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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Remessa Necessária-Cv : 10000190621458001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - ADMINISTRATIVO - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - VALOR DA CAUSA SUPERIOR A 60 (SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS - REJEIÇÃO - IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA - NÃO COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE FINANCEIRA - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO - AGENTE PENITENCIÁRIO ESTADUAL - ADICIONAL NOTURNO - PAGAMENTO DEVIDO - CORREÇÃO MONETÁRIA - ALTERAÇÃO.

1. O Juizado Especial da Fazenda Pública não é competente para processar e julgar causas cíveis de interesse do Estado com valor da causa superior a 60 (sessenta) salários mínimos.

2. A presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência somente pode ser elidida se presentes indícios satisfatórios de que o requerente dispõe de recursos financeiros para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

3. O agente penitenciário que labora no período noturno, ainda que em regime de revezamento, faz jus ao recebimento do adicional noturno, em valor 20% (vinte por cento) superior ao da hora diurna.

4. Nas condenações da Fazenda Pública deverão incidir, a título de correção monetária, os índices de remuneração básica (TR), e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. da Lei nº 11.960/09. Precedente.

REMESSA NECESSÁRIA-CV Nº 1.0000.19.062145-8/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS ESTADUAIS DE JUIZ DE FORA - AUTOR (ES)(A) S: RAFAEL DE SOUZA MARQUES - RÉ(U)(S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 19ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, EM REEXAME NECESSÁRIO, ALTERAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.

DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA

RELATOR.





DES. CARLOS HENRIQUE PERPÉTUO BRAGA (RELATOR)



V O T O

Reexame necessário da sentença proferida pelo MM. Juiz Marcelo Cavalcanti Piragibe Magalhães, da Vara de Fazenda Pública e Autarquias Estaduais da Comarca de Juiz de Fora, que, nos autos da ação de cobrança de adicional noturno proposta por RAFAEL DE SOUZA MARQUES em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, decidiu a lide, nos termos seguintes:

"Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, com base no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido aviado nesta ação de cobrança de adicional noturno aforada por Rafael de Souza Marques em face do Estado de Minas Gerais, nos termos da fundamentação expendida.

Condeno o réu Estado de Minas Gerais ao pagamento de adicional noturno no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor normal da hora de trabalho em razão do serviço efetivamente prestado pela parte autora em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte, bem como seus devidos reflexos no valor relativo aos 13º salários, férias e 1/3, observada a prescrição quinquenal.

No tocante a correção monetária, esta deve ser calculada pela tabela da douta CGJ/MG até 29/06/2009, a partir de quando, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA-E. No que concerne à incidência de juros moratórios, deve ser utilizado, a partir da citação, o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, em observância à decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE.

Deixo de condenar o Estado de Minas Gerais nas custas e taxas judiciárias face sua isenção e, quanto ao valor dos honorários advocatícios por tratar-se de sentença ilíquida, os mesmos serão arbitrados após a liquidação do julgado conforme o artigo 85, § 4º, inciso II do CPC.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença que, justamente em razão de sua iliquidez, sujeita-se ao duplo grau de jurisdição, nos termos da súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, de maneira que, decorrido o prazo para recurso voluntário, enviem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais." (evento 23)

Os autos vieram-me conclusos, em 07/06/2019.

É o relatório.

Presentes os pressupostos legais, reexamino a sentença, na forma do art. 496 do CPC e da Súmula 490 do STJ.



I - PRELIMINARES



I.1. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA



Em contestação (evento 11), o Réu alegou a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública para apreciar e julgar o presente litígio.

Consoante o art. , caput, da Lei nº. 12.153/09, os Juizados Especiais da Fazenda Pública são competentes para processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

No caso, a distribuição da petição inicial ocorreu em 10/03/2016 (evento 5), ocasião em que o salário mínimo vigente era de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Portanto, o valor da causa, corrigido de ofício pelo MM. Juiz para R$ 53.740,80 (cinquenta e três mil setecentos e quanta reais e oitenta centavos) supera os 60 salários mínimos (evento 9).

Tem-se, ainda, que o Réu não apresentou elementos aptos a infirmar o valor da causa fixado pelo Julgador.

Destarte, mantenho a rejeição da preliminar.



I.2 - IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA



O Réu impugnou o benefício da justiça gratuita, concedido ao Autor, alegando, em suma, que este aufere renda suficiente para arcar com as despesas do processo.

A Constituição da República, em seu art. , inciso LXXIV, garante a assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

Os art. 98 e 99, § 3º, do CPC, preceituam ser assegurado aos hipossuficientes financeiramente a assistência judiciária gratuita, presumindo-se verdadeira a insuficiência de recursos asseverada por pessoa natural.

O pedido de concessão da justiça gratuita formulado por pessoa natural detém presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida pela parte contrária ou pelo Juiz, se presentes indícios satisfatórios de que o requerente não é merecedor do benefício, ou seja, de que dispõe de recursos financeiros suficientes para arcar com as despesas processuais, sem o prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

No caso, o Autor apresentou declaração de hipossuficiência financeira (evento 3).

Os contracheques do Autor, colacionados aos autos, demonstram que ele recebe, por mês, valor líquido pouco superior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) (evento 4).

Ressalta-se que o Réu não instruiu sua impugnação à justiça gratuita com qualquer elemento de prova que indicasse a boa situação financeira do Autor, ônus que lhe incumbia.

Assim, deve prevalecer o deferimento da justiça gratuita, na esteira de precedente deste Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL. INCIDENTE DE IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. SENTENÇA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. CAPACIDADE FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNANTE. SENTENÇA REFORMADA.

I - A apelação é o recurso cabível contra decisão que resolve o incidente de impugnação à assistência judiciária.

II - A presunção de veracidade conferida à declaração de pobreza é relativa. Inteligência do art. , da Lei nº 1.060/50, vigente à época da prolação da sentença, c/c art. , LXXIV, da Constituição da República de 1988.

III - Nos termos do art. 333, II, do CPC de 1973, compete ao impugnante, no incidente de impugnação ao pedido de gratuidade judiciária, o ônus de provar que o impugnado tem condições financeiras de solver as custas e despesas processuais, sem prejuízo do seu sustento e o de sua família. Deixando o impugnante de apresentar, de plano, prova robusta neste sentido, a improcedência de seu pedido é medida que se impõe."

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.223888-4/001, Relator (a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2017, publicação da sumula em 10/03/2017)

"APELAÇÃO CÍVEL - IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA.

- A declaração firmada pela parte, no sentido de que não possui recursos para arcar com as custas do processo, sem o prejuízo de seu sustento e de sua família, goza de presunção relativa e basta, inicialmente, para o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Compete à impugnante, ao requerer a revogação dos benefícios da assistência judiciária, provar de forma robusta/cabal a capacidade econômica da parte impugnada, derruindo a declaração de miserabilidade legal por ela prestada. O julgamento antecipado da lide, reconhecendo a improcedência do pedido por ausência de provas, mas sem permitir a dilação probatória, constitui afronta ao devido processo legal, enseja notório cerceamento de defesa e impõe a cassação da sentença."

(TJMG - Apelação Cível 1.0680.15.001852-0/001, Relator (a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017, publicação da sumula em 24/02/2017)

Dessa forma, mantenho a rejeição à impugnação à justiça gratuita.



II - MÉRITO



Trata-se de ação de cobrança em que o Autor, que ocupa cargo efetivo de agente penitenciário do Estado de Minas Gerais, pleiteia o pagamento de adicional noturno, correspondente a 20% (vinte por cento) superior ao da hora diurna, com reflexos sobre o 13º salário e as férias acrescidas de 1/3, observada a prescrição quinquenal.

O direito ao recebimento de remuneração pelo trabalho noturno superior ao diurno, previsto no art. , inciso IX, foi estendido aos agentes públicos, por força do art. 39, § 3º, da Constituição da República.

A Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu art. 31, também assegura o recebimento do adicional noturno.

Dessa forma, o servidor tem direito ao recebimento de adicional noturno referente ao período em que laborou no período da noite, devendo a quantidade de horas trabalhadas ser apurada em fase de liquidação de sentença.

Destaca-se que, havendo previsão constitucional do direito ao adicional noturno, o reconhecimento do dever de pagamento pelo Estado não enseja indevida interferência do Poder Judiciário no Poder Executivo. Trata-se apenas de cumprimento de lei.

No que se refere ao percentual do adicional noturno, aplica-se o disposto no art. 2º da Lei Estadual 10.745/92, que prevê o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal, considerado noturno o período de 22:00 às 05:00 horas.

Nesse sentido:

"REEXAME NECESSÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO E PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE REGÊNCIA - TRABALHO EXERCIDO EM ESCALA DE PLANTÃO - IRRELEVÊNCIA - VERBA DEVIDA. 1- Nos termos do art. , IX c/c art. 39, § 3º, ambos da Constituição Federal e do art. 12, da Lei 10.745/92, o agente de segurança penitenciário, na condição de servidor público estadual efetivo, que se coloca à disposição da Administração, no exercício de suas funções, entre às 22 horas de um dia até às 05 horas do dia seguinte, faz jus ao recebimento do adicional noturno, no percentual unitário prescrito em lei (...). (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0105.14.038485-7/001, Relator (a): Des.(a) Renato Dresch , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2019, publicação da sumula em 02/04/2019)

"REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO EFETIVO - REGIME DE PLANTÃO - DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO - RECONHECIMENTO - REFLEXOS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI N. 11.960/09 - RECENTE POSICIONAMENTO DO STF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NOVO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA - APELO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

.Os agentes de segurança penitenciário têm assegurado o direito ao adicional noturno, 'ex vi' do artigo 39, § 3º, c/c artigo , IX, ambos da Constituição da República de 1988, e, também, da Lei Estadual n. 10.745, de 1992.

. O adicional noturno deve refletir em décimo terceiro salário, férias e terço constitucional de férias.

(...) (TJMG - Apelação Cível 1.0384.15.002623-3/001, Relator (a): Des.(a) Corrêa Junior , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/09/2018, publicação da sumula em 28/09/2018)

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. LEI ESTADUAL 10.745/92. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DIREITO SOCIAL. LEI AUTO APLICÁVEL.

1. A legitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda para responder como autoridade coatora responsável pelo pagamento de servidores públicos do Poder Executivo, decorre do disposto no art. 34, inciso VII, da Lei Estadual nº 22.257/2016.

2. A despeito de serem titulares de um regime jurídico laboral próprio, alguns dos benefícios sociais trabalhistas da relação privada foram garantidos aos servidores públicos, por força do disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal dentre eles, o adicional noturno. No entanto, conforme se infere pela simples leitura do texto constitucional, o recebimento desses benefícios depende de regulamentação legal, cabendo a cada ente público da federação (União, Estados ou Municípios) promover a regulamentação legal os direitos sociais assegurados aos seus respectivos servidores públicos pelo art. 36º, § 3º da CF.

3. Em se tratando dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais, o direito ao recebimento do adicional noturno tem guarida no art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/92, norma auto aplicável.

4. Tendo o impetrante comprovado, nos autos, o exercício contínuo do serviço em horário noturno e com habitualidade, faz jus ao referido adicional impondo, por conseguinte, a concessão da segurança. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.023708-1/000, Relator (a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/05/2019, publicação da sumula em 22/05/2019)

Destaca-se que, mesmo laborando o servidor em regime de revezamento, não há óbice ao recebimento do adicional noturno, conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

"Súmula 213. É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento."

Tratando-se o adicional noturno de parcela tipicamente remuneratória, devem incidir seus reflexos sobre o décimo terceiro salário, férias anuais e terço constitucional.

Deve ser observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Quanto aos consectários legais, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou, em sede de julgamento repetitivo (REsp 1495146/MG), que as condenações da Fazenda Pública, relativas a servidores públicos, serão corrigidas monetariamente com base no IPCA-E e acrescidas de juros de mora, segundo o índice da caderneta de poupança.

Entretanto, considerando a decisão de suspensão proferida nos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, esta Câmara Cível deliberou que nas condenações da Fazenda Pública deverão incidir, a título de correção monetária, os índices de remuneração básica (TR), e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. da Lei nº 11.960/09.

Ressalva-se, no entanto, que se o início de eventual cumprimento da sentença proferida nestes autos ocorrer após modulação no bojo do RE nº 870.947/SE, deverão ser observados os índices e as condições estabelecidas em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, em sentença ilíquida, conforme consignado pelo Magistrado, a fixação de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.



III - DISPOSITIVO



Diante do exposto, encaminho a votação no sentido de, em reexame necessário, modificar parcialmente a sentença, para determinar que sobre as parcelas referentes ao adicional noturno incida correção monetária, de acordo com índices da TR, desde o momento em que eram devidas.

Sem custas e honorários, por se tratar apenas de remessa necessária.





DES. WAGNER WILSON FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. BITENCOURT MARCONDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"EM REEXAME NECESSÁRIO, ALTERAR PARCIALMENTE A SENTENÇA"