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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000190253427000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL - REFLEXOS SOBRE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - POSSIBILIDADE.

Presentes os requisitos para a sua concessão, são devidos aos servidores públicos o pagamento de adicional noturno, devendo tal verba incidir sobre as demais parcelas que integram a remuneração destes, tendo em vista sua natureza remuneratória.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.19.025342-7/000 - COMARCA DE ESTRELA DO SUL - IMPETRANTE (S): RAFAEL GOMES BRÁZ EM CAUSA PRÓPRIA - AUTORID COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DE MINAS GERAIS SECRETÁRIO DE ESTADO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZ. - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A SEGURANÇA.

DES. JAIR VARÃO

RELATOR.





DES. JAIR VARÃO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de mandado de segurança originário impetrado por Rafael Gomes Braz contra ato do Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Minas Gerais que se absteve do pagamento do adicional noturno, que entende devido o autor.

Afirma o impetrante, em síntese de suas razões, que é Agente de Segurança Penitenciário da Secretaria de Administração Prisional do Estado de Minas Gerais, lotado no Presídio de Araguari/MG, laborando em escala 24X72. Afirma que Informa que desde o mês de agosto de 2018, vem trabalhando em plantão noturno e até o presente momento não recebeu o referido adicional. Esclarece que faz jus ao adicional salarial denominado "adicional noturno" durante o período em que comprovadamente laborar no período noturno. Pede a tutela de evidência, para que se conceda "a benesse salarial do adicional noturno toda vez que o autor laborar em plantão noturno, ou seja, das 22:00 às 05:00 horas, como também seus reflexos nas férias e nos décimos terceiros salários." Requer, ao final, a concessão da segurança, para que se "proceda ao pagamento do adicional noturno".

Informações prestadas pelo Estado de Minas Gerais, em óbvias infirmações.

Parecer da d. PGJ, evento 22-JPE, opinando pelo indeferimento da inicial, com a denegação da segurança.

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do writ, tendo em vista que presentes os pressupostos para seu processamento. Não vejo como possa ser o presente writ sucedâneo de ação de cobrança, como quis impingir a d. PGJ, pelo que o pedido inicial visa o reconhecimento do direito e, posteriormente, o pagamento, o que, por óbvio, não se dará neste processo.

II - JUÍZO DE MÉRITO

Pleiteou o impetrante o reconhecimento do direito ao recebimento de adicional noturno, por todas as horas trabalhadas entre as 22 horas de um dia até as 5 horas do seguinte.

À luz do art. , inc. IX c/c art. 37, § 3º, ambos da CF/88, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio assegura a todos os trabalhadores, urbanos e rurais, bem como aos servidores públicos, a percepção de adicional noturno. Veja-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.



Redação semelhante é a do art. 31 da Constituição do Estado de Minas Gerais, verbis:

Art. 31 - O Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. , incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho.



Certo é que, no intuito de regulamentar a norma constitucional acima, sobreveio a Lei Estadual 10.745/1992, que, em seu art. 12, dispõe:

Art. 12- O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento.



Deveras, o adicional em apreço encontra-se inserido no rol do capítulo dos "direitos sociais", cuja aplicabilidade é imediata, independente de decreto regulamentador, conforme dispõe o art. 5º, § 1º da Lei Maior.

Neste sentido:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO E RECURSO VOLUNTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. VANTAGEM DEVIDA. REFLEXOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- O agente de segurança penitenciário ocupante de cargo efetivo, faz jus ao recebimento do adicional noturno previsto nos artigos , IX, e 39, § 3º, da Constituição da República, com os correspondentes reflexos em férias e décimo terceiro salário.

- Comprovada a prestação de serviço em horário noturno, das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, é devido o pagamento do respectivo adicional ao servidor público, consoante estabelece o artigo 12 da Lei Estadual 10.725/92, que trata do reajustamento de vencimento e proventos do pessoal civil e militar do Poder Executivo.

- No tocante aos reflexos do adicional, serão devidos em relação às férias e ao décimo terceiro salário, uma vez que estes não são considerados acréscimos, não podendo incidir sobre outras vantagens agregadas ao vencimento básico.

- A diferença devida deverá ser corrigida monetariamente nos termos da tabela da Corregedoria-Geral de Justiça a contar da época em deveria ter sido paga, acrescida de juros moratórios "equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança", nos termos do art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.170149-2/001, Relator (a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/07/2017, publicação da sumula em 08/08/2017)

Reexame necessário e apelação - ação ordinária - servidor efetivo - agente penitenciário - adicional local de trabalho - vedação legal - art. 6º da Lei 11.717, de 1994 e art. 20 da Lei 14.695, de 2003 - proibição de bis in idem (dupla remuneração pelo mesmo fato) - adicional noturno - devido - art. , IX da CR - norma auto aplicável - extensão aos agentes de segurança - sentença parcialmente reformada em reexame necessário - 1ª apelação à qual se nega provimento - 2ª apelação prejudicada.

1. O servidor efetivo do quadro da carreira de agente de segurança penitenciário não tem direito ao adicional de local de trabalho por expressa vedação contida nos art. 6º da Lei 11.717, de 1994 e 20 da Lei 14.695, de 2003.

2. O agente de segurança penitenciário do quadro de carreira já percebe remuneração adequada à atividade desenvolvida, sendo inerente ao cargo o desempenho da função em contato constante com a população carcerária. Art. 12, parágrafo único da Lei 15.788, de 2005. Vedação ao bis in idem.

3. A previsão do art. , IX, da Constituição da República é estendida genericamente aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, desde que devidamente comprovado o labor em período noturno.

4. A jurisprudência deste Tribunal já uniformizou seu entendimento de que a Lei Estadual 10.745, de 1992 é autoaplicável, devendo ser estendido às carreiras da área de segurança pública. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.13.336403-4/001, Relator (a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/03/2016, publicação da sumula em 28/03/2016)



Vale ressaltar, que insustentável a tese de que não há que se falar na percepção de adicional algum, sob pena de ser duplamente remunerado o autor/apelado, que já gozou, nos termos da legislação estadual em vigor, das folgas compensatórias de plantão por eventual trabalho noturno prestado.

Obviamente, a norma infraconstitucional não revoga os direitos sociais estabelecidos pela Constituição Federal da República.

O seguinte precedente ilustra entendimento parecido adotado por este E. TJMG anteriormente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - PARCELAS DEVIDAS - REFLEXOS - TERÇOS DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO - POSSIBILIDADE. O artigo 39, § 3º, da Constituição de 1988, faz menção expressa aos incisos do artigo como direitos dos servidores ocupantes de cargo público, dentre eles, o adicional noturno. Ainda que a Constituição da República tenha atribuído competência a cada um dos entes federativos para fixação de normas e critérios próprios para seus servidores, não pode o Estado, na instituição de Regime Jurídico de seus servidores, infringir os dispositivos constitucionais que regem os servidores públicos em geral. O direito ao adicional noturno, além ter previsão no artigo , inciso IX, da Constituição de 1988, está regulamentado no artigo 12 da Lei estadual nº 10.745, de 1992, por meio do qual foi estipulado o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor-hora normal de trabalho para aqueles que laborarem no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, admitido, em contrapartida, o direito às diferenças não alcançadas pela prescrição quinquenal, com reflexos sobre as férias e o décimo terceiro salário. Segundo a Súmula nº 213 do STF, é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. (TJMG - Apelação Cível 1.0686.13.001781-3/001, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/07/2017, publicação da sumula em 07/08/2017)



Nesse diapasão, afigura-se indubitável o direito ao recebimento do adicional noturno correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal por todas as horas de trabalho entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. IMPETRANTE QUE COMPROVADAMENTE LABORA EM REGIME DE PLANTÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

- Possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental a autoridade competente para ordenar a correção de ato praticado por servidor a ele hierarquicamente subordinado.

- Não há que se falar em inadequação da via eleita quando a ação mandamental visa o pagamento de valores devidos a partir da propositura da ação, funcionando como verdadeira ação preventiva, ante a ameaça a direito líquido e certo do impetrante.

- O Mandado de Segurança mostra-se via apropriada para as hipóteses de proteção a direito líquido e certo que tenha sido vilipendiado por ato praticado por autoridade coatora, segundo se conclui do panorama normativo de mencionada via mandamental, em especial o disposto no artigo , inciso LXIX, da Constituição da República, combinado com o artigo 1º da Lei nº 12.016/09.

- Demonstrada a violação a direito líquido e certo do impetrante, que comprova laborar em regime de plantão na função de agente penitenciário, deve ser concedida a segurança para que lhe seja garantido o recebimento do adicional noturno. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.055056-8/000, Relator (a): Des.(a) Moacyr Lobato , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/2018, publicação da sumula em 17/12/2018)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - LEGITIMIDADE PASSIVA - CARACTERIZADA - ADICIONAL NOTURNO - LEI 10.745 - POSSIBILIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. O Secretário de Estado de Administração Prisional é parte legitima para responder por ato praticado por seu subordinado imediato, alcançando agente de segurança penitenciária. O direito ao adicional noturno, além de ter previsão no artigo , inciso IX, da Constituição de 1988 está regulamentado no artigo 12 da Lei Estadual nº 10.745, de 1992, por meio do qual foi estipulado o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o valor-hora normal de trabalho para aqueles que laborarem no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do outro dia. O artigo citado acima prevê a concessão do adicional a todo e qualquer servidor público estadual, não havendo restrição, motivo pelo qual não cabe ao intérprete restringir tal direito. Conforme súmula nº 269 e 271 do E. Supremo Tribunal Federal não tem sido admitido o mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança. Devido o pagamento do adicional desde a data da propositura do mandamus. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.095273-3/000, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2018, publicação da sumula em 02/10/2018)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LEI ESTADUAL 10.745/92. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DIREITO SOCIAL. LEI AUTO APLICÁVEL. 1. A legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, para responder como autoridade coatora responsável pelo pagamento de servidores públicos do Poder Executivo, decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual nº 22.257/2016. 2. A despeito de titulares de um regime jurídico laboral próprio, alguns dos benefícios sociais trabalhistas da relação privada foram garantidos aos servidores públicos por força do disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal, dentre eles, o adicional noturno. No entanto, conforme se infere pela simples leitura do texto constitucional, o recebimento desses benefícios depende de regulamentação legal cabendo a cada ente público da federação (União, Estados ou Municípios) promover a regulamentação legal os direitos sociais transpostos aos seus respectivos servidores públicos pelo art. 36º, § 3º da CF. 3. Em se tratando dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, o direito ao recebimento do adicional noturno tem guarida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92, norma auto aplicável. 4. Tendo o impetrante comprovado nos autos o exercício contínuo do serviço em horário noturno, com habitualidade, faz jus ao referido adicional, impondo, por conseguinte, a concessão da segurança. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.095692-2/000, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/0018, publicação da sumula em 17/12/2018)



Ainda, verifico que o adicional noturno deve refletir sobre as férias, na medida em que são parcelas com a mesma natureza da remuneração que é paga normalmente durante o ano.

III - DISPOSITIVO

Isto posto, concedo a segurança pretendida, para reconhecer o direito do impetrante ao recebimento de adicional noturno, por todas as horas trabalhadas entre as 22 horas de um dia até as 5 horas do seguinte.

Custas ex lege. Sem condenação em honorários.

DES. MAURÍCIO SOARES - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ALBERGARIA COSTA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JUDIMAR BIBER - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A SEGURANÇA."