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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000181174525000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LABOR EM CONDIÇÕES MAIS GRAVOSAS. DIREITOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITOS RECONHECIDOS. PRECEDENTES. LEI ESTADUAL N. 10.745/92. SEGURANÇA CONCEDIDA.

O Mandado de Segurança é ação constitucional de natureza civil, a qual tem como objeto a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, conforme disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/09.

O servidor público do Estado de Minas Gerais que labora no período noturno, ainda que vinculado ao regime de plantões, no caso, Agente de Segurança Penitenciário, faz jus à percepção do adicional noturno, assegurado no art. 39, § 3º, da CR/88, art. 31 da CEMG e na Lei Estadual n. 10.745/92.

Segurança concedida.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.18.117452-5/000 - COMARCA DE MANTENA - IMPETRANTE (S): DEMETRIO DA SILVA CUNHA - IMPETRADO (A)(S): SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - SEAP, SECRETARIA DE ESTADO DE DEFESA SOCIAL - SEDS, SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - SEF - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONCEDER A SEGURANÇA.

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA

RELATOR.





JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por Demetrio da Silva Cunha em face de suposto ato coator da Secretária do Estado da Fazenda, Secretário de Estado de Defesa Social, Secretária de Administração Prisional, que não realizou o pagamento do adicional noturno relativo ao trabalho de agente de segurança penitenciário efetivo.

Em suas razões, o impetrante alega ser servidor público efetivo. Afirma que, ao solicitar à Secretaria de Estado da Administração Prisional o adicional noturno, teve o seu pedido negado sob o argumento de que não há regulamentação na Legislação Estadual vigente que viabiliza o pagamento da verba.

Assevera que atualmente labora em regime de plantão, cumprindo algumas horas semanais em período noturno.

Aduz que a relação existente entre as partes não é de natureza trabalhista, sendo ela de natureza meramente administrativa e fundada em direitos e garantias constitucionais dos servidores públicos. Destarte, estando a parte autora laborando nos horários de 22h00min às 05h00min, tem direito a receber o adicional noturno.

Salienta que a Súmula 213 do Supremo Tribunal Federal dispõe que é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito ao regime de revezamento. Por essa razão, dispensa-se a posterior regulação referenciada no dispositivo legal estadual.

Ressalta que a inexistência de dotação orçamentária prévia e a possível compensação do horário, não obstam o direito de adicional noturno. Sendo assim, não há como negar a existência do referido direito, desde que atendidos os requisitos, visto se tratar de direito amparado pela legislação ordinária estadual, Constituição Estadual e na Constituição Federal, sendo norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

Por fim, pugna pela concessão da segurança, para que o impetrante venha a receber o adicional noturno, nos horários de 22h00min as 05h00min.

A Superintendência Central de Normatização e Orientação do Pagamento de Pessoal (ordem 24) se posicionou no sentido de não ser devido o adicional noturno, por ausência de previsão legal.

O Secretário de Estado de Administração Prisional do Estado de Minas Gerais manifestou no documento de ordem 26 arguindo preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito pugna pela denegação da segurança.

Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça (ordem 28) opinando pela ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Defesa Social e do Secretário de Administração Prisional, subsistindo a competência do Secretário de Estado da Fazenda. No mérito fundamenta pela concessão da segurança.

Dada ciência ao Estado de Minas Gerais, não houve manifestação.

É o breve relatório.



Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.



DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

A partir da promulgação da Lei Estadual nº 22.257/16, a competência para a execução do pagamento de adicionais para o pessoal civil e militar do Estado de Minas Gerais passou da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão (SEPLAG), que não se confunde com a Secretaria de Estado de Defesa Social, para a Secretaria de Estado de Fazenda (SEF). Nota-se:

Art. 34 - A Secretaria de Estado de Fazenda - SEF - tem como competência:

(...)

VII - promover a supervisão técnica, a fiscalização, a execução e o controle das atividades de pagamento de pessoal civil e militar da administração pública do Poder Executivo;



Igualmente, o Decreto 47.087/16, o qual dispõe sobre a organização da Secretaria de Estado de Administração Prisional (SEAP) dispõe que a competência para coordenar o pagamento de pessoal, inclusive a concessão de benefícios, é da sua "Diretoria de Pagamentos, Benefícios e Vantagens". Nota-se:

Art. 61 - A Diretoria de Pagamentos, Benefícios e Vantagens tem como competência coordenar e executar as atividades relativas ao pagamento e à concessão de direitos e vantagens na Seap, com atribuições de:

I - coordenar as atividades relativas ao processamento de benefícios e da folha de pagamento dos servidores, dos contratados, e os aposentados, bem como dos prestadores de serviço e estagiários da Seap;

II - executar as atividades referentes a atos de admissão, concessão de direitos e vantagens, aposentadoria, desligamento e processamento da folha de pagamento e outros relacionados à administração de pessoal

(...)



Igualmente, constata-se que os requerimentos administrativos de pagamento do adicional noturno foram analisados e indeferidos pela própria SEAP, através da "Coordenadora do Núcleo de Pagamentos", autoridade hierarquicamente vinculada ao Secretário de Administração Prisional.

Desta forma, perfeitamente aplicável a Teoria da Encampação, tendo em vista que, sendo posicionamento pacífico do STJ, exigem-se três requisitos para sua aplicação: (1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (2) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (3) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. (REsp 997623/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 01/07/2009).

No presente caso, há nítido vínculo hierárquico entre as autoridades, bem como não há alteração de competência, haja vista que a presença do Secretário da Fazenda impedirá a alteração de competência do writ.

Logo, competentes para figurar no polo passivo tanto o Secretário de Fazenda, quanto o Secretário de Administração Prisional. Contudo, como a própria Procuradoria-Geral de Justiça informou em seu parecer de ordem 28, a Secretaria de Estado de Defesa Social foi extinta pela Lei Estadual n.º 22.257/2016, motivo pelo qual o Secretário de Estado de Defesa Social não possui legitimidade para figurar no polo passivo.

Nesse sentido, junta-se jurisprudência deste e. tribunal:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LEI ESTADUAL 10.745/92. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DIREITO SOCIAL. LEI AUTO APLICÁVEL. 1. A legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, para responder como autoridade coatora responsável pelo pagamento de servidores públicos do Poder Executivo, decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual nº 22.257/2016. 2. A despeito de titulares de um regime jurídico laboral próprio, alguns dos benefícios sociais trabalhistas da relação privada foram garantidos aos servidores públicos por força do disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal, dentre eles, o adicional noturno. No entanto, conforme se infere pela simples leitura do texto constitucional, o recebimento desses benefícios depende de regulamentação legal cabendo a cada ente público da federação (União, Estados ou Municípios) promover a regulamentação legal os direitos sociais transpostos aos seus respectivos servidores públicos pelo art. 36º, § 3º da CF. 3. Em se tratando dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, o direito ao recebimento do adicional noturno tem guarida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92, norma auto aplicável. 4. Tendo o impetrante comprovado nos autos o exercício contínuo do serviço em horário noturno, com habitualidade, faz jus ao referido adicional, impondo, por conseguinte, a concessão da segurança. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.18.095692-2/000, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/12/0018, publicação da sumula em 17/12/2018)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - AGENTE DE SEGURANÇA PÚBLICA - PRELIMINAR DE INÉPCIA - REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - REJEITADA - DEMAIS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - ACOLHIDAS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO CONSTITUCIONAL - SEGURANÇA CONCEDIDA

- Depreende-se dos autos que o Impetrante indicou as pessoas físicas como autoridades coatoras e não as pessoas jurídicas, afastando a preliminar de inépcia.

- O Decreto 47.087/16 legitima o Secretario de Administração Prisional a implementar o adicional noturno aos Agentes Penitenciários.

- Todavia, as demais Autoridades Coatoras apontadas são ilegítimas para figurarem no polo passivo do mandamus

- O adicional noturno é um direito constitucional. Na mesma esteira, a Lei Estadual n. 10.745/92 garante o mesmo direito.

- Concedida a segurança. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.095340-0/000, Relator (a): Des.(a) Carlos Roberto de Faria , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/11/0018, publicação da sumula em 14/11/2018)



Por conseguinte, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva em face da Secretária de Administração Prisional - SEAP e Secretária do Estado da Fazenda - SEF e acolho a ilegitimidade do Secretário de Estado de Defesa Social.



DO MÉRITO

É cediço que o Mandado de Segurança é ação constitucional de natureza civil, a qual tem como objeto a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, conforme disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/09.

Hely Lopes Meireles, citado por Alexandre de Moraes, na obra Direito Constitucional, 19ª ed., p. 136, define o mandado de segurança como:

o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções exercidas.



O constitucionalista acima referido apresenta ainda os requisitos identificadores da ação mandamental. Veja-se:

Podemos assim, apontar os quatro requisitos identificadores do mandado de segurança:

- ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;

- ilegalidade ou abuso de poder;

- lesão ou ameaça de lesão;

- caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (...) (op. cit. p. 137).



Pois bem.

No caso em apreço, verifica-se que o impetrante é servidor público efetivo do Estado de Minas Gerais, exercendo a função de Agente de Segurança Penitenciário, desempenhando suas atividades em dois turnos (doc. ordem 08/09/10).

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, prevê a possibilidade da remuneração do trabalho noturno ser superior à do diurno, in verbis:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;



Por sua vez, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, ampliou esse direito aos servidores ocupantes de cargos públicos. Destarte, verifica-se que é devido o pagamento de adicional noturno ao servidor que comprove o exercício de suas funções em período noturno.

A corroborar esse entendimento, a Lei Estadual nº 10.745/1992 disciplina que:

Art. 12. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora norma de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento.



Assim, sendo definido o serviço noturno pela lei estadual supramencionada, bem como a base de cálculo do adicional, não é necessária nenhuma outra norma regulamentadora para conferir-lhe eficácia.

Cumpre mencionar, que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento referente à possibilidade do pagamento do adicional noturno, por meio da Súmula 213, in verbis:

Súmula 213 - É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.



Ressalte-se que o adicional em debate visa remunerar o labor em condição mais gravosa, que desgasta em maior escala a saúde do trabalhador e reduz o seu convívio social.

Em análise dos autos, observando as folhas individuais de frequência (doc. ordem 08/09/10), e confirmando a prestação de serviços em jornada noturna, conclui-se que é devido ao impetrante o pagamento do adicional noturno, independentemente da ausência de regulamentação específica para seu cargo.

Nesse sentido já decidiu esta egrégia 8ª Câmara Cível:

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - SERVIDOR EFETIVO - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES EM PRESÍDIO - ART. 6º DA LEI N. 11.717/94 E ART. 20 DA LEI ESTADUAL N. 14.595/03 - VEDAÇÃO - ADICIONAL NOTURNO - TRABALHO REALIZADO ENTRE AS 22 HORAS DE UM DIA E 05 HORAS DO DIA SEGUINTE - VERBA DEVIDA - HORAS EXTRAS - REGIME DE PLANTÃO - COMPROVAÇÃO DA SOBREJORNADA - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO E COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. O art. 6º da Lei Estadual n. 11.717/94, em sua redação original, veda o Adicional de Local de Trabalho ao servidor pertencente a quadro de carreira estabelecido ou previsto em lei orgânica específica, ainda que este servidor exercesse suas atividades nas unidades penais relacionadas na lei, entendimento este consolidado pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência número 1.0686.13.007929-2/002. Caso o servidor tenha exercido atividade após as 22 h, é devido o adicional noturno sobre cada hora trabalhada, independente de seu vínculo com o Estado se dar por meio de contrato. Restando comprovado nos autos que o autor exerceu atividade após as 22h, é devido o adicional noturno sobre cada hora trabalhada, conforme art. 12 da Lei 10.745/92. O art. 39, § 3º, da Constituição da República, garantiu aos servidores ocupantes de cargo público o direito previsto na mesma norma, no art. , inciso XVI referente ao pagamento de horas extras. A Lei Estadual n. 10.745/1992 dispõe sobre a possibilidade de convocação do servidor civil e militar para o trabalho em regime extraordinário. Estabelece a Lei Complementar n. 84/2005, em seu artigo 8º, que a carga horária semanal de trabalho dos ocupantes de cargos das carreiras de policial civil é de quarenta horas. Ausente comprovação de que foi pago ao autor qualquer valor a título de horas extras pela administração ou, ainda que, tais horas excedidas foram compensadas, a procedência do pedido é medida que se impõe." (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.381000-2/001, Relator (a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/02/2016, publicação da sumula em 02/03/2016).



Pelo exposto, acolho a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Defesa Social e CONCEDO A SEGURANÇA reconhecendo o direito do impetrante ao adicional noturno, nos termos do art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/1992, a partir da propositura do presente Mandado de Segurança.

Custas pelo impetrado, observada a isenção legal.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei federal n. 12.016, de 2009).



DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE SANTIAGO - De acordo com o (a) Relator (a).

DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A SEGURANÇA"