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28 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10000190289751001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 6 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS DO ART. 300, DO NCPC - PREENCHIMENTO PELA PARTE AUTORA - DEFERIMENTO DO PEDIDO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ESCLEROSE MÚLTIPLA - MANUTENÇÃO DA SAÚDE E DA VIDA.

Nos termos do art. 300, do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Presentes os elementos que evidenciem a probabilidade de direito de que a parte requerente/autora da tutela antecipada detém, e sendo o direito capaz de ensejar o deferimento da medida demonstrado por meio do conjunto probatório, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se a liminar deferida em primeiro grau.

Considerando as particularidades do caso e as provas produzidas por exames e relatórios médicos, o fornecimento do Ocrelizumabe se mostra indispensável para o tratamento da doença.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.19.028975-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - AGRAVADO (A)(S): SIMONE BERNARDES MACHADO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MARCO AURELIO FERENZINI

RELATOR.





DES. MARCO AURELIO FERENZINI (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Médico, contra a decisão de código 03, proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por Simone Bernardes Machado, por meio da qual o juízo de primeiro grau deferiu o pedido liminar, determinando, nos termos dos arts. 296 e 300 do NCPC, que a ré/agravante forneça à autora/agravada o medicamento Ocrelizumabe 300mg, enquanto se fizer necessário, conforme descrito nos relatórios acostados aos autos, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária fixada em R$2.000,00 (dois mil Reais) limitada ao montante de R$60.000,00 (sessenta mil Reais).

A agravante relata que a agravada narrou, em sua peça de ingresso, ser portadora de esclerose múltipla recorrente - remitente na sua forma grave e apresentando significativa limitação funcional. Relatou que já fez uso de diversos medicamentos e, como última possibilidade terapêutica, seu médico prescreveu o remédio Ocrelizumabe 300mg, acentuando que a droga custa em torno de R$39.000,00 e, por não ter condições financeiras de arcar com os custos, solicitou o seu fornecimento junto ao plano, mas teve o pedido indeferido sob a justificativa de que seu caso não se enquadra na DUT regulada pela ANS.

Assim, a autora/agravada interpôs a ação de origem, requerendo, liminarmente, fosse a Unimed compelida a fornecer o medicamento Ocrelizumabe 300mg, devendo a dose ser repetida após duas semanas com o mesmo protocolo, conforme prescrição médica. Defende que a decisão merece reforma, pugnando seja concedido efeito suspensivo ao recurso, ante a irreversibilidade da medida concedida somada à inexistência de obrigação do plano em custear medicamento diverso daquele previsto para a doença que acomete a agravada.

Salienta que, de acordo com as normativas da ANS, as operadoras de planos privados de saúde devem garantir a cobertura

do imunobiológico Natalizumabe para os casos de esclerose múltipla, não havendo obrigatoriedade de fornecimento de nenhum outro tipo de medicamento oral, dentre eles o postulado pela autora/agravada, que não se encontra previsto como obrigatório na DUT 65 regulada pela ANS.

Aponta, ainda, a ausência de emergência no uso do medicamento em questão, salientando que, além da ausência de cobertura contratual para fornecimento do medicamento, a recorrida não apresentou nada que comprovasse a urgência a ensejar o deferimento da liminar.

No tocante ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, assevera que esse implica na demonstração de existência ou possibilidade de dano/perecimento do direito da parte em obter uma tutela jurisdicional eficaz na ação principal, em razão da demora, o que não é o caso.

Discorre acerca do princípio da boa fé objetiva, que rege os contratos celebrados entre as partes, salientando que, ainda que haja a possibilidade de que ao final seja declarada a nulidade da cláusula contratual, bem como o rol da ANS e, seja afastado o principio da boa fé objetiva, neste primeiro momento não há como afastar a aplicabilidade dos termos contratados e afastar o princípio da boa-fé objetiva, afastando-se, de plano, a probabilidade do direito, indispensável à concessão da tutela antecipada.

Enfatiza que a manutenção da decisão agravada, nos termos em que proferida, resulta em supressão arbitrária dos seus direitos, que se vê obrigada a arcar com o fornecimento de medicamento não previsto contratualmente, em situação que não apresenta urgência a ser decidida antes de uma discussão de mérito no processo principal.

Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada, indeferindo-se a liminar pleiteada.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido às fls. 01/05 do documento de cód. 34.

A agravada apresentou a contraminuta de fls. 01/04 do documento de cód. 35 por meio da qual pugnou pela manutenção da decisão agravada, e ainda, para que seja negado provimento ao recurso.

O juízo de primeiro grau não prestou informações (comprovante de decurso de prazo_5744232).

É o relatório.



JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE



A decisão agravada foi proferida em 11/03/2019 (fl. 04 do recibo), agravo de instrumento protocolizado em 21/03/2019 (fl. 01 do recibo), preparo devidamente efetuado e comprovado (cód. 02). Conheço do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade.



MÉRITO



O objeto do recurso reside em analisar a decisão que deferiu o pedido liminar, e determinou que a ré/agravante forneça à autora/agravada o medicamento Ocrelizumabe 300mg, enquanto se fizer necessário, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária fixada em R$2.000,00 (dois mil Reais) limitada ao montante de R$60.000,00 (sessenta mil Reais).

Cuidam-se os autos de ação ordinária ajuizada por Simone Bernardes Machado em face de Unimed Belo Horizonte Cooperativa De Trabalho Médico, na qual a autora/agravada, por meio de sua peça de ingresso (cód.13), esclareceu ser portadora de esclerose múltipla, apresentada na sua forma grava e com significativa limitação funcional. Afirmou que até dezembro de 2017 usava o medicamento Natalizumabe, com boa resposta clínica, mas que evoluiu com positividade para o vírus JC com altíssimo risco para desenvolvimento de LEMP e que, por tal razão, teve que interromper o tratamento por indicação médica.

Alegou que após o uso de outros medicamentos não obteve resultados positivos. Esclareceu que seu médico prescreveu, como última possibilidade terapêutica o medicamento Ocrelizumabe 300 mg, devendo a dose ser repetida após duas semanas com o mesmo protocolo, sendo que as doses seguintes podem ser realizadas juntas, totalizando 600 mg a cada 6 meses, conforme prescrição médica.

Declarou que o valor da medicação é altíssimo, em torno de R$39.000,00 (trinta e nove mil reais), e que não possui condições financeiras de adquirir o remédio. Mencionou que os sintomas da doença estão piorando e que a qualquer momento pode sofrer um novo surto, correndo o risco de perder os movimentos de seus membros de forma irreversível, o que poderia acarretar até na incapacidade permanente de sua locomoção, que já se encontra comprometida. Defende que o início do tratamento é de extrema urgência.

Desse modo, requereu a concessão de tutela de urgência para que a ré/agravante fosse compelida a fornecer o medicamento Ocrelizumabe 300mg, devendo a dose ser repetida após duas semanas com o mesmo protocolo. No mérito, pugnou pela procedência do pedido, para confirmar a tutela de urgência e para determinar que o réu forneça o referido medicamento enquanto durar o tratamento, sob pena de multa diária, a ser arbitrada pelo juízo de primeiro grau.

Por meio da decisão de cód. 26, o juízo de primeiro grau deferiu o pedido liminar e determinou que a ré/agravante fornecesse à autora/agravada o medicamento Ocrelizumabe 300mg, enquanto se fizesse necessário.

A ré/agravante informou que cumpriu com a determinação judicial (cód. 32), porém, inconformada com a decisão proferida, interpôs o presente recurso, a fim de que fosse reformada a decisão e para que fosse desobrigada a fornecer cobertura de tratamento fora dos limites contratuais e legais.

Nos termos do art. 300, do NCPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Frisa-se que o requisito probabilidade do direito pressupõe a demonstração de que o requerente da tutela antecipada detém o direito capaz de ensejar o deferimento da medida que, na maioria das vezes, será demonstrado por meio do conjunto probatório.

Assim, sobre o pressuposto da probabilidade do direito e sua estrita ligação com o conjunto probatório, elenca Maciel Júnior (2013, p.313):

"O pressuposto de uma tutela de urgência satisfativa é que o autor que afirma ser titular de um direito subjetivo em uma situação controvertida apresente provas que revelem as evidências de seu direito e que levem provavelmente à confirmação de sua pretensão. Isso se dá ou porque a prova por si só é aquela contra a qual não há outra melhor prevista no ordenamento jurídico; ou porque, mesmo havendo a possibilidade de outras provas, aquelas apresentadas são suficientes para atestar os fatos alegados de modo firme, mesmo havendo outras provas possíveis, o que justifica deferimento da liminar satisfativa, principalmente quando haja urgência e necessidade da tutela. Com isso a lesão ou ameaça ao direito do autor seriam restaurados de pronto."



Ressalta-se que, além dos requisitos mencionados, a tutela deverá ser concedida desde que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, conforme prevê o art. 300, § 3º, do NCPC, visto que não se pode beneficiar uma parte em prol do prejuízo da outra, quando se está diante de uma tutela de natureza satisfativa, entretanto, provisória.

Do exame dos documentos que instruíram o recurso, apura-se que a autora/agravada, portadora de esclerose múltipla recorrente - remitente na sua forma grave, fez o uso de diversos medicamentos dentre eles o denominado Fingolimode 0,5mg (Gilenya), mas que com o uso dessa medicação, passou a apresentar leucopenia grave, e que, portanto, foi necessária a suspensão definitiva dessa medicação em novembro de 2018. Salientou ainda que não haveria indicação para o uso do medicamento Alentuzumabe, e que desse modo, a prescrição do medicamento Ocrelizumabe, 300 mg seria a última possibilidade.

A agravante, por sua vez, se nega a fornecer a medicação solicitada (Ocrelizumabe) - cód.22, sob o fundamento de que a operadora de saúde não seria obrigada a fornecer nenhum outro tipo de medicamento oral, uma vez que o remédio indicado não está previsto como obrigatório na DUT 65 regulada pela ANS.

Todavia, sem razão a agravante.

Na detida análise dos autos, em especial dos relatórios médicos acostados (cód. 21/23), nota-se que a autora, ora agravada, foi diagnosticada com esclerose múltipla recorrente, iniciada em 2003, e apresentou refratariedade terapêutica com piora clinica após alguns esquemas terapêuticos utilizados.

Os mesmos relatórios médicos apontam que a autora/agravada foi tratada com o medicamento Natalizumabe no período de dezembro de 2015 a dezembro de 2017, apresentando boa resposta clinica, mas que "evoluiu com positividade para o vírus JC com altos títulos determinando altíssimo risco para desenvolvimento de LEMP (leucoencefalopatia multifocal progressiva) o que determinou a mudança de medicamento" (fl. 02 do documento de cód. 21).

O relatório enfatiza ainda, que a prescrição do medicamento Ocrelizumabe se revela como última possibilidade terapêutica (código 22).

Já o relatório médico de cód. 23 salienta que a falta do tratamento prescrito poderá implicar em déficit funcional grave e irreversível à recorrida, sendo urgente a sua liberação.

Desse modo, resta demonstrado o perigo de dano, uma vez que o uso do medicamento é essencial para o tratamento da doença diagnosticada na autora/agravada.

Ademais, no caso em análise as partes celebraram o contrato de cód. 06, sendo que, por meio de tal instrumento, restaram contratados os serviços de plano ambulatorial, hospital e obstétrico, dentre outras disposições.

Desse modo, se aplicam as disposições do CDC, nos termos da Súmula nº 469 do STJ, devendo as cláusulas contratuais ser interpretadas favoravelmente ao consumidor aderente em virtude dos frequentes abusos das empresas de seguro de saúde e diante da natureza jurídica dos serviços prestados.

Nesse sentido são as lições de Cláudia Lima Marques:

"Apesar de a Lei 9.656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns, contratos de assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: 'dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina em grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir esta categoria de serviços ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º do Código (...)" (Contrato no Código de Defesa do Consumidor - O novo regime das relações contratuais, 4ª ed., Revista dos Tribunais, p. 399).

Dessa forma, considerando que a agravante presta serviços de gestão de planos de saúde mediante contraprestação pecuniária, os contratos de assistência à saúde com ela firmados decorrem de típica relação consumerista.

Assim, o contrato em questão é notoriamente classificado como de adesão, pois as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela operadora de plano de saúde, sem qualquer possibilidade de discussão ou modificação de seu conteúdo pelo aderente.

Ademais, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de considerar abusiva a negativa da operadora de serviços de plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças na forma prescrita pelo profissional responsável, sob pena de ofensa ao preceito constitucional do direito à vida, vejamos:

De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1325939/DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, data do julgamento: 03/04/2014.)



Diante disso, deve prevalecer o interesse social sobre o econômico, uma vez que a proteção e preservação da vida da paciente é o que se busca nesse momento.

Nesse sentido, patente a leitura do REsp 1053810/SP, Ministra NANCY ANDRIGHI, publicado em 15/03/2010:

Direito civil. Contrato de seguro em grupo de assistência médico-hospitalar, individual e familiar. Transplante de órgãos.

Rejeição do primeiro órgão. Novo transplante. Cláusula excludente.

Invalidade.

- O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é o de garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde.

- Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.

(...)

- A saúde é um direito social constitucionalmente assegurado a todos, cuja premissa daqueles que prestam tal assistência, deve ser a redução de riscos de doenças, para a sua promoção, proteção e recuperação, seja no plano privado, seja na esfera da administração pública.

- O interesse patrimonial da seguradora de obtenção de lucro, deve ser resguardado, por se tratar de um direito que lhe assiste, desde que devidamente prestado o serviço ao qual se obrigou, isto é, desde que receba o segurado o tratamento adequado com o procedimento médico ou cirúrgico necessário, que possibilite a garantia da saúde por inteiro, prestado de forma eficiente, integral e com qualidade, conforme assumido contratualmente e estabelecido constitucionalmente.

- Assegura-se o lucro, desde que assumidos os riscos inerentes à tutela da saúde, tais como expostos na Constituição Federal, que não podem ficar somente a cargo do consumidor-segurado; fatiar a doença, ademais, não é o modo mais correto para obtenção de lucro.

(...).

(REsp 1053810/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 15/03/2010) (g.n)

Frisa-se que o profissional que acompanha a paciente tem melhor condição de avaliar qual o tratamento adequado para a manutenção de sua saúde, levando em consideração todo o histórico por ela vivenciado, as medicações já testadas, e seus resultados.

A colaborar:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINARES DE DESCUMPRIMENTO DO ART. 1.018, CPC, E INÉPCIA DA INICIAL - REJEITADAS - DIREITO À SAÚDE - MEDICAMENTO - PACIENTE PORTADOR DE ESCLEROSE MÚLTIPLA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - REQUISITOS PRESENTES - MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. - Se a parte agravada não comprovou o alegado descumprimento do disposto no art. 1.018, § 2º, do CPC, deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso.

- Considerando que a exordial apresentada cumpre aos requisitos contidos nos art. 319 e art. 320, CPC, eis que os fatos e os fundamentos, bem como especifica o pedido e a causa de pedir, não há que se falar em inépcia da inicial. - A Constituição Federal, em seus artigos e 196 estabelece o dever da Administração Pública de propiciar ao cidadão o exercício de seu direito à saúde, atendendo a um dos pilares da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana. - Poderá a parte buscar assistência em qualquer dos entes federativos, sendo imposto a cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, vez que se trata de dever constitucional, conjunto e solidário. Comprovada a imprescindibilidade e urgência do medicamento para o tratamento da doença do paciente, impõe-se o fornecimento pelo ente público, e, por consequência, a manutenção da decisão agravada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0446.17.000431-6/001, Relator (a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/05/2019, publicação da sumula em 24/05/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E DANOS MORAIS - MENOR PORTADOR DA DOENÇA DE IMUNODEFICIÊNCIA COMBINADA GRAVE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO POR PLANO DE SAÚDE - DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - NECESSIDADE DEMONSTRADA - NEGATIVA INJUSTIFICADA DE COBERTURA.

Conforme o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento para a cura de cada uma, considerando abusivas as cláusulas que limitam ou restringem os procedimentos médicos essenciais para garantir a saúde ou a vida do paciente.

Recurso Provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0056.15.013664-8/001, Relator (a): Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/08/2016, publicação da sumula em 19/08/2016)

Dito isto, deve ser mantida a liminar que deferiu o fornecimento do medicamento à autora/agravada, diante da essencialidade da manutenção da saúde da autora/agravada, independentemente de ausência de previsão do medicamento no rol da ANS, vez que, além de referido rol não ser taxativo, o direito à vida e à saúde expressamente protegidos pela Constituição Federal, que se sobrepõem aos demais, devem prevalecer.

Por fim, deixo de fixar honorários advocatícios, apesar da previsão do art. 85, § 1º, do NCPC, que dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

Entretanto, o § 11, do referido artigo prevê que cabe ao Tribunal a majoração dos honorários fixados anteriormente.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Diante disso, uma vez que não houve fixação de honorários em primeiro grau, não há que se falar em majoração nesse momento processual.

Assim, deverá o magistrado de 1º grau, no momento oportuno, ao final, considerar a interposição e o resultado do presente recurso para fixação dos honorários advocatícios (art. 85, § 2º, IV, do NCPC).



DISPOSITIVO



Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

Custas pela parte agravante, que deverão ser recolhidas ao final em primeira instância.



DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"