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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Remessa Necessária-Cv : 10710170004299004 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - REINTEGRAÇÃO NO CARGO COMISSIONADO - SERVIDORA GESTANTE - DISPENSA - DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA E LICENÇA MATERNIDADE.

- Considerando que a reintegração e estabilidade no cargo público de servidora gestante encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico, resta demonstrada a possibilidade jurídica do pedido.

- À servidora pública comissionada garante-se o direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Inteligência do artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Transitórias.

- Garante-se também a licença maternidade, conforme artigo 39, § 3º, da Constituição Federal.

- Dispensada a servidora pública gestante neste período, é de se reconhecer o seu direito à reintegração no cargo para o qual foi nomeada ou, eventualmente, a indenização pelo período em que restou afastada.

REMESSA NECESSÁRIA-CV Nº 1.0710.17.000429-9/004 - COMARCA DE VAZANTE - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE VAZANTE - AUTOR (ES)(A) S: EMILIANA GONÇALVES ROCHA PASTL - RÉ(U)(S): PREFEITO MUNICIPAL DE VAZANTE MG

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.

DES. ALEXANDRE SANTIAGO

RELATOR.





DES. ALEXANDRE SANTIAGO (RELATOR)



V O T O

Versa a presente ação sobre um Mandado de Segurança impetrado por Emiliana Gonçalves Rocha Pastil, contra ato do Prefeito Municipal de Vazante, Sr. Jacques Soares Guimarães, autoridade apontada como coatora, que, no uso de suas atribuições, exonerou a de seu cargo comissionado embora gestante.

Em sua sentença (f. 139/140-vº), a MM. Juiz de Direito da Comarca de Vazante, Dr. Miller Freire de Carvalho, concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante à indenização pelo período correspondente ao período compreendido entre a gestação e a licença maternidade.

Sem custas e honorários.

Em conformidade com o previsto pelo § 1º do artigo 14 da Lei n. 12.016/09, submeteu a sentença ao duplo grau de jurisdição.

Em seu parecer de f. 152/155-Vº, a Procuradoria Geral de Justiça, na pessoa do Dr. Olintho Salgado de Paiva, destacando a violação do direito à estabilidade provisória uma vez que dispensada a impetrante na vigência do período da gestação, opina pela confirmação da sentença.



Relatado, DECIDO.



Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame necessário.

Anota-se, inicialmente, ser condição da ação de mandado de segurança a existência de direito líquido e certo (artigo , da Lei n. 12.016/2009), que nas palavras de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:



"(...) direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permita ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns." (Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1048).



Por outro lado, extrai-se da lição de HELY LOPES MEIRELLES, que o direito líquido e certo com que se fundamenta o pedido inicial deve ser comprovado de plano:



"Direito líquido e certo é o que apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano." (Mandado de Segurança e ações constitucionais. 36ª ed. Malheiros, 2014, p. 36/37).



Neste sentido, vale dizer que os fatos alegados na petição inicial devem estar suficientemente provados pelos documentos que a acompanham, pois não cabe dilação probatória na via estreita do mandado de segurança.

No caso em apreço, busca a impetrante a sua reintegração no cargo até então exercido, com a respectiva declaração de estabilidade constitucional relativo aos 5 (cinco) meses posteriores ao parto e condenação do impetrado ao pagamento de indenização por todo o período.

Anota-se, neste contexto, que a autora foi nomeada, segundo alega, e 2013 para o exercício de cargo comissionado de secretária municipal de saúde, vindo a ser exonerada em 02 de janeiro de 2017 (f. 19).

Observa-se, por sua vez, o § 3º do artigo 39 da Constituição Federal estendeu aos servidores alguns direitos sociais próprios dos empregados celetistas, quais sejam (os incisos se referem ao artigo 7º da Constituição Federal: salário nunca inferior ao mínimo (IV e VII), décimo terceiro salário (VIII), remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (IX), salário-família (XII), duração do trabalho não superior a oito horas diárias (XIII), repouso semanal remunerado (XV), horas extras (XVI), férias anuais remuneradas acrescidas de um terço (XVII), licença à gestante (XVIII), licença-paternidade (XIX), proteção do mercado de trabalho da mulher (XX), redução dos riscos inerentes ao trabalho (XXII) e proibição de diferença de salários por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (XXX).

Acrescenta-se que o artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até os cinco meses após o parto.

Sobre o tema, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral:



"DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO , XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS." (ARE 674103 RG - Rel. Min. Luiz Fux - DJe 18.06.2013).



Neste sentido também as jurisprudências do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



"AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. ESTABILIDADE À GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME PREJUDICADO.

- A Constituição Federal vigente garantiu a todos os servidores públicos - celetistas ou estatutários, contratados ou não - (art. 7º, inciso XVIII) - a ''licença a gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias''.

- A denominada estabilidade provisória da gestante mereceu disciplina constitucional, garantindo-lhe o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sendo vedada nesse período a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

- Como se sabe, a dispensa da gestante contratada temporariamente, por si só, não gera indenização por danos morais, pois nesse caso existe a ciência da temporariedade do exercício das atribuições laborais, o que, em tese, impede a configuração de dano moral. A dispensa imotivada, se se cuida de cargo em comissão, é fato esperado a qualquer momento. (TJMG - Apelação Cível/Remessa Necessaria n. 1.0382.15.002484-4/003 - Rel. Des. Wander Marotta - DJe de 17.10.2017).

"APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 10, II, B, DO ADCT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DIREITO À INDENIZAÇÃO DESDE A DISPENSA ATÉ 05 (CINCO) MESES APÓS O PARTO. CORREÇÃO MONETÁRIA NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM REDAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que a garantia da estabilidade provisória estende-se às servidoras públicas civis e às militares, independentemente do regime jurídico ao qual se submetem, ainda que de natureza precária, tendo em vista a preponderância da proteção constitucional à maternidade e ao nascituro sobre as normas infraconstitucionais atinentes ao regime jurídico dos servidores.

2. A orientação jurisprudencial daqueles Sodalícios é no sentido de que o rompimento do vínculo jurídico entre a servidora e a Administração pela dispensa arbitrária no período em que lhe é assegurada a estabilidade provisória não lhe garante o direito à reintegração, mas sim à indenização substitutiva em valor equivalente ao que receberia desde a dispensa até 05 (cinco) meses após o parto.

3. Até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE nº. 870.947/SE, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, aplicável, para fins de atualização monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.."(TJMG - Apelação Cível n. 1.0699.15.004961-6/001 - Rel. Des. Bitencourt Marcondes - DJe 19.12.2016).



Desta forma, porquanto a impetrante foi exonerada quando já confirmada a sua gravidez, denota-se correta a sentença que reconhece a estabilidade provisória durante o período de gestação e pelo prazo de 5 (cinco) meses após o parto, garantindo-lhe o recebimento de indenização por todo o período ora abrangido.

Contudo, faz-se necessário excepcionar o período compreendido entre o início da gravidez e a exoneração havida em 02 de janeiro de 2017 (f. 19) e o período relacionado à nomeação havida em decorrência da antecipação dos efeitos da tutela, ocorrida em 06/04/2017 (f. 103/104), até o ultimo pagamento havido.

Destarte, pelos fundamentos em que prolatada, a sentença recorrida não merece prevalecer em seus termos integrais.

Ante o exposto, em reexame necessário, REFORMO, EM PARTE, a sentença para excluir da indenização deferida os valores já recebidos pela impetrante.

Sem custas recursais.

Transitada esta em julgado, retornem os autos ao juízo de origem, observando-se as cautelas legais.







DESA. ÂNGELA DE LOURDES RODRIGUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA

Comungo da conclusão alcançada pelo i. Relator, cujo voto subscrevo integralmente, permitindo-me, contudo, tecer algumas considerações.

Como se sabe, o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, nos seguintes termos:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. , I, da Constituição:

(...)

II. fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Conforme se extrai do artigo acima, a empregada gestante possui estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não podendo ser dispensada neste período. Essa estabilidade tem caráter de garantia social, fundada na necessidade de se proteger a maternidade e o nascituro.

Por isso, ainda que o vínculo entre a servidora e a Administração Pùblica seja de natureza comissionada, como ocorre no caso dos autos, é possível a extensão da garantia de estabilidade da" empregada gestante "à servidora. O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou neste mesmo sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento, mesmo em se tratando de ocupante de cargo em comissão. Precedentes. 1. Servidora pública no gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que seja detentora de cargo em comissão. 2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte a respeito do tema. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 368460 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)."

O Órgão Especial do TJMG, por seu turno, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 1.0567.10.004448-4/004, entendeu pela estabilidade provisória das servidoras grávidas em cargo em comissão, in verbis:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MATÉRIA SOBRE O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL NO STF E CUJOS PRECEDENTES NÃO DIVERGEM ENTRE SI. CONHECIMENTO DO INCIDENTE. SERVIDORA PÚBLICA. FUNÇÃO PÚBLICA. VÍNCULO PRECÁRIO. CARGO EM COMISSÃO. GRAVIDEZ. DISPENSA DURANTE O PERÍODO GESTACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DOS ARTIGOS , XVIII, 39, § 3º, DA CF, E 10, II, 'B' DO ADCT. DIREITO A ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

- Sob a ótica da maioria da turma julgadora, o incidente de uniformização de jurisprudência pode ser conhecido e julgado mesmo quando o seu objeto seja idêntico ao de causa pendente de julgamento, sob o regime da repercussão geral, no STF e a aludida Corte já tenha julgado o tema jurídico, de modo uniforme, em oportunidades anteriores.

- Embora os servidores públicos civis contratados para cargo comissionado mantenham apenas vínculo precário com a Administração Pública, garante-se à servidora pública grávida a estabilidade provisória gestacional e a licença maternidade após o parto, e se lhe reconhece o direito à indenização por dispensa no aludido período quando a espécie se amolda ao art. 10, II, 'b', do ADCT. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. (TJMG - Inc Unif Jurisprudência 1.0567.10.004448-4/004, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª Câmara Unif. Jurisp. Cível, julgamento em 20/08/2014, publicação da sumula em 05/09/2014)

Dessa forma, conclui-se que o direito social à estabilidade gravídica independe da natureza do vínculo. No caso, demonstrado que a impetrante encontrava-se grávida quando de sua dispensa, fica evidente que houve violação à previsão do art. 10 do ADCT.

Contudo, a reintegração no cargo pelo tempo da licença maternidade e pelo período da estabilidade não se revela viável.

No caso, a impetrante foi exonerada do cargo no dia 02/01/2017, sendo certo que a previsão de parto era para agosto de 2017, conforme se extrai da narrativa da petição inicial.

O mandado de segurança, por sua vez, foi impetrado em 17/02/2017, e a liminar foi deferida por este Tribunal, após a interposição de agravo de instrumento, em 24/03/2017.

Após regular contraditório, sobreveio a sentença, datada de 18/12/2017, que concedeu parcialmente a segurança, apenas para reconhecer o direito da impetrante à indenização pelo período correspondente à gestação e à licença maternidade.

Com efeito, e pelos elementos que se extraem dos autos, é possível concluir que a sentença foi prolatada ainda no período de cinco meses após o parto.

A despeito disso, não é mais possível conceder a estabilidade à gestante, notadamente com sua reintegração ao cargo, uma vez que já decorrido, neste momento processual, o prazo de estabilidade gravídica.

Por essa razão, deve ser assegurado o direito à indenização substitutiva, que compreende os salários que seriam devidos desde o desligamento até cinco meses após o parto, excepcionando-se o período compreendido entre o início da gravidez e a exoneração, bem como o período entre a nomeação levada a efeito em razão da antecipação dos efeitos da tutela e o ultimo pagamento efetuado pela municipalidade, na esteira do voto do i. Relator.

Feitas essas considerações, acompanho o i. Relator para também reformar em parte a sentença, no reexame necessário, excluindo da indenização deferida os valores já recebidos pela impetrante.







SÚMULA:"EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA"