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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000190363416000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO - AGENTE PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - AUTORIDADE COATORA - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.

1. Considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

2. O adicional noturno é garantia dos servidores públicos e tem respaldo na Constituição da República (artigo 39, § 3º) e na Constituição Mineira (artigo 31).

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.19.036341-6/000 - COMARCA DE ESTRELA DO SUL - IMPETRANTE (S): MARCOS LEANDRO FIGUEIREDO EM CAUSA PRÓPRIA - IMPETRADO (A)(S): SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS SECRETÁRIO DE ESTADO SECRETARIO DE ESTADO DA FAZ. - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A SEGURANÇA.

DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA

RELATOR.





DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA (RELATOR)



V O T O

Mandado de Segurança impetrado por MARCOS LEANDRO FIGUEIREDO contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

O Impetrante afirmou ser servidor efetivo do Estado de Minas Gerais, ocupando o cargo de Agente de Segurança Penitenciário.

Disse que, desde agosto de 2018, trabalha em período noturno e, até o presente, não recebeu o adicional correspondente.

Ponderou que referido adicional tem amparo nas Constituições da República, em seu artigo 7º, inciso IX, e do Estado de Minas Gerais (artigo 31).

Informou, ainda, que a Lei Estadual nº 10.745/92, em seu artigo 12, dispõe especificamente sobre o serviço noturno e suas delimitações.

Alegou ter direito ao adicional, sempre que trabalhar em período noturno, sendo desnecessário ingressar em vias judiciais novamente para garantir a efetividade desse direito.

Declarou que continuará exercendo o serviço noturno, porque essencial, pelo que a autoridade coatora deve lhe pagar o adicional, sempre que laborar no período de 22 às 05 horas.

Requereu a justiça gratuita, bem como a concessão da tutela de evidência, com base no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil.

No mérito, pediu a concessão da segurança, para reconhecer seu direito ao recebimento do adicional noturno, conforme autorizado pela Lei Estadual nº 10.745/92.

Concedeu-se a justiça gratuita ao Impetrante e se indeferiu a liminar (evento 8).

Foram prestadas as informações pela Autoridade Coatora, que suscitou preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, pediu a denegação da ordem (evento 13).

O Procurador de Justiça, bel. Elvézio Antunes de Carvalho Júnior, emitiu parecer, opinando pela concessão parcial da segurança, para que fosse reconhecido o direito do Impetrante ao percebimento do adicional noturno, a contar da impetração, cabendo à Administração a apuração do quantum de horas prestadas em tais condições (evento 14).

Vieram-me os autos conclusos, em 07 de junho de 2019.

É o relatório, na essência.



1. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA



O Secretário de Estado da Fazenda, autoridade coatora do presente mandamus, alegou não ser parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

Informou que, nos termos do inciso VII do art. 34 da Lei 22.257/16, as atribuições da Secretaria de Estado da Fazenda restringem-se à supervisão técnica, à fiscalização, à execução e ao controle das atividades de pagamento de pessoal civil e militar da administração pública do Poder Executivo.

Disse ser de competência da Secretaria de Estado de Administração Prisional, por meio de sua Superintendência específica, gerir a administração de seu pessoal, coordenando e executando as atividades de gestão e administração, especialmente no que se refere às atividades relativas ao pagamento e à concessão de direitos e às vantagens dos servidores da SEAP.

A preliminar deve ser rejeitada.

Nos termos do art. , § 3º, da Lei 12.016/09, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

No caso, a legitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para figurar como autoridade coatora decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual 22.257/16, que dispõe:



''Art. 34 - A Secretaria do Estado da Fazenda - SEF - tem como competência:

(...)

VII- promover a supervisão técnica, a fiscalização, a execução e o controle das atividades de pagamento de pessoal civil e militar da administração pública do Poder Executivo;''.



É no mesmo sentido o entendimento deste Tribunal de Justiça:

''EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LEI ESTADUAL 10.745/92. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DIREITO SOCIAL. LEI AUTO APLICÁVEL. 1. A legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, para responder como autoridade coatora responsável pelo pagamento de servidores públicos do Poder Executivo, decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual nº 22.257/2016. 2. A despeito de titulares de um regime jurídico laboral próprio, alguns dos benefícios sociais trabalhistas da relação privada foram garantidos aos servidores públicos por força do disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal, dentre eles, o adicional noturno. No entanto, conforme se infere pela simples leitura do texto constitucional, o recebimento desses benefícios depende de regulamentação legal cabendo a cada ente público da federação (União, Estados ou Municípios) promover a regulamentação legal os direitos sociais transpostos aos seus respectivos servidores públicos pelo art. 36º, § 3º da CF. 3. Em se tratando dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, o direito ao recebimento do adicional noturno tem guarida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92, norma auto aplicável. 4. Tendo o impetrante comprovado nos autos o exercício contínuo do serviço em horário noturno, com habitualidade, faz jus ao referido adicional, impondo, por conseguinte, a concessão da segurança. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.095692-2/000, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/0018, publicação da sumula em 17/12/2018)'' G.N.



Diante disso, rejeito a preliminar suscitada.



2. MÉRITO



O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, agindo ilegalmente ou com abuso de poder.

In casu, o Impetrante visa receber adicional noturno, sob o argumento de que labora no período compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte.

Ressalta-se que o adicional noturno devido aos servidores públicos encontra amparo legal na Constituição da República, em seu artigo 39, § 3º, bem como na Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu artigo 31.

Ainda, o serviço noturno é definido no artigo 12 da Lei Estadual 10.745/92. Nele se considera noturna a atividade prestada em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

Esse diploma legal garante, ainda, que o serviço noturno seja remunerado com o valor-hora normal de trabalho, acrescido de 20% (vinte por cento).

Na espécie, verifica-se que o Impetrante é servidor público efetivo do Estado de Minas Gerais, exercendo o cargo de agente de segurança penitenciário e desempenhando jornada de 24 horas de trabalho por 72 horas de repouso (eventos 4 e 5).

Das folhas de ponto juntadas aos autos, infere-se que o Impetrante labora de 7h de um dia às 7h do dia seguinte (evento 5).

Ademais, nota-se que o Impetrante não está recebendo o adicional noturno devido, quando labora no horário correspondente entre 22 horas de um dia às 5 horas do outro dia (evento 4).

Nesse contexto, tem-se configurada a ilegalidade do ato perpetrado pela Autoridade Coatora, o que autoriza a concessão da segurança:

''EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEIÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ACOLHIMENTO APENAS EM RELAÇÃO AO SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO - MÉRITO - ADICIONAL NOTURNO - BENEFÍCIO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - REGULAMENTAÇÃO PELA LEI ESTADUAL Nº 10.745/92 - AUTO-APLICABILIDADE - DIREITO AO PAGAMENTO EM RELAÇÃO ÀS HORAS TRABALHADAS NO PERÍODO NOTURNO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1 - O pedido de pagamento do adicional noturno ao impetrante demanda apenas a análise de requisitos objetivos, sendo cabível a demonstração por prova pré-constituída.

2 - A legitimidade passiva na via mandamental recai sobre a autoridade que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do art. 6, § 3º da Lei 12.016/2009.

3 - A estrutura orgânica da Administração Pública do Estado de Minas Gerais foi modificada em função da superveniência da Lei Estadual nº 22.257/2016 que, em seu art. 34, inciso VII, atribuiu à Secretaria de Estado de Fazenda a execução e o controle das atividades de pagamento de pessoal civil e militar da administração pública do Poder Executivo, afastando-se assim a legitimidade do Secretário de Planejamento e Gestão para figurar no polo passivo da impetração.

4 - Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Planejamento e Gestão acolhida. Manutenção dos Secretários de Estado de Fazenda e de Administração Prisional no polo passivo.

5 - Os agentes penitenciários que trabalham sob regime de plantão noturno, devem receber o respectivo adicional em razão do trabalho prestado após as 22 horas, conforme previsão constitucional e legal (artigos , IX, e 39, CR/88; artigo 12 da Lei nº 10.745/92).

6 - Demonstrado que o servidor labora nas condições especiais previstas na legislação aplicável, incumbe às autoridades coatoras promover o pagamento do adicional noturno, no período em que se verificou o labor noturno, a contar da data da impetração, na esteira da jurisprudência consolidada nos enunciados das súmulas 269 e 271 do col. STF.

7- Segurança parcialmente concedida. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.086930-7/000, Relator (a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/04/2019, publicação da sumula em 03/05/2019)'' G.N.



Diante disso, forçoso o reconhecimento do direito do Impetrante ao percebimento do adicional noturno, sempre que laborar no horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, a partir de impetração.

Contudo, incumbe à Secretaria do Estado da Fazenda a apuração do quantum de horas prestadas nas condições descritas e o seu pagamento, nos termos do art. 34, inciso VII, da Lei Estadual 22.257/16.



DISPOSITIVO



Posto isso, encaminho a votação no sentido de conceder a segurança, para reconhecer o direito ao adicional noturno devido ao Impetrante, a partir da impetração.

Custas pelo Impetrado, observada a isenção legal.

Sem honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei 12.016/2009 e com as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.



DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LEITE PRAÇA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. VERSIANI PENNA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A SEGURANÇA."