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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária : AC 10000190741512001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO PROCESSUAL - SENTENÇA - ERRO MATERIAL - CORREÇÃO - APERFEIÇOAMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - POLICIAL CIVIL - ESTADO DE MINAS GERAIS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL - LABOR NOTURNO COMPROVADO - PAGAMENTO DEVIDO - CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DO IPCA-E.

- Constatado erro material na sentença, de fácil verificação, possível sua correção, de ofício, a fim de aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

- Os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais fazem jus ao adicional noturno, por força do disposto no artigo 39, § 3º c/c artigo , IX, ambos da Constituição Federal de 1988, além do art. 12 da Lei Estadual nº 10.745, de 1992.

- Comprovado o labor entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do dia seguinte é devido o pagamento do adicional noturno.

- O trabalho em sistema de plantões ou revezamento não afasta o direito ao adicional noturno. Súmula 213 do STF.

- Os valores a serem pagos pela Fazenda Pública devem ser acrescidos de correção monetária pela tabela da Corregedoria-Geral de Justiça até 29/06/2009; entre 30/06/2009 e 25/03/2015 pelos índices do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 e, a partir de 26/03/2015 deverá ser observado o IPCA-E.

- Os juros de mora devem ser aplicados desde a citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0000.19.074151-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS DA COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MONICA PERPETUA CARLOS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO.

DESA. ANA PAULA CAIXETA

RELATORA.





DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)



V O T O

Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado de Minas Gerais contra a sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual e Autarquias da Capital, Dra. Lílian Maciel Santos, que, nos autos da Ação Ordinária movida por Mônica Perpétua Carlos em face do apelante, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:



ISTO POSTO, JULGO extinto sem resolução do mérito o pedido referente à incidência de imposto de renda sobre a gratificação natalina, nos termos do art. 485, inciso IV do CPC/15. JULGO, entrementes, PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora para condenar o ESTADO DE MIANS GERAIS no pagamento do adicional noturno no período das 22:00 horas às 05:00 horas do dia seguinte que deverá ser calculado sobre a base de 20% sobre o valor-hora normal de trabalho e a ser apurado em sede de liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal. Sobre o montante da condenação a ser apurado deverão incidir correção monetária, desde quando devido cada pagamento, pela variação do IPCA-E, e juros de mora desde a citação, pelo índice de juros da caderneta de poupança.

Ante a sucumbência recíproca condeno as partes no rateio das custas e honorários advocatícios na proporção de 80% a cargo da parte autora e 20% pelo Estado de Minas Gerais, sendo que o percentual de honorários advocatícios a incidir sobre o montante da condenação fica postergado por ocasião da liquidação na esteira do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/15.

Tratando-se de provimento ilíquido, submeto a presente sentença ao reexame necessário.



Os embargos de declaração opostos pela autora foram rejeitados.

Inconformado, o réu aviou recurso de apelação, arguindo que a apelada se sujeita às condições específicas de trabalho delineadas na Lei Orgânica da Polícia Civil (Lei nº 5.406/69), notadamente art. 124 e seguintes; que "a remuneração prevista em lei e declarada no edital do concurso do qual participou o Apelado já foi definida para o cumprimento da jornada especial de Policial Civil"; que, havendo dedicação integral, o serviço noturno está incluído; que a irregularidade nos horários, plantões e chamadas a qualquer dia e hora são próprios do regime de trabalho policial; que "para cada período de 14 horas e 30 minutos de trabalho de 2ª a 6ª feira, e de 24 horas quando o plantão se dá nos sábados, domingos ou feriados, o Policial Civil tem uma folga de 72 horas até o próximo plantão" para compensar o trabalho noturno; que não é devido o adicional por não estar previsto na legislação específica, pelo fato de a remuneração já abranger o regime especial de trabalho do policial e pela compensação com 72 horas de folga; que o adicional noturno estava incluído na gratificação por tempo integral, incorporada aos vencimentos, pela adoção do regime de subsídio, nos termos da Lei Delegada nº 45/2000; que o pagamento é descabido, sob pena de configuração de "bis in idem"; que o art. 31 da Constituição Estadual demanda regulamentação, não se aplicando ao caso a Lei Estadual nº 10.745/92; que "decisão em sentido contrário viola, tal qual demonstrado, o art. 37, caput e inc. XIV, bem assim o art. 144, § 9º c/c 39, § 4º"; que não cabe ao Judiciário criar obrigações para o Executivo, observado o disposto nos arts. , 18 e 25 da CF/88; que a concessão do adicional demanda previsão nas leis orçamentárias; que o adicional não incide reflexos sobre outras parcelas; que a atualização do débito deve observar o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, que está em pleno vigor, à vista da decisão proferida no RE nº 870.947/SE.

Devidamente intimada, a autora apresentou contrarrazões à apelação, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Conheço do reexame necessário, por ter sido proferida sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, que não se enquadra nas hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 496 do CPC/15.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.



DO REEXAME NECESSÁRIO



Inicialmente, registro que o IRDR nº 0067423-13.2018.8.13.0000 não foi ainda admitido, motivo pelo qual não há razão para a suspensão do presente feito na forma do art. 313, IV, do CPC/15.



DO ERRO MATERIAL



Analisando o processo, constatei que a sentença contém erro material, que demanda correção.

No dispositivo, consta que foi extinto o processo, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido relativo aos descontos de imposto de renda sobre o décimo terceiro salário, ao passo que o pleito se refere ao terço de férias. A extinção decorreu do reconhecimento da incompetência daquele Juízo para examinar a matéria, à vista da existência de Vara especializada na Comarca (Vara de Feitos Tributários do Estado).

Tratando-se de patente e inequívoco erro material, de fácil constatação, este deve ser corrigido a fim de se aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

Assim, onde constou décimo terceiro salário, leia-se terço de férias.



DO MÉRITO



Cinge-se a controvérsia ao eventual direito da autora, Delegada de Polícia Civil, ao adicional noturno.

O adicional por trabalho noturno é direito assegurado aos trabalhadores em geral no inciso IX do art. 7º da Constituição Federal, estendendo-se aos servidores públicos for força do disposto no § 3º do art. 39 do mesmo diploma, "in verbis":



Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno;

[...]

Art. 39. Omissis

[...]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir. (destaquei)



Repete-se a previsão no art. 31 da Constituição do Estado de Minas Gerais, nestes termos:



Art. 31 - O Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. , incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho:



O direito à percepção de adicional noturno pelos servidores estaduais encontra-se regulamentado na Lei 10.745/92, que o estipula em percentual de 20% sobre o valor da hora normal, sempre que as atividades forem exercidas pelo servidor em horário compreendido entre 22 horas até as 5 horas do dia seguinte, como se segue:



Art. 12 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e a 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor hora-normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos de regulamento.



O mencionado dispositivo independe de qualquer regulamentação posterior, contendo todos os elementos necessários para sua aplicação imediata.

Conquanto a Lei Orgânica da Polícia Civil (Lei Estadual nº 5.406/69) não tenha previsto o direito ao adicional noturno, é certo que a Constituição Federal, promulgada em momento posterior, assegurou tal direito a todos os servidores, de modo indistinto. A omissão da referida norma estadual quanto ao adicional noturno não tem o condão de impedir o exercício de direitos previstos constitucionalmente.

Sobre o tema em debate já se manifestou a Corte Superior, hoje Órgão Especial, nos seguintes termos:



INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - POLÍCIA CIVIL - REGIME DE PLANTÃO - DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO - LEI ESTADUAL N. 10.745, DE 1992. - Os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais têm assegurado o direito ao adicional noturno, 'ex vi' do artigo 39, § 3º, c/c artigo , IX, ambos da Constituição da República de 1988, e, também, da Lei estadual n. 10.745, de 1992."(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 1.0024.08.941612-7/004 NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.08.941612-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REQUERENTE (S): PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJMG - REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR DO TJMG - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA. Julg. 22/06/2011. Publ. 08/07/2011).



Veja-se, ainda, o Enunciado nº 43 da Súmula do Órgão Especial deste Tribunal:"O servidor da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais faz jus ao adicional noturno, nos termos do art. 39, § 3º, c/c art. , inc. IX, da Constituição da República e do art. 10 da Lei Estadual n.º 10.745/92".

Registre-se que o fato de o servidor trabalhar em sistema de revezamento não implica que o adicional não seja devido, conforme dicção da Súmula 213 do Excelso STF:"É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".

Acrescente-se, ainda, que não obstante o art. 124, I, da Lei Orgânica da Polícia Civil disponha que o servidor policial está sujeito ao" cumprimento de horários normais e irregulares ", isso não implica ausência de direito ao pagamento de adicional noturno pelo labor realizado de forma mais gravosa para o servidor, ou seja, no horário noturno. Havendo comprovação que o servidor foi compelido a exercer suas funções entre as 22 horas de um dia e as 05 horas do dia seguinte, subsiste o direito ao adicional noturno.

No tocante à compensação de horários autorizada pela Constituição (art. 7º, XIII) consigno que se refere à duração do trabalho, ou seja, às horas-extras, tanto que se encontra no dispositivo referente à limitação da jornada, mas não serve de justificativa para a omissão no pagamento do adicional noturno, que não tem relação com o número de horas trabalhadas, mas com a condição em que o labor é prestado, ou seja, no período da noite.

Também não vejo impedimento ao pagamento do adicional em razão da existência de" adicional de regime de trabalho policial civil ", incorporado aos vencimentos por normas editadas no ano 2000.

Referido adicional era pago indistintamente aos policiais civis, independentemente do horário em que prestavam labor. Visava a remunerar os policiais em razão do regime especial de trabalho, prestado" em condições adversas de segurança, com risco de vida, cumprimento de horários normais e irregulares, sujeito a plantões noturnos e a chamados a qualquer hora e dia, inclusive nos dias de dispensa do trabalho "(art. 124, I e 127, I, da Lei nº 5.406/69).

O adicional noturno, por outro lado, é adicional propter laborem e tem por fundamento o desgaste atípico sofrido pelo servidor que efetivamente exerce suas funções em horário noturno, normalmente destinado ao descanso. Tais adicionais têm fundamentos diversos e, portanto, não há que se falar em" bis in idem ". No mais, tendo sido o adicional de regime de trabalho incorporado aos vencimentos, este deixou de ter natureza de adicional, o que, portanto, afasta a ocorrência de efeito cascata pelo pagamento do adicional noturno com base nos vencimentos.

No que se refere à gratificação de tempo integral, consigno que esta tem por fundamento a dedicação exclusiva e a disponibilidade do policial civil para o serviço e não serve de substituto para o adicional de labor noturno, que tem natureza indenizatória, pago em razão do desgaste trazido pelo trabalho realizado em períodos que, normalmente, deveriam ser dedicados ao descanso. Se por um lado a gratificação em questão visa a remunerar o servidor pelo regime diferenciado de trabalho, que inclui a permanência em sobreaviso mesmo fora do horário regular de expediente, tal como ocorre em plantões noturnos, nos fins de semana e feriados, causando transtornos e limitações diversas na rotina de vida do servidor, por outro lado o adicional noturno pode ser pago quando o servidor, que deve permanecer de sobreaviso, é convocado para trabalhar concretamente, ou seja, prestar o labor inerente ao cargo do qual é titular, no horário entre as 22 horas de um dia e as 05 horas do dia seguinte.

Não há prova nos autos de que a gratificação de tempo integral teve por objetivo especificamente o de remunerar o trabalho noturno prestado pelos policiais civis. Sendo de naturezas diversas, as parcelas não se excluem, não havendo que se falar em" bis in idem ".

No tocante à decisão proferida no REsp nº 623.310/DF, consigno que, além de não ter caráter vinculativo, refere-se ao regime jurídico de Policiais Civil do Distrito Federal, que guarda uma diferença fundamental quanto ao caso em análise. Conforme consta do voto do Ministro Relator, a jornada daqueles servidores é de 24x72 horas, o que sujeita os policiais a labor noturno e longa compensação de forma igualitária para toda a categoria, não havendo nos autos elementos que permitam afirmar que o mesmo ocorre quanto aos policiais civil estaduais, justificando-se a manutenção do adicional noturno, a ser pago exclusivamente aos servidores que se sujeitam a essa condição.

Repise-se que a eventual determinação judicial de pagamento da parcela não esbarra no disposto nos arts. , 18, 25 e 61 da CF/88, pois decorre de expressa previsão constitucional e legal. O Judiciário não está criando direitos ou ônus de qualquer natureza para a Administração, mas apenas determinando a aplicação de normas legais já existentes, expedidas pelo próprio Estado de Minas Gerais no uso de sua competência.

Também não há que se falar em ausência de previsão orçamentária que impeça o reconhecimento do direito. Tendo sido regularmente promulgada a Lei nº 10.745/92, presume-se que foi precedida dos respectivos estudos relativos ao impacto no orçamento e incluídos os gastos na LDO correspondente.

Com efeito, eventuais limitações orçamentárias não podem impedir a condenação do ente público ao pagamento de valores devidos aos servidores públicos em razão de decisão judicial. As disposições do art. 169 da Constituição Federal se destinam ao legislador, que deve observar tais limites ao editar normas que ampliem os gastos públicos com a folha de pagamento. Ademais, estando o direito previsto em lei, o ente público não pode afastar o pagamento dos valores devidos, sob fundamento de limitação no orçamento ou de observância da Lei de Responsabilidade Fiscal, cabendo ao Administrador organizar as contas públicas de modo a suportar adequadamente o pagamento de obrigações legais e utilizar-se dos mecanismos específicos previstos da Constituição e na LRF para adequar os gastos com pessoal, que não incluem o inadimplemento de vantagens constitucionalmente e legalmente previstas e cujos requisitos de aquisição o servidor já atendeu, incorporando o benefício a seu patrimônio jurídico.

Ademais, não subsiste a alegação de que o pagamento do adicional noturno é descabido no tocante aos servidores que percebem sua remuneração na forma de subsídio. Se a Administração necessita que o servidor exerça suas atividades de forma que lhe seja gravosa, caso do exercício das funções em horário noturno, não há que se falar em inexistência do direito ao adicional. O pagamento por meio de subsídios não pode implicar na supressão de direitos constitucionalmente assegurados, dada a necessidade de se atribuir eficácia máxima às normas contidas na Constituição.

Sobre o tema leciona o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo:



[...] o disposto no art. 39, § 4º, tem que se entendido com certos contemperamentos, não se podendo admitir que os remunerados por subsídios, isto é, por parcela única, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do § 3º do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7º, a que ele se reporta. Por esta razão, quando for o caso, haverão de lhes ser aditados tais acréscimos, deixando, em tais hipóteses, de ser única a parcela que os retribuirá. (Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2011. p.273)



De qualquer modo, o réu não apresentou qualquer prova de que tenha adequado o regime de pagamento dos servidores da Polícia Civil ao comando constitucional (art. 144, § 9º), adotando efetivamente o pagamento por parcela única (subsídio). Não há nos autos qualquer documento neste sentido. Pelo contrário, os contracheques constantes dos autos demonstram que o regime de pagamento era diverso, incluindo vencimento básico acrescido de outras parcelas.

Assim, havendo prova do efetivo labor noturno, o pagamento do adicional se impõe.

No caso, as escalas de plantão acostadas aos autos demonstram que a autora era eventualmente escalada para laborar em horário noturno, devendo ser pago o respectivo adicional enquanto persistir o labor nestas condições, cabendo ao ente público, ainda, q quitação das parcelas pretéritas, observada a prescrição quinquenal.



DA ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO



Quanto aos juros de mora e correção monetária incidentes sobre o débito, vejamos.

Até a data em que entrou em vigor a Lei nº 11.960/09, a correção monetária, incidente desde a data em que cada parcela era devida, observará os índices da Corregedoria-Geral de Justiça.

A partir de então, a correção monetária e os juros de mora, estes incidentes desde a citação, deverão ser aplicados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ou seja, observarão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No entanto, a partir de 26/03/2015, a correção monetária deverá ser aplicada conforme o IPCA-E, devendo incidir juros de mora conforme a taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Isto porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4.425/DF, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09, no que diz respeito à utilização dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança para correção dos valores das condenações impostas contra a Fazenda Pública. No entanto, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão nos autos daquela ação, estabelecendo que os Tribunais pátrios continuassem a aplicar a metodologia então vigente, até modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Ao resolver questão de ordem nos autos da ADI mencionada, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Excelso STF determinou a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015, e, após, do IPCA-E.

Além do mais, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, ocorrido na sessão do dia 20 de setembro de 2017, o Excelso Supremo Tribunal Federal reafirmou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 para fins de correção monetária. Não houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade até a presente data e nem determinação de suspensão dos feitos que tratam da matéria. Assim, por ora, não vislumbro razão para a revisão do posicionamento que venho adotando.



DOS HONORÁRIOS



Correta a sentença ao postergar a fixação do percentual dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, à vista do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC/15, devendo, naquela oportunidade, ser observado o trabalho adicional em grau recursal (§ 11 do mesmo dispositivo).



DISPOSITIVO



Com estas considerações, CORRIJO, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA apenas para fazer constar que o feito foi extinto, sem julgamento de mérito, quanto ao pedido relativo à incidência de imposto de renda sobre o terço de férias e não sobre o décimo terceiro salário. REFORMO EM PARTE A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, para determinar que a correção monetária observe os índices previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, até 25/03/2015, e que, a partir de 26/03/2016, seja aplicado o IPCA-E. JULGO PREJUDICADO O RECURSO.



DES. RENATO DRESCH - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"CORRIGIRAM, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, REFORMARAM EM PARTE A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO."