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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Mandado de Segurança : MS 10000190296343000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

- O candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previstas no edital não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa, à qual somente se convalida em direito subjetivo com a efetiva prova da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

V.V. A Secretária de Educação de Minas Gerais não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação mandamental impetrada com a finalidade real de obter a nomeação em cargo público de candidato aprovado em concurso.

- Na Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, restou sedimentada a tese segundo a qual o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração".

- Segundo precedentes dos Tribunais Superiores, a contratação temporária pela Administração, para o exercício de cargos vagos, para os quais promovera concurso público, configura, sim, preterição do candidato aprovado - ainda que como excedente - e burla a força normativa do princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), que é a regra: RE 1138564 AgR/PB, rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 01/02/2019; ARE 971251 AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016; ARE 802958 AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014; ARE 649046 AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012; AgInt no RMS 56870/MG, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2018; AgInt no RMS 57380/MG, rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018, entre outros.

- A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para "atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público.

- Assim, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade, se durante o prazo de validade do concurso a Administração procede à contratação temporária e imotivada de terceiros ou dos próprios candidatos ou, ainda, à ocupação dos cargos de forma inconstitucional. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1.0000.19.029634-3/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - IMPETRANTE (S): EDNA FILISBERTA GABRIEL MARCOLINO EM CAUSA PRÓPRIA - AUTORID COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO - SEE - INTERESSADO (S): ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em POR MAIORIA, REJEITAR A PRELIMINAR E DENEGAR A SEGURANÇA.

DES. ALEXANDRE SANTIAGO

RELATOR.





DES. ALEXANDRE SANTIAGO (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EDNA FILISBERTA GABRIEL MARCOLINO, contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS/MG e pela SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO.

A impetrante pugna pela concessão da segurança, por estarem presentes os pressupostos legais para tanto, com fincas a determinar sua imediata convocação e nomeação para o cargo efetivo de Professora de Educação Básica - PEB - Matemática na Cidade de Ponte Nova, referente ao Edital SEPLAG/SEE, de 04/2014.

Narra que, apesar da previsão de apenas duas vagas para o cargo, a impetrante teria sido aprovada em terceiro lugar e os dois primeiros candidatos já teriam sido nomeados.

Defende que a impetrante teria sido designada/contratada como Professora de Matemática em cargo vago, o que demonstraria a intenção da Administração Pública de desvirtuar o concurso, por meio de contratações temporárias.

Requer, pois, a concessão da segurança, com a finalidade de garantir sua posse e nomeação no cargo, em decorrência da existência de direito líquido e certo.

Com a inicial foram apresentados os documentos de ordens nº 02 a 08.

A assistência judiciária foi indeferida no evento de ordem nº 14, sendo o preparo recolhido à ordem nº 14.

No despacho inicial, evento nº 18, determinei a notificação do Eminente Governador do Estado de Minas Gerais e à Sra. Secretária de Estado da Educação acerca do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe cópias dos documentos que instruem a peça de ingresso, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, a autoridade prestasse informações, nos termos do artigo 7º, I, da Lei nº. 12.106/2009.

Em seguida, determinei a abertura de vista à Procuradoria Geral de Justiça.

Informações prestadas pela SECRETARIA DA EDUCAÇÃO , no evento de ordem nº 25, arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, tendo em vista que a nomeação seria ato privativo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS/MG.

O Eminente GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS/MG não prestou informações.

Por fim, foi apresentado parecer da Ilustre Procuradoria Geral de Justiça defendendo que inexistiria violação a direito líquido e certo, eis que a candidata teria sido aprovada como excedente.

Ademais, defende que, a contratação temporária, por tratar-se de instituição há muito consagrada em nosso ordenamento jurídico, e, portanto, hígida, permite que a Administração Pública se abstenha de nomear, em hipóteses determinadas, os candidatos que não lograram classificação dentro do número de vagas do edital; mormente quando se é sabido e ressabido, que a nomeação somente poderá ocorrer quando houver cargo efetivo efetiva e indubitavelmente vago - e ocupado por servidor não efetivo de forma imotivada.

É o breve relatório.



Decido.



Inicialmente, cumpre esclarecer que, após a inclusão do processo em sessão, foram apresentadas informações pela Advocacia Geral do Estado, colacionadas no evento de ordem nº 32, no sentido de que a jurisprudência pátria seria uníssona no sentido de que o candidato excedente não possuiria direito líquido e certo de ser nomeado imediatamente, mas apenas quando comprovada preterição arbitrária, o que não teria ocorrido no presente caso.

Pugna, então, pela denegação da segurança.



Passo, primeiramente, ao exame da preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Educação.



ILEGITIMIDADE PASSIVA



Cumpre esclarecer que, nos casos de Mandado de Segurança, a autoridade coatora é aquela que detém poder e competência de decisão, isto é, aquela da qual emana o ato ilegal ou abusivo, e é capaz de restaurar a situação anterior.

Hely Lopes Meirelles esclarece:



Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. (Mandado de Segurança e Ação Popular, Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 08).

No caso em apreço, o objeto da Ação Mandamental é o reconhecimento do direito da impetrante de tomar posse no cargo de Professora de Educação Básica, especialidade Matemática, na vaga disponível, na Cidade de Ponte Nova/MG.

É cediço que a nomeação de candidato aprovado em concurso público, no âmbito do Poder Executivo do Estado de Minas Gerais, é ato de competência privativa do Governador, nos termos do art. 90, III, da Constituição Estadual, in verbis:



Art. 90 - Compete privativamente ao Governador do Estado:

I - nomear e exonerar o Secretário de Estado;

II - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior do Poder Executivo;

III - prover e extinguir os cargos públicos do Poder Executivo, observado o disposto nesta Constituição;

Anteriormente, me posicionava no sentido de que, sendo a posse um consectário lógico da nomeação, restava patente, também, a legitimidade do Governador para figurar como autoridade coatora de Mandado de Segurança pugnando pela posse de candidatos.

Contudo, convencido pelo precedente formado por este Colendo Órgão Especial, consolidado no julgamento do Mandado de Segurança nº 1.0000.18.106359-5/000, me reposiciono acerca da matéria, a fim de reconhecer a ilegitimidade do Governador do Estado nos casos em que o impetrante pugna apenas por sua posse.

Em relação à posse, saliento que, nos termos do artigo 54, inciso IV, da Lei Estadual n.º 7.109/77, esta é de atribuição do Secretário de Estado da Educação:



Art. 54 - São competentes para dar posse:

I - os diretores e coordenadores de escolas, ao pessoal do estabelecimento;

II - os inspetores ou o diretor de escola da sede do município, designado pela Secretaria, aos professores e especialistas de educação das escolas que não tenham diretor ou coordenador;

III - os diretores de Região de Ensino, aos diretores de escolas, administradores educacionais, inspetores escolares e demais funcionários de sua jurisdição;

IV - o Secretário, em todos os casos.



Como no presente Mandado de Segurança a impetrante pretende tanto a nomeação quanto a posse, tanto o Governador quanto o Secretário de Educação são legítimos para figurarem como autoridade coatora.

Rejeito, pois, a preliminar arguida.

Inexistindo demais questões prévias a serem sanadas, passo ao exame do mérito da Ação Mandamental.

Cumpre esclarecer que o Mandado de Segurança é a Ação Constitucional que visa defender direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data segundo dispões o artigo , LXIX, da Constituição da República.

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:



Mandado de segurança é ação civil pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle constitucional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, são pressupostos específicos do mandado de segurança:

1. ato da autoridade;

2. ilegalidade ou abuso de poder;

3. lesão ou ameaça de lesão;

4. direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Quanto ao primeiro requisito, considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela do poder público. Esse ato pode emanar do Estado, por meio de seus agentes e órgãos ou de pessoas jurídicas que exerçam funções delegadas. Isto quer dizer que abrange atos praticados pelos órgãos e agentes da administração direta e indireta (autarquia, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos). E abrange também atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público. (...)

Outro pressuposto do mandado de segurança é a ilegalidade ou abuso de poder. Bastaria a menção à ilegalidade, que o abuso de poder já estaria compreendido no vocábulo. (...)

O terceiro pressuposto é a lesão ou ameaça de lesão, o que permite inferir que o mandado de segurança pode ser repressivo, quando a lesão já se concretizou, ou preventivo quando haja apenas ameaça de lesão. (...)

Finalmente, o último requisito é o que concerne ao direito líquido e certo. Originariamente, falava-se em direito certo e incontestável, o que levou ao entendimento de que a medida só era cabível quando a norma legal tivesse clareza suficiente que dispensasse maior trabalho de interpretação.

Hoje, está pacífico o entendimento de que a liquidez e certeza referem-se aos fatos; estando estes devidamente provados, as dificuldades com relação à interpretação de direito serão resolvidas pelo juiz. Esse entendimento ficou consagrado com a Súmula 625 do STF, segundo a qual "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".

Daí o conceito de direito líquido e certo como direito comprovado de plano, ou seja, o direito comprovado juntamente com a petição inicial. No mandado de segurança inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e a liquidez do direito. (Direito Administrativo. 28ª ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 930/933)



Portanto somente poderá lançar mão deste remédio quem, com a inicial, trouxer a comprovação de lesão ou ameaça de lesão a direito indiscutível.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios jurídicos.

Quando a lei alude a direito liquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em ultima análise, direito liquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é liquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado e segurança não é o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). É um conceito impróprio - e mal expresso - alusivo a precisão e comprovação do direito quando deveria aludir a precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. (MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de Segurança, Malheiros, 18ª ed., SP, 1997, p. 34/35.)

Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser acarado com o exame de provas em dilações; que é de si mesmo, concludente e inconcusso. (MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946, vol. 4, 20 ed., 1953, p. 369.)



O ato administrativo ilegal praticado pelo poder público não basta, por si só, para tornar duvidoso um direito líquido e certo. A violação não tem a virtude de desnaturar a essência do direito. Por isso mesmo, deve exigir-se dobrado rigor na concessão da segurança. Se ela pressupõe direito líquido e certo por parte do sujeito ativo, ilegalidade ou abuso de poder por parte do sujeito passivo, claro é que a medido só deve ser concedida mediante a verificação da concorrência desses elementos. Se houver ausência de um deles, o Judiciário deve denegar a medida ficando ressalvado ao impetrante o exercício da via ordinária. (BUZAID, Alfredo, Do mandado de Segurança, RF 164, p. 13)



O Mandado de Segurança não admite instrução probatória, como a ação ordinária. Por essa razão, deve o impetrante apresentar com a inicial todas as provas que tiver e quiser fazer no processo, salvo se estas provas estiverem em poder da autoridade impetrada, quando o requerente poderá pedir ao juiz que as requisite, conforme disposto no artigo , parágrafo único, da Lei 12.016/09.

Cumpre verificar, portanto, se há prova do direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse no cargo pleiteado.

É cediço que o texto constitucional, em seu artigo 37, inciso II, apresenta como regra para investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Em cumprimento à determinação constitucional, a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, A Secretaria de Estado de Educação - SEE e o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação - IBFC publicaram o Edital SEPLAG/SEE nº 04/2014, para preenchimento dos cargos de Professor de Educação Básica do Quadro de Pessoal da Secretaria do Estado de Educação.

Analisando detidamente os autos, verifica-se que a impetrante foi aprovada em 3º lugar no concurso público para o cargo de Professora de Educação Básica - PEB - Matemática na SRE: Ponte Nova, conforme a lista de classificação final publicada no Diário Oficial (documento de ordem nº 08).

O concurso foi devidamente homologado e teve sua vigência prorrogada até 29/10/2019, conforme publicação do Diário Oficial do Estado de 21/09/17.

Examinando o Edital do certame, verifica-se que, para o cargo concorrido pela impetrante, Professor de Educação Básica - Matemática, na cidade de Ponte Nova, foram disponibilizadas 02 (duas) vagas.

Restou consolidado o entendimento de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas, surge para a Administração Pública o dever de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo.

Já nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas, ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei

Portanto, nos casos de aprovação fora do número de vagas, é ônus probatório da impetrante comprovar a efetiva preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ocorreu no caso dos autos, eis que inexistem provas no sentido de que a designação da impetrante como precária seria para cargo com vacância definitiva e não temporária.

Ademais, registro que o prazo de validade do certame somente se encerrará em 29/10/2019, sendo que, quando do julgamento do RE 698.099, Pretório Excelso firmou o entendimento de que enquanto não se esvair o prazo final de validade do concurso, o momento de provimento dos cargos é de livre escolha do Poder Público, mesmo em se tratando de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto para o certame, ipsis literis:



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099 - RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral - Mérito, j. em 10.08.2011, in DJe de 03.10.2011) (grifei)

Feitas tais considerações, como a impetrante foi aprovada além do número de vagas previstas no edital, não demonstrou a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, e o prazo de validade do certamente ainda não se expirou, deve ser denegada a segurança.

Por todo o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E DENEGO A SEGURANÇA PRETENTIDA.

Custas processuais pelo impetrante.

Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.



DES. GERALDO AUGUSTO

Com a análise detida dos autos, tendo em vista o caso concreto e específico, embora o merecido respeito ao entendimento do eminente Desembargador Relator, peço vênia para divergir.

- Da ilegitimidade passiva do Secretário de Educação:

Em se tratando de Mandado de Segurança, a autoridade legítima para figurar no polo passivo é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado, e que detém poderes e meios para praticar o futuro mandamento, porventura, ordenado pelo Judiciário.

Em suma, o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade responsável pelo ato tido por abusivo ou ilegal e que tenha o poder de desfazê-lo, em se tratando de ato comissivo, ou contra a autoridade que tenha deixado de praticá-lo e que tinha o dever legal de fazê-lo, em se tratando de ato omissivo.

Analisando minuciosamente as competências contidas na legislação estadual, observo que o Exmo. Sr. Governador do Estado de Minas Gerais é quem tem atribuição funcional própria/privativa para fazer cessar ou corrigir a ilegalidade apontada pela impetrante, relativa ao provimento de cargo estadual efetivo (art. 90, III, da CEMG), sendo forçoso concluir pela ilegitimidade passiva ad causam de Secretário, que, em regra, teria a competência legal para dar posse aos servidores nomeados para o respectivo órgão se houvesse delegação do titular da pasta.

De qualquer forma, embora pedido na inicial, o ato de posse é secundário; é consequência posterior ao ato de nomeação, não tendo ainda qualquer Secretário sido instado a praticar algum ato administrativo referente à posse da impetrante, para ser eventualmente tachado de ilegal ou abusivo.

Com tais razões, ACOLHE-SE a preliminar e DENEGA-SE a segurança em relação à Exma. Sra. Secretária de Educação do Estado, por ilegitimidade passiva, nos termos dos arts. , § 5º, da Lei 12.016/09, c/c 485, VI, do CPC.

- Mérito:

Pela regra constitucional (art. 37, II), a investidura em cargos públicos se faz mediante aprovação em concurso de provas e títulos, pois as vagas surgidas em cargos públicos se destinam ao preenchimento por servidores concursados, observada a ordem de classificação no certame.

Para a hipótese de inexistir concurso vigente e houver vagas disponíveis cuja necessidade de seu preenchimento seja de excepcional interesse público ou, ainda, para suprir ausência temporária de servidor afastado por motivos legais, podem as vagas ser supridas temporariamente por servidores designados, nos termos e condições legais. Essa hipótese é - e assim deve ser entendida - como exceção à regra do concurso público!

A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para "atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público.

Assim, na vigência de um concurso, não pode a Administração se valer do instituto da designação para suprir cargo vago, pois esse deve ser destinado a candidato aprovado no certame, seguindo-se a ordem classificatória.

Aliás, a CEMG (arts. 289, parágrafo único) e a Lei estadual nº 18.185/09 (art. 2º, V), que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, expressamente vedam a designação nos casos em que há candidatos aprovados em concurso aptos à nomeação efetiva:

Art. 289 - Para o exercício em substituição de atividade de magistério mediante designação para função pública, dar-se-á prioridade ao servidor aprovado em concurso público para o cargo correspondente.

Parágrafo único - No caso de vacância, só se aplica o disposto neste artigo quando não houver candidato aprovado em concurso público, ou, se houver, não aceitar a nomeação.

Art. 2º - Consideram-se hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público, para fins de contratação temporária nos termos desta Lei:

V - número de servidores efetivos insuficiente para a continuidade dos serviços públicos essenciais, desde que não haja candidatos aprovados em concurso público aptos à nomeação, ficando a duração dos contratos limitada ao provimento dos cargos mediante concurso público subsequente (destaquei)

De qualquer maneira, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o colendo Supremo Tribunal Federal, em observância à força normativa do princípio do concurso público, reafirmou o entendimento de que não é dado à Administração dispor sobre a própria nomeação efetiva de candidatos aprovados em concurso público, procedendo à contratação temporária e arbitrária dos mesmos para ocupar cargos vagos.

No RE 837.311/PI, também sob a sistemática da Repercussão Geral, o STF reafirmou o entendimento anterior e fixou tese acerca da nomeação de candidatos fora das vagas previstas em edital:



"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. (...).

1. (...).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

(...).

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (DJe de 18/04/2016) - destaquei.

Ou seja, embora seja reconhecida a discricionariedade quanto ao momento da nomeação, a Administração não pode dispor ou decidir, arbitrariamente, sobre a própria forma de nomeação - por efetivação ou por designação/contratação.

Assim, fixadas essas premissas, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade se durante o prazo de validade do concurso a Administração procede à contratação temporária e imotivada de terceiros ou dos próprios candidatos ou, ainda, à ocupação dos cargos vagos de forma inconstitucional. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo, posto que caracterizada a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa.

No caso concreto, a impetrante foi aprovada como excedente, em 3º lugar no certame, que ainda encontra-se vigente, para o preenchimento de 02 vagas para o cargo de Professor de Educação Básica - Matemática, na unidade administrativa de Sericita.

Resta incontroverso e comprovado nos autos que na vigência do concurso surgiram novas vagas, além daquelas que foram devidamente preenchidas, pois, ao invés de proceder à remoção interna/transferência de servidores, à extinção/transformação do cargo ou à nomeação efetiva dos candidatos aprovados como excedentes, a Administração "preferiu" contratar a própria candidata impetrante (após a impetração passou a ocupar cargo comissionado na Administração, consoante informação extraída do site www.transparenciamg.gov.br) e terceiro, a título precário, em 2019, pelo ano letivo inteiro, para ocuparem cargo vago, hipótese que configura preterição arbitrária e imotivada, que é o cerne da controvérsia posta em julgamento.

Com a devida vênia dos entendimentos contrários, segundo precedentes dos Tribunais Superiores, a contratação temporária pela Administração, para o exercício de cargos vagos, para os quais promovera concurso público, configura, sim, preterição do candidato aprovado - ainda que como excedente - e burla a força normativa do princípio do concurso público, que é a regra (art. 37, II, da CF):



"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

(...).

2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação" (ARE 971251 AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016);

"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos" (ARE 802958 AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014);

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.208. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 784. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1.021, § 1º, CPC, E 317, § 1º, DO RISTF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

(...).

2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise"(RE 1138564 AgR/PB, rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 01/02/2019);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.

2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou:"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010).

III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º.

IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.

V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88"(ARE 649046 AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012);

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

(...).

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de provimento dos cargos. Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. No caso, a impetrante preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos juntados aos autos, comprovou sua preterição, já que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las"(AgInt no RMS 56870/MG, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2018);

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

2. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las.

3. Segundo o entendimento preconizado nesta Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2018) "- AgInt no RMS 57380/MG, rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018 (destaquei).

Por outro lado, a alegação genérica da crise política-econômica que assola o país desde 2015 não autoriza, pura e simplesmente, a recusa do direito público-subjetivo à nomeação para cargo ao qual o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

No caso específico, o edital foi publicado em 2014 quando o Estado de Minas Gerais já apresentava déficit público e o concurso foi prorrogado em" plena crise "e a poucos meses da decretação da situação de calamidade financeira pelo Decreto nº 47.101/16. Tampouco retira a obrigação da Administração de nomear os candidatos aprovados em concurso o fato de a relação DP/RCL ter aumentado nos últimos anos quando é público e notório a existência de cargos comissionados e a contratação de servidores, a título precário, no âmbito do Poder Executivo estadual, especialmente para as áreas da saúde e da educação.

Competia ao ente público explicitar as providências adotadas para mitigar o desequilíbrio das contas públicas, sobretudo as relativas aos gastos com pessoal comissionado ou contratado temporariamente, que, nos termos do art. 169, § 3º, da CF, deveriam preceder à recusa à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Com tais razões, renovadas as vênias ao entendimento do eminente Relator, CONCEDE-SE A SEGURANÇA para determinar a nomeação efetiva da impetrante para o cargo de Professor de Educação Básica - Matemática, na unidade administrativa de Sericita.

Custas pela impetrante e pelo Estado de Minas Gerais, em partes iguais. Sem honorários advocatícios (Lei federal nº 12.016/09).





DES. PAULO CÉZAR DIAS

Data vênia, concedo a segurança nos termos da divergência instaurada pelo des. Geraldo Augusto

DES. NEWTON TEIXEIRA CARVALHO

Peço venia ao Douto Relator, acompanho a divergência instaurada pelo eminente Desembargador Geraldo Augusto e concedo a segurança.



DES. KILDARE CARVALHO

Peço vênia ao eminente Desembargador Relator para acompanhar a divergência apresentada pelo Vogal, eminente Desembargador Geraldo Augusto.



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

Com a devida vênia do eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo i. Des. Geraldo Augusto para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, bem como para, no mérito, conceder a segurança.

5.

DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES

Com a devida vênia, acompanho a divergência instaurada pelo eminente Desembargador Geraldo Augusto e concedo a segurança.





DES. ARMANDO FREIRE

Com a vênia devida, rejeitando a preliminar, estou concedendo a segurança nos exatos termos do r. voto lançado pelo em. Des. Geraldo Augusto.



DES. WANDERLEY PAIVA





Não obstante o judicioso voto proferido pelo i. Desembargador Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo i. Desembargador Geraldo Augusto.



DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO

Tendo também restado vencida na análise da preliminar de ilegitimidade suscitada em sede de mandado de segurança nº 1.0000.18.106.359-5/000, pelo órgão especial, acompanho o Desembargador Relator.

No mérito, também hei de acompanha-lo, rogando vênia ao entendimento divergente, porquanto das provas acostadas aos autos, não se apura a existência de cargo vago que daria o direito postulado ao impetrante de ser nomeado e empossado, visto que aprovado fora das vagas previstas no edital.



DES. GILSON SOARES LEMES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DOMINGOS COELHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO BERNARDES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ ARTHUR FILHO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO ALEIXO - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. AMAURI PINTO FERREIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR E DENEGARAM A SEGURANÇA"