ao juiz, para que ele decrete a falência do requerente do benefício.

Mas há uma situação por assim dizer intermediária entre as duas hipóteses (aprovação pelos credores da recuperação ou decretação da falência).

Cuida a lei também da hipótese em que um plano de recuperação é aprovado com substancial apoio entre os credores, mas sem alcançar o quórum qualificado de deliberação. Trata-se do plano que recebeu cumulativamente na Assembleia: a) o voto favorável de mais da metade do total dos créditos presentes, independentemente das classes de seus titulares; b) a aprovação pela maioria das classes (ou, se apenas duas votam, por uma delas); e c) aprovação de mais de 1/3 dos votos no âmbito da instância classista que o rejeitara. Nesse caso, se o plano não contiver tratamento diferenciado dos credores da classe em que foi rejeitado, ele pode ser adotado, mesmo não se verificando o quórum qualificado para sua aprovação. (Comentários à Nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, 2ª ed., Saraiva, p. 168)

O agravante, fique certo, não se queixa de qualquer "tratamento diferenciado", apenas se limita a apontar a reprovação do PRJ pela AGC, defendendo inaplicável o benefício do art. 58 da Lei nº 11.101/05.

E, "data venia", tem razão o agravante.

Como atesta a documentação de fls. 37/39-TJ e já foi aqui dito, dos 6 (seis) credores quirografários da agravada presentes à AGE somente as instituições financeiras bancárias (Banco Bradesco S/A, Banco Itaú Unibanco S/A e Banco do Brasil S/A) reprovaram o PRJ e as outras três empresas credoras (G. Lúcio, Retífica e CB Filtros) votaram por sua aprovação.

Ora, como igualmente já visto e comprova a Ata da Assembleia Geral de Credores realizada em 1º/9/2016 (fls. 37/39-TJ), houve a rejeição do PRJ da agravada, o que se deu porque dos 6 (seis) únicos credores quirografários que atenderam à segunda convocação, 3 (três) deles (Banco do Brasil S/A, Banco Bradesco S/A e Banco Itaú S/A), detentores de 48,5064% do total dos créditos quirografários, votaram contra a aprovação da proposta feita pela recuperanda, vencidos os 3 (três) outros (G. Lúcio Retífica de Motores - EPP, Retífica Motor Sul Ltda. e CB Filtros Ltda), detentores esses de apenas 0,5590 do total dos créditos quirografários.

Destarte, por ignorar a soberania da Assembleia Geral de Credores e, notadamente, o disposto nos arts. 45 e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei n.º 11.101/065, é mesmo impertinente ou insustentável a decisão recorrida ao preconizar que a "vontade dos citados bancos não pode ser considerada acima dos princípios da Lei 11.101/2005, a ponto de vincular o juiz à homologação do decidido na assembleia-geral, com a decretação automática da falência da requerida" , bem como que "a vontade dos credores trabalhistas, ainda que ausentes na assembleia, e de micro e pequenos empresários, deve preponderar sobre a vontade dos grandes bancos".

Não pode a vontade do julgador suplantar a do legislador ou, como expressado em antigo brocardo jurídico, "durum ius, sed ita lex scripta est" (o direito é duro, porém assim foi escrita a lei).

Ademais, não se pode olvidar que as deliberações de uma AGC são soberanas no tocante à viabilidade econômica do PRJ, cabendo ao Judiciário apenas cuidar da legalidade desse PRJ.

Nesse sentido, assim decidiu o Tribunal da Cidadania:

(...) 5. As decisões da assembleia de credores representam o veredito final a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores. 6. Não constatada nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem quanto à viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não são suficientes para reformar a homologação deferida. (REsp nº 1.513.260/SP, 3ª T/STJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 10/5/2016 - ementa parcial - negritei)

A par disso, inviável o emprego dos arts. 56, § 4º, e 73, III, da Lei nº 11.101/05 para, assim, dar acolhida ao primordial pedido do agravante, ou seja, para se decretar de pronto a quebra da agravada.

É que, força convir, a AGC realizada não foi conclusiva.

A uma, porque um dos três bancos contrários ao PRJ nos termos em que tido por aprovado, mais precisamente o Banco Bradesco S/A (detentor de 1,7356 do total dos créditos), chegou até a fazer uma contraproposta e, ao também recorrer da decisão objeto deste agravo, se limitou a requerer a "não homologação do plano apresentado, com a determinação de apresentação de novo plano de recuperação" (v. fl. 15-TJ, autos do AI nº 1.0049.12.000278-4/003, apensos), numa nítida demonstração de que acredita na viabilidade da agravada, ou seja, em sua capacidade para superar sua crise econômico-financeira, crise essa retratada em seu baixo nível de liquidez e, consequentemente, reduzida capacidade de pagamento de suas obrigações.

A duas, porque ao aqui alternativamente postular "que seja anulada a homologação judicial e a Assembleia de Credores realizada, para fins de que seja designada nova Assembleia", o próprio agravante (detentor de 22,8536 do total dos créditos) também dá mostras de que acredita nessa viabilidade da agravada.

E, notadamente, a três, porque sem qualquer resposta ficou o seguinte requerimento feito pela agravada na AGC:



Como a proposta apresentada pela recuperanda não é para aprovação imediata da alteração do plano de recuperação hoje proposto, mas, sim, para que os credores possam ter pleno conhecimento das modificações processadas, desconsiderados esses termos materiais do quadro geral de credores, que representam 5,5% dos créditos quirografários, estariam alcançados o quorum para a suspensão pretendida. Postas essas considerações, considerando que a recuperanda, depois da Prefeitura Municipal de Lambari, é a maior empregadora da cidade, contando hoje com cento e quarenta e um empregados, que representam o universo de aproximadamente mil e cem pessoas, a depender da atividade da recuperanda, esse o motivo do que agora se consigna para que, ouvido o Ministério Público, seja dilatada esta Assembleia para que prossiga em nova data a ser designada pelo Juízo da recuperação, é o que requer. (negritei)

Diante dessas particularidades e sem perder de vista o princípio da preservação da empresa, inviável o acolhimento do principal pedido do agravante.

Ora, como cediço, o primordial propósito de uma recuperação judicial é exatamente o de possibilitar a preservação da empresa, valorizando sua função social (art. 47, Lei n.º 11.101/05); e, no específico caso da Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas (Lei n.º 11.101/05), impossível ignorar:

Por isso mesmo, a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridade nas finalidades que diz perseguir, colocando como primeiro objetivo a 'manutenção da fonte produtora', ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o 'emprego dos trabalhadores'. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os 'interesses dos credores'. Esta é a ordem de prioridades que a Lei estabeleceu - o exame abrangente da Lei poderá indicar se o objetivo terá condições de ser alcançado. (...) Como lembra Jorge Lobo (Revista Forense 379), para a boa aplicação da lei deve haver ponderação de fins e princípios, sempre tendo em vista que a solução do conflito em si será casuística, condicionada pelas alternativas que se apresentem como hábeis para a solução do problema. Deverá o juiz sempre ter em vista, como orientação principiológica, a prioridade que a lei estabeleceu para a 'manutenção da fonte produtora', ou seja, recuperação da empresa. (Manoel Justino Bezerra Filho, Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada, RT, p. 136 - grifei e negritei)

Nesse sentido, a Lei n.º 11.101/05 é expressa no dizer:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômica-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Em assim sendo, tenho por inconcebível o decreto de falência da agravada com base nos arts. 56, § 4º, e 73, III, da Lei nº 11.101/05 porquanto, diante das particularidades do caso e à luz do princípio da preservação da empresa consagrado no art. 47 da Lei nº 11.101/05, não é possível interpretar o conteúdo da ata da Assembleia Geral de Credores (AGC) da agravada realizada em 1º/9/2016 como uma definitiva ou inflexível recusa dos credores da agravada à aprovação de um Plano de Recuperação Judicial (PRJ), impondo-se, em caso tal, ordenar a retomada daquela AGC para continuidade da discussão e final deliberação acerca desse PRJ.

À mercê de tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, o que faço para, reformando a decisão recorrida e acolhendo o pedido alternativo do agravante (Banco do Brasil S/A, determinar que nova AGC (Assembleia Geral de Credores) da agravada (A. Pelucio Comércio e Exportação Ltda.) seja designada e realizada para continuidade da discussão e final deliberação acerca de seu PRJ (Plano de Recuperação Judicial).

Por tais argumentos, que aqui reitero, tornando-os parte integrante deste voto, inviável o acolhimento da pretensão recursal do agravante, que é, fique certo, o decreto de quebra da agravada.

Isso posto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Custas recursais pelo agravante. (fls. 186/191-TJ)

Venhamos e convenhamos, estando a questão devidamente decidida e satisfatoriamente apresentada sua fundamentação, há óbice ao reconhecimento da presença dos vícios expressamente previstos no art. 1.022 do CPC/2015, impondo-se a rejeição dos embargos declaratórios.

"Data venia", o embargante não leu ou, se leu, não entendeu o que dito no acórdão embargado.

Aliás, a confusão do embargante já se evidencia quando deixa "prequestionados os direitos alegados" por ele à luz dos "artigos 835, § 3º e 919, § 1º ambos do Código de Processo Civil" (fl. 202-TJ), os quais não guardam qualquer relação com o veiculado na ação matriz e, ainda, na inicial deste seu agravo de instrumento, onde, vale gizar, em momento algum ditos preceitos (arts. 835, § 3, e 919, § 1º, do CPC/15) foram citados.

A olhos vistos, só deixou de prover o agravo de instrumento do embargante porque, à consideração de que "a AGC realizada não foi conclusiva", concluiu inviável o acolhimento de seu único pedido; qual seja: a cassação da decisão agravada e a decretação da falência da aqui embargada.

Fique certo, o defendido pelo embargante com fulcro nos arts. 35, 41, 45 e 58, todos da Lei nº 11.101/05, foi acolhido por este juízo "ad quem", que só não decretou a bancarrota da embargante por entender, repita-se à exaustão, que "a AGC realizada não foi conclusiva".

Na verdade, os esclarecimentos reclamados nestes embargos limitam-se ao questionamento dos pontos em que o acórdão não contemplou os interesses da embargante, inexistindo qualquer ponto realmente omisso, obscuro ou contraditório que comprometa o decidido.

Tanto assim o é que, ao identificar a "contradição a ser sanada", o embargante a tem por existente não no acórdão embargado mas, sim, na decisão objeto do agravo de instrumento.

Acrescente-se que compete ao embargante apontar quais os vícios do art. 1.022 do CPC/2015 maculam a decisão embargada prolatada pelo Tribunal, sendo vedada a alegação de omissão, contradição ou obscuridade com fulcro na decisão prolatada em primeira instância, jurisprudência ou lei, vez que não se reconhece a existência de omissão, contradição ou obscuridade externa.

Neste sentido, atente-se para a lição de Fredie Didier Jr. e de Alexandre Freitas Câmara, respectivamente:

Os embargos de declaração não são cabíveis para corrigir uma contradição entre a decisão e alguma prova, argumento ou elemento contido em outras peças constantes dos autos do processo. Não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa. A contradição que rende ensejo a embargos de declaração é a interna, aquela havida entre trechos da decisão embargada.

A decisão é, enfim, contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. (Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, Vol. 3, 13.ª ed., JusPodivm, p. 250/251)

Entende-se por contraditório o pronunciamento judicial quanto contém postulados incompatíveis entre si. Tenha-se claro, porém, que só é contraditória a decisão quando há, dentro dela, afirmações incompatíveis (como se dá, por exemplo, quando no mesmo pronunciamento judicial se afirma que determinado fato está provado e, em seguida, se assevera que aquele mesmo fato não está provado; ou quando se diz que o mesmo ato é tempestivo e intempestivo; ou ainda quando se afirma que o autor tem razão e por isso se julga seu pedido improcedente). A finalidade dos embargos de declaração, neste caso, é esclarecer o verdadeiro sentido da decisão proferida. Assim, cabe ao órgão jurisdicional afirmar se o fato está provado ou não, se é tempestivo ou não, se o pedido é procedente ou improcedente. Não é por meio de embargos de declaração, porém, que se pode impugnar uma decisão por ser ela incompatível com algo que lhe seja externo (como se vê com frequência na prática forense, em que embargos de declaração são opostos com o fim de impugnar decisões que seriam "contraditórias com a prova dos autos" ou "contraditórias com a jurisprudência dos tribunais superiores"). Nestes casos, os embargos de declaração não são adequados, e outras espécies recursais deverão ser empregadas para impugnar a decisão judicial. (O Novo Processo Civil Brasileiro, 2ª. ed., Atlas, p. 531)

A propósito, eis a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Suposta ocorrência de omissão no julgado, sob o argumento de que há julgados nesta Corte Superior em sentido diverso ao adotado no decisum embargado, não justifica o acolhimento dos aclaratórios. 2. Eventual dissenso pretoriano, ainda que ocorrido entre julgados, por representar circunstância externa ao corpo do acórdão embargado, também denominado "contradição externa", não autoriza o acolhimento do recurso integrativo, pois sua motivação denota objetivo exclusivamente infringente (cf. EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1390882/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 7.12.2011). 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp nº 804.065/DF, 2ª T/STJ, rel. Min. Mauro Campbell, DJe 15/4/2016 - destaquei)



No caso, força convir, o que objetiva realmente o embargante é tão somente o reexame da questão, fazendo interpretação que seja mais favorável a tese por ele apresentada, o que impossível de ser veiculado, enfrentado e decidido através dos embargos de declaração.

Não sobeja lembrar:



O recurso de embargos de declaração tem por objetivo esclarecer obscuridade da decisão, dirimir possível contradição ou solucionar omissão, porém não tem a finalidade de rediscutir matéria julgada (art. 535 do Código de Processo Civil). 2. Embargos desprovidos. (AI n.º 618.279 AgR-ED, 1ª T/STF, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, DJ 29/6/2007 - ementa parcial)



Por fim, apesar de os embargos objetivarem o prequestionamento (isso, frise-se, à luz de preceitos completamente diversos do tema veiculado nestes autos e, até mesmo, na inicial deste agravo de instrumento), não assiste razão à parte embargante, pois o prequestionamento é pertinente quando o acórdão apresenta algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, hipótese que, conforme alhures salientado, à evidência, não é a dos autos.

Corroboram com este entendimento a seguinte lição de Theotonio Negrão e o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



Mesmo nos embargos de declaração com fim de pré-questionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Este recurso não é meio hábil ao reexame da causa. (STJ. 1ª Turma, REsp. 11.465-0-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo). (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 27ª. ed., Saraiva, p. 409)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. Rejeitam-se os embargos declaratórios quando ausentes os requisitos da omissão, contradição e obscuridade. O sucesso dos embargos de declaração, mesmo quando interpostos para fins de prequestionamento, necessita de alguma das hipóteses ensejadoras previstas no art. 535 do CPC, inexistentes na espécie. Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no Ag n.º 750.672/DF, 3ª T/STJ, rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, DJ 2/10/2006)



Verifica-se, portanto que, inconformado com o "decisum", a parte embargante objetiva o reexame da questão de acordo com suas interpretações, o que permite a ilação de que a oposição dos embargos é manifestamente protelatória, ensejando a aplicação da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.

A propósito:



1. Não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta os pressupostos de embargabilidade. 2. A via recursal adotada não é adequada para a renovação de julgamento que ocorreu regularmente. 3. Caráter manifestamente protelatório dos embargos, que autoriza a imposição de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. 4. Embargos de declaração desprovidos. (MS nº 28376 AgR-ED, 1ª T/STF, rel. Min. Roberto Barroso, DJ 20/6/2016)

1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 2. Os Embargantes buscam indevidamente rediscutir a matéria, com objetivo de obter excepcionais efeitos infringentes. 3. Fixação de multa em 2% do valor da causa, em decorrência de litigância de má-fé. 4. Embargos de declaração rejeitados. (ARE nº 897.208 AgR-ED-ED-ED, 1ª T/STF, rel. Min. Edson Fachin, DJ 14/6/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. IMPROPRIEDADE DA IRRESIGNAÇÃO. REJEIÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. - Não demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015, devem ser rejeitados os embargos de declaração. - Constatando-se que os embargos têm o escopo de perpetuar a demanda ou, no mínimo, adiar o esgotamento do prazo para interposição de recursos, faz-se necessária a aplicação de multa, conforme previsão do § 2º, do art. 1.026, do NCPC. (EDcl nº 1.0324.05.036240-3/016, 13ª CCív/TJMG, rel.ª Des.ª Cláudia Maia, DJ 18/4/2016)



Por fim, sequer há se falar em empecilho à aplicação de multa sob a alegação de que os embargos têm finalidade de pré-questionamento.

De fato, a Súmula nº 98 do STJ dispõe que "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório".

Contudo, no caso em apreço, além do prequestionamento fazer menção a preceitos completamente inaplicáveis ao caso, as razões contidas nos embargos são, a bem da verdade, argumentos que buscam a rediscussão da matéria devidamente fundamentada no acórdão, o que permite a constatação de manifesto caráter procrastinatório destes aclaratórios e não de notório propósito de prequestionamento.

Ademais, não sobeja lembrar, o uso indevido das espécies recursais previstas na legislação processual, consistente na interposição de recursos manifestamente inadmissíveis e/ou improcedentes como mero expediente procrastinatório, desnatura o princípio constitucional da ampla defesa e caracteriza abuso do direito de recorrer, o que deve ser veementemente rechaçado pelos Tribunais, sob pena de se comprometer o direito dos demais jurisdicionados a uma prestação jurisdicional célere e eficiente (art. , LXXVIII, CR/88).

Mediante tais considerações, REJEITO os embargos de declaração e condeno a parte embargante em multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa originária.

É como voto.

DES. OLIVEIRA FIRMO

V O T O

Senhor Presidente, ponho-me de acordo com o Relator quanto à conclusão de seu voto para REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nem sequer vislumbrando, na espécie, vícios previstos no art. 1.022, do CPC, que ensejem sua oposição.

É certo que tenho entendimento em sentido divergente àquele que prevaleceu, por maioria, no acórdão ora embargado (AI nº 1.0049.12.000278-4/001).

No entanto, o que aqui se examina cinge-se à questão eminentemente processual relativa aos EMBARGOS DECLARATÓRIOS interpostos, em que se aponta, em suma, a violação dos art. 35, 41, 45 e 58 da Lei nº 11.101/05 (Lei de Recuperação Judicial, extrajudicial e Falência - LRJEF) ao determinar a designação de uma nova assembleia geral de credores (AGC) para continuar a deliberação acerca do plano de recuperação judicial (PRJ) que já havia sido rejeitado pela AGC. Assim, não há se falar em omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Quando muito, na espécie, houve error in judicando, não servindo os ED como peça apta à demonstração de irresignação pelo BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A.

É o voto.

DES. WILSON BENEVIDES - De acordo com o Relator.



SÚMULA: "NÃO ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E CONDENARAM O EMBARGANTE EM MULTA DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA ORIGINÁRIA."