jusbrasil.com.br
17 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10079140607668002 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 3 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO DE CONCESSÃO - TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA DE CERTIDÃO NEGATIVA TRIBUTÁRIA - POSSIBILIDADE - REQUISITO EXIGIDO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PRÉVIO AO CONTRATO - OBRIGAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA EM MANTER TAL CONDICIONANTE DURANTE TODA A EXECUÇÃO DA CONCESSÃO - OBRIGAÇÃO DA CONCEDENTE DE FISCALIZAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER - RECURSO DESPROVIDO.

- Segundo preceitua o artigo 55, XIII da Lei nº 8.666/1993, é dever do contratado manter, durante toda a execução do contrato, "todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", incumbindo ao poder concedente, nos termos do artigo 29, I e VI da Lei nº 8.987/1995, fiscalizar permanentemente a prestação do serviço concedido, bem como "fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão".

- Considerando que no procedimento licitatório em voga foi exigida a apresentação da certidão negativa de débito tributário, outra conclusão não há se não a de que cabia à empresa autora conservar tal condição no decorrer de toda a execução do contrato de concessão, sendo permitido à concedente, em decorrência da sua obrigação legal de fiscalização, verificar se as condições de habilitação exigidas na licitação estão sendo devidamente mantidas pela concessionária, sem que tal conduta possa implicar em abuso de poder.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0079.14.060766-8/002 - COMARCA DE CONTAGEM - APELANTE (S): MISTER MIX ATACADISTA E DISTRIBUIDORA LTDA - APELADO (A)(S): CEASA/MG CENTRAIS ABASTECIMENTO MINAS GERAIS S/A.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MOTA E SILVA.

RELATOR.





DES. MOTA E SILVA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Mister Mix Atacadista e Distribuidora Ltda., em face da sentença de fls. 207/207-v (integrada pelo teor decisório de fls. 221), proferida pela MMª. Juíza de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Contagem, Marina de Alcântara Sena, que, nos autos da Ação Ordinária movida contra o CEASA/MG (Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S/A.), julgou improcedente o pedido exordial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.

Às razões de fls. 222/231, a parte apelante insiste fazer jus à transferência a terceiros da concessão de uso da área que atualmente ocupa no Ceasa/MG, sem que tal proceder seja vinculado à apresentação de certidão negativa de débito fiscal.

Nesse contexto, argumenta que esta não se trata de obrigação elencada no contrato firmado entre as partes, não podendo ser tida como pressuposto para a transferência almejada, esclarecendo também que somente não possui a referida certidão porque existem alguns PTA's em aberto sendo discutidos judicialmente.

Assim, defende que a exigência quanto à sua apresentação caracteriza meio ilegal e abusivo de coerção para o pagamento de tributos não recolhidos oportunamente, em nítido abuso de poder da parte ré.

Segue discorrendo sobre a ADIN 173, no bojo da qual restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não é legitimo condicionar a prática de qualquer ato ou negócio licito à apresentação de certidão negativa de débitos tributários, previdenciários ou trabalhistas, principais ou acessórios.

Aduz, ainda, que tendo apresentado a certidão quando da habilitação no processo licitatório da concessão da área, deve ser reconhecida a dispensa de apresentá-la novamente em momento ulterior, consoante prevê o artigo 47, § 6º, 'a' da Lei nº 8.212/91.

Acrescenta que a Lei Complementar nº 147/2014 exterminou a exigência de apresentação de certidão negativa de débito tributária para os casos de registro de atos constitutivos da microempresa e da empresa de pequeno porte, assim como de suas alterações e extinções da sociedade e seus sócios, em qualquer órgão dos três âmbitos do governo.

E, por fim, salienta que o Regulamento de Mercado do Ceasa, na Seção II, não prevê a exigência de CND tributária para a transferência da área concedida a terceiros, não havendo, portanto, respaldo algum para a sua requisição como condicionante a tal proceder.

Com essas considerações, pugna pelo provimento do apelo, a fim de que seja julgada totalmente procedente a pretensão inaugural, dispensando-lhe de apresentar junto ao Ceasa certidão negativa de débito fiscal para a transferência a terceiros da concessão de uso da loja 13, pavilhão 20, do entreposto de Contagem/MG.

Verificada a tempestividade do recurso.

Em sede de contrarrazões (fls. 234/237), a parte apelada advoga pela manutenção da sentença hostilizada.

Pagamento do preparo recursal devidamente comprovado às fls. 246/247.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua apreciação.

Da detida análise dos autos, infere-se que a empresa autora/apelante firmou com a parte ré/apelada um Contrato de Concessão de Uso de uma área de 375 m² localizada no entreposto do CEASA em Contagem/MG (fls. 30/35), mediante prévia licitação (concorrência pública nº 11/2008 - fls. 22/29), e agora pretende transferir a referida concessão a terceiros.

Dito isso, cinge-se o mérito recursal em analisar se, para a autorização da almejada transferência, pode a concedente exigir da concessionária a apresentação de certidão negativa tributária, ou se tal exigência de fato configura abuso de poder e meio indevido de cobrança como pretende fazer crer a demandante.

Pois bem.

Segundo preceitua o artigo 55, XIII da Lei nº 8.666/1993, é dever do contratado manter, durante toda a execução do contrato, "todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", incumbindo ao poder concedente, nos termos do artigo 29, I e VI da Lei nº 8.987/1995, fiscalizar permanentemente a prestação do serviço concedido, bem como "fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão".

Quanto ao exercício do dever de fiscalização do poder concedente, segue a lei retro dispondo que este "terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária", garantindo-lhe, portanto, o acesso à documentação fiscal e contábil da concessionária.

Lançadas essas premissas, considerando que no procedimento licitatório em voga foi exigida a apresentação da certidão negativa de débito tributário, outra conclusão não há se não a de que cabia à empresa autora conservar tal condição no decorrer de toda a execução do contrato de concessão, sendo dado à concedente, em decorrência da sua obrigação legal de fiscalização, verificar se as condições de habilitação estão sendo devidamente mantidas pela concessionária, sem que tal conduta possa implicar em abuso de poder.

É dizer, se foi exigida para a habilitação na licitação a CND tributária e se cabia à concedente a manutenção das condicionantes de habilitação durante toda a execução do contrato, não há razão alguma para se considerar ilegal a fiscalização da concedente a respeito, até mesmo porque esta constitui uma de suas obrigações previstas em lei.

Como se não bastasse, o contrato firmado entre as partes é claro ao dispor que a transferência a terceiros da concessão de uso da área em questão fica atrelada à "quitação das obrigações" pela concessionária, o que implica não apenas naquelas regras previstas no contrato, mas também às normas previstas na legislação aplicável à espécie, incluídos, sem sombra de dúvidas, os requisitos da habilitação originária.

Nesta toada, cabe mencionar que a falta de manutenção da regularidade fiscal pela concessionária pode culminar até mesmo na rescisão do contrato de concessão, sendo indiscutível, por conseguinte, que também poderá constituir em óbice à transferência a terceiros dos direitos e obrigações nele estipulados.

A propósito, confira-se a seguinte lição doutrinária de Marçal Justen Filho:

"Verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato. A rescisão tanto pode fundar-se na descoberta de que o particular não detinha as condições necessárias como em que, após a contratação, deixou de preencher as exigências legais. Os requisitos de idoneidade devem estar presentes não apenas no momento anterior à contratação, mas têm de permanecer durante o período de execução do contrato. [...] Isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª ed. São Paulo: 2002, Dialética, p. 549).



Isso tudo se dá porque a relação jurídica sub judice é norteada pela supremacia do interesse público, de acordo com o qual sempre que houver um conflito entre um interesse privado e o público, prevalecerá este último.

Em caso semelhante, assim já decidiu este Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - TARIFA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - CONCESSÃO ONEROSA DE USO DE ÁREA - CEASA - MORA DA DEVEDORA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PRETENSÃO FORMULADA EM RECONVENÇÃO - INVIABILIDADE - AFASTAMENTO DE CONDIÇÕES PARA ANUÊNCIA COM ALTERAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO DA CONCESSIONÁRIA - DOCUMENTAÇÃO LISTADA PELA CONCEDENTE - CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - POSSIBILIDADE. - Verificadas a situação determinante da incidência de tarifa prevista em Contrato Administrativo de Concessão de Uso de Área situada em Entreposto da CEASAMINAS, a falta de pagamento e a regular constituição em mora da devedora, bem como a inexistência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da credora, procede o pedido de cobrança. - À beneficiária da Concessão de Uso cabe manter, durante a execução do Contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, dentre elas a regularidade fiscal, nos termos do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993. - Constitui obrigação legal da Concedente a fiscalização das condições inerentes à Concessão, para a qual é franqueado o acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da Concessionária, nos termos do art. 30, da Lei nº 8.987/1995. (TJMG - Apelação Cível 1.0079.14.068095-4/001, Relator (a): Des.(a) Roberto Vasconcellos , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2018, publicação da sumula em 17/07/2018).



Outrossim, compete advertir que a ADIN nº 173 não é aplicável ao caso em comento, tendo em vista que quanto à prova da quitação de créditos tributários no âmbito de processo licitatório - como é o caso dos autos - sequer foi conhecida, conforme se depreende do seguinte trecho da ementa da decisão:

"(...) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. , II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO. 5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao art. , II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório. (...)"



Ademais, cumpre frisar que a Lei Federal nº 8.212/1991 também não é aplicável aos autos, porquanto referente à organização da seguridade social, tema totalmente diverso do submetido a exame no presente feito; também restando afastada a aplicação da Lei Complementar nº 123/2006, ante a especialidade da Lei nº 8.666/1993, que institui, especificamente, normas para licitações e contratos da Administração Pública.



Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a sentença objurgada.

Custas recursais pela apelante.

Em observância ao que preconiza o artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de sucumbência ao patamar de 15% sobre o valor da causa.



DES. JOÃO CANCIO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SÉRGIO ANDRÉ DA FONSECA XAVIER - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."