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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Habeas Corpus Criminal : HC 10000190841346000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 meses
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Inteiro Teor



EMENTA OFICIAL: HABEAS-CORPUS - TRÁFICO DE DROGA - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - DESCABIMENTO - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO - POSSIBILIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Considerando-se o caso concreto, a gravidade do delito e a primariedade, necessário se faz a aplicação de medida diversa da prisão prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. 2. Conceder parcialmente a ordem.

V.v. EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA - FLAGRANTE FORJADO - INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM RAZÃO DO ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS ARMAZENADAS EM TELEFONE CELULAR - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS - DILAÇÃO PROBATÓRIA - PRISÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REVOGAÇÃO - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP - REITERAÇÃO DELITIVA - PRISÃO MANTIDA. - INVIABILIDADE DE ANALISE DE NEGATIVA DE AUTORIA - DILAÇÃO PROBATORIA. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MENOS GRAVOSO - INOPORTUNIDADE. CRIME COM PENA MÁXIMA APLICADA SUPERIOR A QUATRO ANOS. EXTENSÃO DE EFEITOS - INOPORTUNIDADE - ORDEM DENEGADA. I- Não tendo a parte impetrante logrado êxito em comprovar suas alegações e inexistindo nos autos qualquer ilegalidade a ser sanada pela via do presente writ, não há que se falar em relaxamento da custódia cautelar. II - A reiteração em condutas delituosas impede a revogação da prisão preventiva, diante da inequívoca demonstração da propensão à prática criminosa e de desprezo pela ação punitiva estatal, justificando a necessidade da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. III - Discussões acerca da materialidade e da autoria delitivas, quando demandam dilação probatória, não são permitidas na estreita via do Habeas Corpus, pois se referem à matéria de mérito a ser discutida durante a instrução processual. IV- A afirmação de que uma possível condenação acarretará em cumprimento de pena menos gravosa do que a prisão cautelar, sendo desproporcional a manutenção do paciente em cárcere, não ocasiona, por si só, a concessão do benefício pleiteado, vez que a análise de fixação da pena, regime de cumprimento e da concessão de eventuais benefícios não é cabível em sede de habeas corpus, por demandar análise de provas e de circunstâncias que somente após o encerramento da instrução criminal poderão ser aferidas. V - Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, é admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art. 313, I, do CPP). VI- Considerando que a situação jurídico-processual do paciente dos presentes autos não guarda relação com a situação da corré, que obteve a concessão da liberdade provisória, não há que se falar em extensão dos efeitos.

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 1.0000.19.084134-6/000 - COMARCA DE COROMANDEL - PACIENTE (S): JOÃO HENRIQUE ARAUJO SILVEIRA - AUTORID COATORA: JUIZ DE DIREITO DA SECRETARIA DO JUÍZO - ÚNICA DE COROMANDEL

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em Conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto médio do Desembargador Segundo Vogal.



DES. JÚLIO CÉSAR LORENS

PRESIDENTE E RELATOR.

DES. PEDRO COELHO VERGARA

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.





DES. JÚLIO CÉSAR LORENS (RELATOR)



1- RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de João Henrique Araújo Silveira, objetivando a revogação da prisão preventiva, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Coromandel/MG.

Depreende-se dos autos, em suma, que o paciente foi preso em flagrante, no dia 02 de maio de 2019, pela suposta prática dos delitos capitulados no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 tendo a prisão sido convertida, posteriormente, em preventiva.

Sustenta a parte impetrante que o paciente não cometeu o delito que lhe foi imputado, haja a vista a pequena quantidade de droga apreendida, tratando-se de mero usuário de entorpecentes. Afirma que durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, os policiais militares forjaram o flagrante, e ainda acessaram, sem qualquer autorização, conversas de aplicativo de mensagens e utilizaram o conteúdo como prova de existência do crime de tráfico. Afirma que foi concedida a ordem em favor da corré em sede do julgamento do Habeas Corpus de nº 1.0000.19.053746-4/000, motivo pelo qual faz jus à extensão dos efeitos. Salienta ser desproporcional a presente segregação, uma vez que sobrevindo eventual condenação, o acusado poderá cumprir sua reprimenda em regime mais brando que o fechado ou ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. Aduz que se encontram ausentes os requisitos autorizadores da custódia preventiva, elencados no art. 312 do CPP.

O pedido de liminar foi indeferido às fls. 89/91 - d.u., tendo a autoridade apontada coatora prestado informações às fls. 93/94 - d.u. No parecer de fls. 145/148 - d.u., a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

2- FUNDAMENTAÇÃO

-Relaxamento da prisão preventiva

Como visto, requer a defesa o relaxamento da custódia cautelar, sob o fundamento de que se trata de flagrante forjado, sendo certo que os militares, sem qualquer autorização, acessaram conversas de aplicativo de mensagem e utilizaram o conteúdo como prova de existência do crime de tráfico.

Pois bem. No que diz respeito à alegação de que a prisão é ilegal, visto que os militares forjaram o flagrante, tenho que razão não assiste a parte impetrante.

Isso porque, da detida análise dos autos, verifica-se que o acusado foi autuado em flagrante após denuncias apontando a prática de traficância na residência em que residia com sua amásia, razão pela qual foi expedido mandado de busca e apreensão, oportunidade na qual os policiais lograram êxito em apreender as substâncias entorpecentes. Deste modo, certo é que a prisão em flagrante se revestiu de todas as formalidades legais, não havendo que se falar em flagrante forjado.

Lado outro, quanto à alegação de que os militares, sem qualquer autorização, acessaram conversas de aplicativo de mensagem e utilizaram o conteúdo como prova de existência do crime de tráfico, destaca-se que não desconheço o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que mensagens arquivadas em um aparelho celular apreendido durante a prisão em flagrante do seu possuidor/proprietário são protegidas pela garantia de inviolabilidade do sigilo telefônico.

Assim, torna-se necessária a existência de autorização judicial para quebra dos dados armazenados no aparelho, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais que protegem a intimidade dos indivíduos.

Todavia, a análise de eventual nulidade de provas, não é cabível na estreita via do habeas corpus, por demandar exame de provas e de circunstâncias que somente serão analisadas oportunamente, em sede de recurso próprio.

Saliente-se que, mesmo que assim não fosse, compulsando o feito, verifico que a segregação do acusado não foi baseada somente nas informações contidas no telefone celular, havendo outros indícios de autoria em desfavor do paciente, encontrando-se, portanto, devidamente fundamentada a decisão de fls. 134/136 - d.u., de modo que inexiste qualquer ilegalidade na prisão do suspeito a ser sanada pela via do presente writ, motivo pelo qual, não vislumbro, oportunidade para o relaxamento da custódia preventiva.

-Revogação da prisão preventiva

Como relatado, pleiteia a parte impetrante a revogação da prisão preventiva, argumentando, em suma, que a decisão hostilizada não apresenta fundamentação concreta e idônea, sendo certo que não se encontram preenchidos os requisitos autorizadores da custódia cautelar elencados no art. 312 do CPP.

Destaca que o paciente não cometeu o delito que lhe foi imputado, haja a vista a pequena quantidade de droga apreendida, tratando-se de mero usuário de entorpecentes.

Salienta que sobrevindo eventual condenação, o acusado poderá cumprir sua reprimenda em regime mais brando que o fechado ou ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, tornando-se a presente prisão desproporcional.

Ademais, destaca que o paciente faz jus à extensão dos efeitos concedidos à corré, em sede de julgamento do Habeas Corpus de nº 1.0000.19.053746-4/000, uma vez que se encontra nas mesmas circunstâncias jurídico-processuais.

Todavia, razão não assiste a parte impetrante.

É cediço que, ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, o juiz deverá motivar a sua decisão em uma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP, analisando a gravidade da infração, a repercussão social da conduta e a periculosidade demonstrada pelo réu.

Em detida análise da decisão primeva, percebo que o magistrado justificou a necessidade da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, após ter constatado haver prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, senão vejamos:

(...). Por outro lado, diante do contexto probatório do ato investigado em questão, há que salientar que existem indícios suficientes de respeciva autoria e materilidade delitiva por parte do investigado, sendo inclusive o crime supostamente praticado pelo agente, consubstanciado, em tese perfunctória, no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, doloso, punido com pena privativa de liberdade superior aos quatro anos que são exigidos, sendo assim autorizada a prisão preventiva nos termos do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. Dessa forma, dada as peculiaridades do caso, fica evidente que o investigado está envolvido com o tráfico de drogas e que poderá continuar a exercer a mercância ilícita de substancias entorpecentes, servindo a prisão preventiva, nessa hipótese, para cessação imediata da prática criminosa. Nesse sentido, a segregação cautelar como forma de se garantir a ordem pública e a conveniência da instrução processual, como requisitos para a manutenção da prisão preventiva, tem por finalidade, evitar que o agente continue a prática criminosa, com desvinculação e desarticulação do envolvido, o que impede, a curto prazo, a retomada da prática criminosa, enfraquecendo suas ligações e, por fim, desestimulando a prática de novos crimes. Se mantido em liberdade, encontrará as mesmas razões que o levara a delinquir, oferecendo grande perigo à saúde pública, na medida em que difundirá o vício, sendo responsável pelo aumento do consumo de drogas, causando intranquilidade no meio social. Ademais,a gravidade concreta do ato e as circunstâncias do delito, são incompatíveis com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, sendo necessária a manutenção da custódia cautelar, providência esta adequada e necessária à garantia da ordem pública. Ademais, se faz necessário explanar que o investigado é reincidente, já tendo sido condenado por tráfico de drogas, conforme se verifica da CAC de fls. 71/72-v. (...). (Decisão que indeferiu o pedido de relaxamento e/ou revogação da prisão preventiva - fls. 134/136 - d.u.).

Consoante é cediço, a prisão cautelar embasada na ordem pública visa evitar que o agente permaneça delinquindo no decorrer da persecução penal, refreando distúrbios e intranquilidade no meio social.

Da análise dos documentos juntados ao feito, especialmente a denúncia de fls. 138/139- d.u. e do APFD de fls. 50/56 - d.u., verifica-se que, em tese, no dia 02 de maio de 2019, após recebimento de denúncias apontando que a corré e o paciente estaria traficando drogas em sua residência, os policiais se deslocaram até o local, a fim de cumprir o mandado de busca e apreensão expedido pelo magistrado a quo.

Ao chegarem no local, os policiais se depararam com o paciente e e sua amásia, sendo que durante a abordagem João Henrique tentou engolir 01 (uma) porção de substância análoga a maconha. No imóvel, os policiais apreenderam 07 (sete) cigarros de substância análoga à maconha, prontos para o comércio, a quantia de R$47,00 (quarenta e sete reais) e 01 (um) aparelho celular.

Tem-se, por fim, que perante a autoridade policial, o acusado confessou já ter sido preso anteriormente pelo mesmo delito que aqui lhe é imputado, qual seja, tráfico de drogas. (f. 53 - d.u.).

Destarte, analisando detidamente o caso concreto, as circunstâncias do delito e a periculosidade do suspeito, de fato, a conservação da prisão cautelar da paciente se exibe imprescindível para a garantia da ordem pública.

De mais a mais, a reiteração do acusado na prática delitiva e o seu desprezo pela ação punitiva estatal reforçam a necessidade da manutenção de sua segregação provisória como forma de garantia da ordem pública, como bem ressaltado pelo juiz primevo e consoante análise de sua CAC de fls. 95/96 - d.u., verifica-se que o paciente é reincidente específico, estando, inclusive, em cumprimento de pena.

Também, não há que se falar, nesse momento, que o paciente não cometeu o delito a ele imputado, haja vista a pequena quantidade de droga apreendida, sendo certo que discussões acerca da materialidade e da autoria delitivas, não são permitidas na acanhada via do Habeas Corpus, pois se referem à matéria de mérito a ser discutida durante a instrução processual.

Além disso, tenho que não merece prosperar a tese de que a custódia preventiva é medida desproporcional, visto que sobrevindo eventual condenação, o acusado poderá cumprir sua reprimenda em regime mais brando que o fechado ou ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Isso porque, a análise de fixação da pena, do regime de cumprimento e da concessão de eventuais benefícios não é cabível em sede de habeas corpus, por demandar análise de provas e de circunstâncias que somente após o encerramento da instrução criminal poderão ser aferidas.

Registro, ainda, que não há que se falar em extensão dos efeitos da liberdade provisória com a imposição de medidas cautelares diversas, concedida à corré, em sede de julgamento do Habeas Corpus de nº 1.0000.19.053746-4/000, porquanto a parte impetrante não trouxe aos autos qualquer elemento que demonstre a identidade da situação jurídico-processual de ambos. Ora, da análise dos documentos, constatou-se que não se encontram em situações semelhantes, notadamente porque a corré é primária e o paciente, como mencionado acima, é reincidente.

Logo, considerando que o delito praticado, em tese, pelo paciente, possui pena privativa de liberdade máxima superior há 04 (quatro) anos, é perfeitamente possível a prisão cautelar (art. 313, I, CPP).

Portanto, observados e analisados concretamente os requisitos do art. 312 do CPP, os quais, aliados aos fortes indícios de autoria e materialidade do delito, a manutenção da segregação cautelar é medida que se impõe.

3- DISPOSITIVO

Diante do exposto, DENEGO A ORDEM.

Sem custas.

DES. PEDRO COELHO VERGARA (RELATOR PARA O ACÓRDÃO)



V O T O

Peço vênia ao il. Desembargador Relator para divergir de seu voto, colocando-me parcialmente de acordo com o Voto do il. Desembargador Primeiro Vogal, ressaltando, que entendo que o acesso a conversas em aplicativos de mensagens sem ausência de mandado judicial é realmente ilícito.

Entretanto, não estou de acordo com o Desembargador Primeiro Vogal quanto à impossibilidade de decretação da custódia cautelar de ofício.

Ademais, entendo pela necessidade de aplicação de outras medidas cautelares diversas da prisão.

O delito de tráfico recebe tratamento mais rigoroso razão pela qual necessária é a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

Eugênio Pacelli leciona:

"[...] Note-se que, tanto para as medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320, CPP), quanto para a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP), estão presentes as mesmas exigências, quanto ao juízo de necessidade da restrição ao direito (garantir a aplicação da lei penal e a eficácia da investigação e da instrução criminal).

E não é só: a referência feita à adequação da providência (art. 282, II, CPP), tendo em vista a gravidade e demais circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do indiciado (na investigação), ou, do acusado (no processo), vem a ser, na realidade, a verdadeira pedra de toque do novo sistema de cautelares.

É que a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias sejam indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa. Esta, que, em princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o último degrau das preocupações com o processo, somente tendo cabimento quando inadequadas ou descumpridas aquelas (as outras medidas cautelares).

Essa é, sem dúvida, a atual orientação da legislação processual penal brasileira, que, no ponto, vem se alinhar com a portuguesa e com a italiana, conforme ainda teremos oportunidade de referir.

Necessidade e adequação, portanto, são os referenciais fundamentais na aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal.

E ambas as perspectivas reúnem no já famoso postulado, ou princípio (como prefere a doutrina), da proporcionalidade.

[...]

Deve-se ter em conta que, em princípio, não se recorrerá à prisão preventiva, salvo quando constatadas imediatamente as hipóteses legais dispostas nos arts. 312 e 313, CPP. A primazia deverá ser da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Daí se não queira concluir, repetimos, que se deva, sempre, antecipar outra providência acautelatória diversa da prisão. Não. Sabemos que há casos em que, a gravidade do fato, as circunstâncias de sua execução, aliadas à natureza da ação, a revelar fundado receio de novas investidas, seja no âmbito da própria vítima e seus familiares, seja em relação à terceiros, autorizam a decretação da preventiva desde logo (art. 311, CPP). [...]" [PACELLI, Rogério. Curso de Processo Penal, São Paulo: Atlas, 18ª Ed., 2014, p. 503/505]

Este é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA - REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO POR OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES - CABIMENTO - POUCA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - PACIENTE PRIMÁRIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.- Ausentes os requisitos do art. 312, do CPP, a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória constitui constrangimento ilegal, e, sendo suficiente, no presente caso, a determinação de outras medidas cautelares, desnecessária a manutenção da prisão preventiva do paciente tendo em vista a pouca quantidade de drogas apreendidas, ausência de variedade e a primariedade do paciente. [Habeas-Corpus nº 1.0000.15.059705-2/000, Des. Amauri Pinto Ferreira - TJMG -, data da publicação 18/08/15]

Submeto assim o paciente às medidas cautelares consistentes em:

a) - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades [artigo 319 inciso I do Código de Processo Penal];

b) - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução [artigo 319 inciso IV do Código de Processo Penal];

c) - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; [artigo 319 inciso V do Código de Processo Penal];

Ante o exposto CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para revogar a prisão preventiva do paciente, determinando a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 incisos I, IV e V do Código de Processo Penal.

Expeça-se o competente alvará de soltura, se por al não estiver preso, mediante assinatura de termo de compromisso das medidas cautelares acima elencadas, cuja lavratura delego ao juiz monocrático, que deverá, antes da liberação, adverti-lo das consequências do seu descumprimento.

III - CONCLUSÃO: Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM.

Sem custas.

É como voto.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

"HABEAS CORPUS" - TRÁFICO DE DROGAS - PROVA ILÍCITA - APARELHO CELULAR - APREENSÃO - ACESSO A CONVERSAS EM APLICATIVOS DE MENSAGENS - AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - ILEGALIDADE PROVA OBTIDA - RECONHECIMENTO - NECESSIDADE - CUSTÓDIA DECRETADA DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 310, C/C 311,

I. Demonstrada a delonga excessiva na observância do art. 310, do CPP, deve ser a prisão relaxada e restituída a liberdade ao custodiado.

II. A prisão preventiva, decretada de ofício pelo magistrado na fase inquisitorial, consubstancia patente afronta ao texto do art. 311, do CPP, quando procedida sem prévia manifestação da Autoridade Policial ou do Representante do Ministério Público.

VOTO DIVERGENTE DO DES. 1º VOGAL

Rogando vênia ao culto Des. Relator, transcrevo o voto por mim proferido quando do julgamento do hc nº 1.0000.19.053746.4.000, impetrado em favor da corré Manoela Caetano Faria e que bem desata a quaestio ora em discussão, verbis:

Inicialmente, colaciono trecho do APFD:

(...) QUE, diante das denúncias foi expedido um mandado de busca e apreensão, medida cautelar n. 0005028-51.2019.8.13.0193, o qual foi cumprido no presente momento. QUE, de posse do referido mandado foi realizada a abordagem da residência (...), local onde a Manoela estava com seu companheiro JOÃO HENRIQUE; QUE, durante a abordagem o João Henrique tentou engolir uma porção de maconha, jogando ela ao solo quando foi orientado a não engolir; QUE, na presença da testemunha foi realizada a busca domiciliar, sendo encontrado sobre a mesinha da sala 06 cigarros de substância semelhante a maconha prontos para o comércio, QUE, arte da substância que o João Henrique tentou engolir foi recuperado já no piso da casa; QUE, ainda durante as buscas foram encontradas a quantidade de r$47,00 (quarente e sete reais em dinheiro) e um aparelho celular marca lg k9; QUE, perguntado, Manoela disse que o aparelho celular citado é de sua propriedade; QUE, Manoela franqueou o acesso desta equipe policial ao conteúdo do celular, na presença da testemunha supracitada, o que levou à constatação de comunicação entre JOÃO HENRIQUE e um al de IGUINHO, na qual eles negociavam, na presente data, a compra de meio quilo a um quilo de maconha; QUE, diante do exposto foi dada a voz de prisão a Manoela e ao João Henrique pelo crime de tráfico de drogas, sendo conduzidos e entregue na delegacia de polícia civil, juntamente com os cigarros da substância, a porção da substância dispensada pelo João Henrique, o aparelho celular e o dinheiro que foram apreendidos na diligência (...)

Vê-se, a partir, especialmente, do trecho transcrito, que após o paciente ser flagranteado junto a sua companheira portando substâncias entorpecentes, equivalente a 6,76 gramas de maconha e 4,74 gramas, foi realizada a perícia no aparelho celular, a fim de produzir a colheita de prova acerca da existência ou não do comércio das referidas substâncias apreendidas.

Diante desse quadro, julgo necessário destacar que, os Tribunais Superiores vêm entendendo que "Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" - Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 51.531, oriundo do Estado de Rondônia, a 6ª Turma do STJ.

Referido julgado entendeu:

No acesso aos dados do aparelho, tem-se devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Embora possível o acesso, necessária é a prévia autorização judicial devidamente motivada:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DILIGÊNCIAS PARA VERIFICAR O REGULAR CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Embora não sejam absolutas as restrições de acesso à privacidade e aos dados pessoais do cidadão, e mesmo considerado o interesse público no acompanhamento da execução penal, imprescindível é a qualquer decisão judicial a explicitação de seus motivos (art. 93, IX, da Constituição Federal). 2. Diligências invasivas de acesso a dados (bancários, telefônicos e de empresa de transporte aéreo) deferidas sem qualquer menção à necessidade e proporcionalidade dessas medidas investigatórias, não propriamente de crime, mas de regular cumprimento de pena imposta. Nulidade reconhecida. 3. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1133877/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 157 DO CPP. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. , I, DA LEI N. 8.137/1990. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. 2. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. , X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo - decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas ao indivíduo, em geral, e ao contribuinte, em especial - e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. 2. Recurso especial a que se dá provimento para reconhecer a ilicitude da prova advinda da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, determinando-se que seja proferida nova sentença, afastada a referida prova ilícita e as eventualmente dela decorrentes.

(REsp 1361174/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 10/06/2014).

Na conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO REVELAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. MEDIDAS CAUTELARES DETERMINADAS. AFASTAMENTO DE SIGILO DE CORREIO ELETRÔNICO. DURAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. PRAZO: DE 2004 A 2014. FUNDAMENTAÇÃO PARA A QUEBRA DO SIGILO DO E-MAIL NO PERÍODO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. 2. In casu, a constrição da comunicação eletrônica abrangeu um ancho período, superior a dez anos, de 2004 a 2014, sem que se declinasse adequadamente a necessidade da medida extrema ou mesmo os motivos para o lapso temporal abrangido, a refugar o brocardo da proporcionalidade, devendo-se, assim, prevalecer a garantia do direito à intimidade frente ao primado da segurança pública. 3. Lastreadas as decisões de origem em argumentos vagos, sem amparo em dados fáticos que pudessem dar azo ao procedimento tão drástico executado nos endereços eletrônicos do acusado, de se notar certo açodamento por parte dos responsáveis pela persecução penal. 4. Ordem concedida, com a extensão aos co-investigados em situação análoga, a fim de declarar nula apenas a evidência resultante do afastamento dos sigilos de seus respectivos correios eletrônicos, determinando-se que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue aos respectivos indivíduos o material decorrente da medida. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015).

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.

Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.

Ainda sobre o tema, ou seja, a devassa realizada em aparelho celular procedida de maneira unilateral pela polícia militar após prisão em flagrante, o STF entendeu que o mero registro dessas ligações, acessível mediante o simples exame do objeto apreendido, não estaria acobertado por sigilo, pois seria equiparável à apreensão de um pedaço de papel com um número escrito, ou uma agenda telefônica de papel com números anotados. Diferente seria o acesso às conversas mantidas entre os interlocutores.

Colaciono a ementa do referido julgado:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões - nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação -- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. , II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.

(HC 91867, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012).

Há que ser feita, então, uma distinção entre os tipos de dados a serem protegidos: 1) dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho; 2) os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea.

Desta maneira, no caso concreto, a visualização das conversas mantidas por meio do aplicativo de mensagens constitui flagrante ilegalide.

Por fim, necessário se faz destacar que, caso demonstrado o caráter excepcional e a urgência destes acessos, em situações onde uma demora na obtenção de um mandado judicial pudesse efetivamente trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, é possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, terceira a votar no precedente do STJ acima citado, ao analisar o tema cita o exemplo de "um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado".

Há de se dizer, inclusive, que, no presente caso, os indícios de autoria e materialidade amelhados em desfavor do paciente devem ser considerado ilegais por derivação, aplicando-se, portanto, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, trabalhada, com percuciência, no seguinte julgado também advindo do Supremo Tribunal Federal, verbis:

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. , LVI)- ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. , XI E CP, ART. 150, § 4º, II)- AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. , XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. , XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. , LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. ), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..

(RHC 90376, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)

Diante da manifesta ilegalidade acima considerada, declaro ilegal toda a prova colhida, a partir do acesso dos policiais ao aparelho celular da investigada Manoela Caetano de Faria, corré no caso postro, devendo ser, portanto, expurgada dos autos originários e tudo o mais que dele decorreu.

De outro norte, cabe analisar a manutenção da custódia cautelar da paciente diante da situação flagrancial em que foram encontradas as substâncias ilícitas na residência. Assim, concluo que razão assiste ao custodiado em merecer o fim da medida extrema, mas pelas razões que passarei a expor.

In casu, tal como demonstrado pela documentação acostada aos autos, a prisão preventiva do paciente foi decretada de ofício pelo juízo primevo na Audiência de Custódia (ordem 04):

(...) Ausente justificadamente o Ministério Público, uma vez que o Promotor de Justiça titular se deu por suspeito e ainda não foi designado outro Promotor para substituí-lo, sendo que devido ao prazo de realização da audiência de custódia, foi realizada sem a presença do Ministério Público. (...)

Certo é que a reforma introduzida pela Lei nº 12.403/2011 deu nova redação aos artigos 310 e 311, do CPP, que agora dispõem:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

A meu ver, a conversão/decretação da custódia, tal como prevista no art. 310, II, do CPP, só tem lugar se algum dos legitimados contidos no art. 311, do mesmo Códex, pugnarem por ela, tendo em vista que a reforma trazida pela mencionado Diploma Legal veio, em boa hora, enrijecer as regras contra os magistrados que interferem, sem provocação, no andamento do feito.

Não é outro o entendimento acolhido pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

(...) durante a investigação policial, o magistrado não pode decretar a medida cautelar de ofício; depende de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Aliás, essa restrição merece aplauso; quanto menos o juiz atuar, de ofício, na fase policial, mais adequado para a manter a sua imparcialidade.

Nesse sentido, recente jurisprudência:

PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006 - ALCANCE. O preceito vedador da liberdade provisória - artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 - pressupõe a prisão em flagrante, não sendo adequado em se tratando de preventiva. PRISÃO PREVENTIVA - FORMALIZAÇÃO. De início, a prisão preventiva pressupõe representação da autoridade competente, não cabendo transformar em regra a atuação de ofício em tal campo. PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTOS - IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão preventiva, sob pena de tornar-se, em certas situações, automática.

(HC 107317, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em conseguinte o relaxamento da prisão em flagrante. Imperativa, por outro lado, para o decreto preventivo a indicação de o porquê a liberdade provisória colocaria em risco a ordem pública, não sendo a gravidade abstrata do delito, de forma isolada, suficiente para fundamentar a prisão preventiva. Trata-se de paciente tecnicamente primário. Face ao princípio constitucional da presunção de inocência, não cabe a segregação cautelar como mera antecipação de pena. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Habeas Corpus Nº 70048099071, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 19/04/2012).

No mesmo sentido, os autores Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, em artigo publicado no sítio eletrônico www.conjur.com.br, teceram críticas veementes à postura inoportuna ora em exame:

Uma vez ouvido o preso, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao defensor público para manifestação, e decidirá, na audiência fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do CPP, acerca da homologação do flagrante ou relaxamento da prisão e, após, sobre eventual pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa. Aqui é importante sublinhar, uma vez mais, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante pedido do Ministério Público (presente na audiência de custódia), jamais de ofício pelo juiz (até por vedação expressa do artigo 311 do CPP. A tal 'conversão de ofício' da prisão em flagrante em preventiva é uma burla de etiquetas, uma fraude processual, que viola frontalmente o artigo 311 do CPP (e tudo o que se sabe sobre sistema acusatório e imparcialidade), e aqui acaba sendo (felizmente) sepultada, na medida em que o Ministério Público está na audiência. Se ele não pedir a prisão preventiva, jamais poderá o juiz decretá-la de ofício, por elementar. - grifei. ("Afinal, quem continua com medo da audiência de custódia? (parte 2)", in http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal- afinal-quem-continua-medo-audiencia-custodia-parte2, acesso em 02/03/2015)

Insta salientar que reputo irrelevante a distinção entre "conversão" e "decretação" da medida extrema, tal como previsto no inciso II, do art. 310, e art. 311, todos do CPP, eis que, ao fim, independentemente do nome dado ao instituto pelo legislador, trata-se de medida cautelar que demanda exame, em "ambas" as hipóteses, dos pressupostos contidos nos artigos 312 e 313, do CPP.

É inegável o desrespeito ao sistema acusatório, com clara interferência do julgador no papel cabível ao acusador, ferindo-se, assim, a imparcialidade pretendida.

Com essas considerações, CONCEDO A ORDEM PARA DECLARAR ILEGAL A INVASÃO TODA A PROVA COLHIDA, A PARTIR DO ACESSO ILEGAL DOS POLICIAIS AO APARELHO CELULAR DA CORRÉ INVESTIGADA MANOELA CAETANO FARIA E CONCEDO A ORDEM E DETERMINO A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, SE POR AL.



Em sendo assim, adoto idêntica providência e DETERMINO, IGUALMENTE, A EXPEDIÇÃO DO COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO ACUSADO, SE POR AL.

Comunique-se ao juízo primevo acerca do aqui decidido.

Sem custas.

É como voto.

SÚMULA: "CONCEDERAM PARCIALMENTE A ORDEM , nos termos do voto médio do Desembargador Segundo Vogal"