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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10443190005027001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - REESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECIPROCIDADE DA IRREVERSIBILIDADE - PONDERAÇÃO PROPORCIONAL - RECURSO NÃO PROVIDO.

Para deferir-se a tutela de urgência, liminarmente, pressupõe-se a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o artigo 300 do CPC/15. Restando presentes os requisitos, medida que se impõe é a concessão da tutela.

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Quando a concessão possa causar perigo de irreversibilidade ao réu ao mesmo tempo em que seu indeferimento cause perigo de irreversibilidade ao autor, adota-se critérios de proporcionalidade, sopesando as circunstâncias específicas do caso concreto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0443.19.000502-7/001 - COMARCA DE NANUQUE - AGRAVANTE (S): INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - AGRAVADO (A)(S): FABRICIO OLIVEIRA DOS SANTOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. MARCOS HENRIQUE CALDEIRA BRANT

RELATOR.





DES. MARCOS HENRIQUE CALDEIRA BRANT (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido efeito suspensivo, interposto pelo INSS, contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque, nos autos da "ação de restabelecimento de auxílio-doença acidentário com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela c/c aposentadoria por invalidez", ajuizada por Fabrício Oliveira Dos Santos, que deferiu liminar para o reestabelecimento do benefício previdenciário.

Em suas razões, argumenta o Réu/Agravante, em síntese: a) que há necessidade de perícia judicial para afastar a presunção de veracidade e legitimidade da perícia administrativa realizada pela autarquia; b) que o ato administrativo praticado pelo agente do Instituto goza de presunção de legalidade; c) que a antecipação de tutela coloca em risco o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário; d) que a decisão é apta a causa dano irreparável ao patrimônio público. Requer seja atribuído efeito suspensivo e, ao final, seja provido o recurso (documento eletrônico 01).

O Agravo de Instrumento foi recebido e denegou-se o efeito suspensivo (documento eletrônico 08).

Contraminuta apresentada, pugnando pela manutenção da decisão (documento eletrônico 09).

É o relatório. Decido.

Conheço do Agravo de Instrumento, eis que presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia sobre a determinação do magistrado primevo, em sede de tutela antecipada de urgência, para reestabelecimento do benefício de auxílio-doença acidentário pago pelo Réu/Agravante em favor do Autor/Agravado.

A tutela provisória é instituto do direito pátrio que visa conferir maior efetividade prática à tutela final, a fim de evitar que a demora do processo possa causar prejuízo aos litigantes que demonstrem verossimilhança de suas alegações, diferindo-se o contraditório para momento futuro como permite o art. 9º do CPC/15.

Oportuno trazer à colação a doutrina do jurista Fredie Didier Jr. sobre as tutelas, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, p.567, "verbis":

"A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal. (...) As atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (...) podem ser demoradas, o que coloca em risco a própria realização do direito afirmado. Surge o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional. (...) No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa ou cautelar).".



Para deferir-se a tutela de urgência, necessária a existência, portanto, de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o art. 300 do CPC/15.

Soma-se aos requisitos acima elencados, a reversibilidade da tutela concedida (art. 300, § 3º, do CPC/15), sendo este critério relativizado frente ao princípio da proporcionalidade. Isso quer dizer que, nos casos em que a concessão da tutela, ao autor, apresentar riscos de irreversibilidade ao réu, ao mesmo tempo em que seu indeferimento cause riscos de irreversibilidade ao autor, a concessão deve ser analisada, adotando-se o critério de proporcionalidade.

Neste sentido, oportuno trazer à colação a doutrina do jurista Andre Luiz Bauml Tesser, na obra Código de Processo Civil Anotado, p. 503, "verbis":

"O § 3º do art. 300 consagra a irreversibilidade do provimento como requisito negativo de concessão da tutela de urgência antecipada (de natureza satisfativa, portanto, e não cautelar), proibindo que a medida seja concedida quando houver perigo de tornar-se irreversível. Tal regra já era prevista no CPC/1973, no art. 273, § 2º. Em razão disso, a par das divergências doutrinárias sobre a natureza dessa irreversibilidade (se ela é fática ou jurídica) e qual seu alcance, a jurisprudência já vem determinando que esse requisito deve ser analisado caso a caso pelo juiz, mediando-se os interesses postos em juízo, especialmente quando há o perigo de irreversibilidade recíproca. Essa se faz presente quando a concessão da medida causar perigo de irreversibilidade ao réu ao mesmo tempo em que seu indeferimento cause perigo de irreversibilidade ao autor. Nesses casos, adotando-se critérios de proporcionalidade, o juiz deve sopesar as circunstâncias específicas do caso concreto para decidir se concede ou não medida, não devendo significar de forma taxativa que, existindo perigo de irreversibilidade para o réu com o deferimento da medida, a antecipação de tutela não pode ser concedida.".



Em relação ao requisito da probabilidade do direito, por se tratar de Direito Previdenciário, esse pressuposto é assim determinado pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91:

Art. 59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Dos documentos acostados aos autos é possível constatar que o Autor/Agravado prestava serviço de agente penitenciário, para atendimento de necessidade transitória de excepcional interesse público, através de contrato por tempo determinado, com prazo inicial de vigência de 03 (três) anos, a contar de 12/05/2011, prorrogável pelo limite máximo de 03 (três) anos (p. 10 do documento eletrônico 04).

Observa-se que o primeiro contrato veio a ser prorrogado, através de aditivo, tendo como data inicial 12/05/2014 e termo final a data de 10/05/2017, tudo com fulcro na Lei Estadual 18.185/2009 e inciso IX do art. 37 da Constituição Federal (p. 12 do documento eletrônico 04).

Porém, em 23/01/2017, quando restavam poucos meses para o encerramento definitivo do pacto administrativo, cuja prorrogação é legalmente proibida, tendo em vista determinação legal do prazo máximo de 03 (três) anos, admitida uma única a prorrogação por apenas mais 03 anos, o que já se concretizou, o Autor/Agravado sofreu acidente de trabalho, quando custodiava detento em atendimento hospitalar, que veio a empreender fuga e foi perseguido pelo agente, que necessitou pular o muro do hospital na perseguição e, na queda, fraturou os dois calcanhares.

As lesões foram graves e o impediram de retornar ao trabalho para finalizar o período do seu contrato provisório com a administração pública, sendo-lhe concedido auxílio-doença até 31/05/2017, com prorrogações posteriores deferidas, cujo vencimento se deu em 31/01/2019, não sendo reconhecido o direito a uma nova prorrogação do benefício, ensejando, pois, o ajuizamento desta demanda.

A tutela de urgência de restabelecimento do benefício foi deferida pela Juíza primeva tendo por base cirurgia realizada em 2017, para colocação de pinos no calcanhar esquerdo e, ainda, laudo médico, emitido em 14/02/2018.

No vertente caso, válido destacar que o trabalho habitual de agente penitenciário exercido pelo Autor/Agravado, quando do acidente de trabalho, estava amparado em mero contrato administrativo por tempo determinado, já prorrogado pelo período máximo legalmente permitido, pelo o que não há que se falar em retorno para o desempenho desta função, tudo conforme disposto na Lei Estadual 18.185/2009, com especial atenção ao seu art. 2º e art. , IV § 1º, bem como inciso IX, do art. 37, da CF.

Ainda, de se observar que é assente, no Supremo Tribunal Federal, conforme definido no julgamento do RE nº 705140/RS e do RE nº 658.026/MG, o entendimento de que a realização de nova contratação por prazo determinado do Autor/Agravado pela administração pública ocasionaria verdadeira contratação nula, por completa burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público, desvirtuando o objetivo constitucional das contratações administrativas temporárias.

Feitas tais considerações, de se destacar, porém, que no momento do acidente o contrato provisório ainda vigorava e, ainda que não seja o caso de retorno à função de agente penitenciário, cabível tão somente possível estabilidade que pode vir a ser indenizada, laudos médicos anexados aos autos dão conta da incapacidade do Autor/Agravado para o retorno ao trabalho, ante sua incapacidade física e psicológica.

O relatório médico elaborado pelo Dr. Marcelo Toledo Silva (p. 02 do documento eletrônico 06), profissional que acompanha o paciente desde o início de seu tratamento (p. 06, 10, 12, 14 e 16 do documento eletrônico 07), informa que, apesar de haver boa consolidação de ambas as fraturas, parafuso sem soltura e boa "adm" de pé, ou seja, boa amplitude de movimento de pé, destaca que também existe limitação no uso de calçado fechado e limitação no apoio dos pés, sem condições de retorno ao trabalho, com existência de sequelas definitivas.

Por sua vez, os laudos fisioterapêuticos apresentados (p.12/21 do documento eletrônico 06) foram emitidos entre novembro/2017 a novembro/2018, não sendo contemporâneos à avaliação médica do INSS, mas também amparam o estado clínico do segurado.

Ainda, de se observar a existência de outro relatório médico, de 08/02/2019, do qual consta informação de que o Autor/Agravado está em atendimento psiquiátrico desde 26/10/2018, fazendo uso de medicação para tratar estresse pós-traumático, sem remissão da doença naquela data, encontrando-se incapaz para o exercício de suas atividades laborais habituais (p. 04/10 do documento eletrônico 06).

Quanto ao estresse pós-traumático, de se observar que, apesar de o Autor/Agravado informar que sofreu outro acidente de trabalho em 2016, existindo relatório médico no processo que destaca, inclusive, que o segurado foi vítima de tortura no local de trabalho (p. 08 do documento eletrônico 06), provas dos autos só dão conta de que houve, nesta época, uma lesão na coxa esquerda, proveniente de arma de fogo, ausente comprovação e esclarecimentos dos fatos que ocasionaram o ferimento, pelo o que a informação deve ser vista com cautela.

Feitas tais considerações e ponderações, observa-se que, neste momento processual de cognição sumária, existem indícios que impõe a manutenção do auxílio-doença concedido ao longo de 2017 e 2018 ao Autor/Agravado, restando verificada a probabilidade do direito, obedecidos todos os critérios legais para a concessão do benefício, havendo requerimento, inclusive, para a conversão do auxílio em aposentadoria por invalidez frente à impossibilidade, neste momento, de reversão do seu quadro de saúde.

Apesar de a perícia do INSS ter atestado a sua aptidão para o trabalho, o conjunto de provas acena que a sua incapacidade persiste, necessária a realização de perícia judicial para melhor esclarecimento da efetiva condição de saúde do segurado.

Logo, em cognição sumária, possível aferir a probabilidade do direito.

Quanto ao perigo de dano ao Autor/Agravado é imediato, pois, cessando o recebimento do benefício, este ficaria desprovido de valor salarial para sua própria subsistência. Nesse contexto, o indeferimento da tutela de urgência importaria na denegação de justiça pelo comprometimento da própria prestação jurisdicional.

Finalmente, o requisito da irreversibilidade deve ser analisado, no caso em tela, preponderando-se os direitos tutelados, uma vez que o deferimento ou indeferimento da tutela afetaria o direito dos dois lados litigantes, caracterizando a reciprocidade de irreversibilidade alhures comentada.

Assim sendo, de se ponderar que o benefício é verba alimentar e, diante do princípio da dignidade da pessoa humana, orientador de todo o nosso ordenamento jurídico, a medida que se impõe é a manutenção do pagamento enquanto perdurar a lide, de modo a garantir a subsistência da parte, possibilitando, inclusive, condições e maior tempo para uma possível e efetiva recuperação e melhora do seu estado de saúde, em especial ao se considerar que o Autor/Agravado possui apenas 35 anos (nascimento em 16/04/1984 - p. 14 do documento eletrônico 04) e sua aposentadoria neste momento deve ser vista com bastante cautela.

Nesse sentido, já se manifestou esta 16ª Câmara Cível:

EMENTA: AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. REQUISITOS SATISFEITOS. De acordo com o disposto no art. 300, do novo CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. Satisfeitos tais requisitos concede-se a tutela de urgência para a concessão de benefício previdenciário cabível até decisão final. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0470.16.006337-1/001, Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017, publicação da sumula em 06/03/2017)

No mesmo sentido, já se manifestou este Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ACIDENTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA DE MANUTENÇÃO/PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - PRINCÍPIO DO MAL MAIOR VERSUS IRREVERSÃO - PREVALÊNCIA DO PRIMEIRO - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Para deferimento da tutela antecipada exige-se a presença dos requisitos previstos no do art. 273, do CPC, quais sejam, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Havendo indício da incapacidade laborativa do segurado, atestada pelos próprios peritos da autarquia, e risco do dano imediato e de difícil reparação, porque sem o recebimento do benefício previdenciário ele estará privado das condições mínimas de subsistência, por se tratar de verba alimentar, deve ser mantida a decisão que defere a manutenção/prorrogação do benefício concedido administrativamente. O risco de irreversibilidade da medida e de lesão aos cofres do INSS pelo deferimento de tutela para manutenção/prorrogação do benefício auxílio doença acidentário, não pode se sobrepor à situação de incapacidade laborativa do beneficiário, em razão da natureza alimentar do benefício concedido, impondo-se a aplicação do princípio do mal maior, harmoniosamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Recurso não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0439.15.012258-8/001, Relator (a): Des.(a) Márcia De Paoli Balbino, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/11/2015, publicação da sumula em 10/12/2015)

Portanto, no caso em estudo, a medida que se impõe, por prudência, é aguardar o regular trâmite da demanda, com a observância do contraditório e da ampla defesa, mantendo-se o benefício previdenciário ao Autor/Agravado.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo intacta a decisão agravada.

Custas recursais pelo Réu/Agravante.



DES. OTÁVIO DE ABREU PORTES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO"