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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10114140028266001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE IBIRITÉ - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - NULIDADE - FGTS.

- Reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", deve ser aplicada a prescrição prevista no Decreto-lei 20.910/32, art. 1º.

- A contratação administrativa temporária nula gera, como efeito residual, o direito aos depósitos do FGTS, a partir do momento do reconhecimento da nulidade, enquanto durar a prestação de serviço. No período anterior ao reconhecimento da nulidade, o servidor faz jus às verbas sociais (art. 19-A da Lei n. 8.036/90; STF, RE nº 765.320/MG - Tema 916; art. 39, § 3º c/c art. 7º da CF/1988).

- A nulidade será decretada a partir do momento que excedido o prazo máximo de renovações do contrato temporário, nos estritos limites previstos pela Legislação Municipal.

V.v.

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - CONTRATO TEMPORÁRIO - MUNICÍPIO DE IBIRITÉ - FGTS - CONTRATAÇÃO NULA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO RE Nº 658.026 - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Na esteira dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral (RE's nº's 658.026 e 765.320), o servidor contratado temporariamente faz jus ao FGTS caso seja reconhecida a nulidade da contratação, observados os efeitos da modulação constante no RE nº 658.026, que apontou válidos aqueles contratos firmados até 23/4/2014.



APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0114.14.002826-6/001 - COMARCA DE IBIRITÉ - APELANTE (S): MUNICIPIO DE IBIRITE - APELADO (A)(S): MIGUEL JOSÉ BARRETO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O SEGUNDO E O TERCEIRO VOGAL

DESA. ALICE BIRCHAL

RELATORA.





DESA. ALICE BIRCHAL (RELATORA)



V O T O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE IBIRITÉ contra a r. sentença de fls. 186/192, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Ibirité que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por MIGUEL JOSÉ BARRETO, julgou parcialmente procedente o pedido inicial e condenou o Réu ao pagamento, em favor do Autor, do FGTS relativo ao período laborado, cuja multa deve ser calculada com base na alíquota de 20% (vinte por cento), tendo em vista a culpa recíproca decorrente da declaração de nulidade do contrato administrativo temporário firmado. Sobre o valor determinou a incidência de juros e correção monetária, a partir da data de vencimento de cada parcela, encargos esses que devem ser calculados com base no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. Considerando a sucumbência recíproca, condenou o Autor ao pagamento de 70% das custas processuais, suspensa a exigibilidade na forma do art. 98, do CPC/2015; isento o Município/Réu, na forma do art. 10, I, da Lei Estadual nº 14.939/03. Condenou as partes ainda ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da condenação, na mesma proporção de 70% em desfavor do Autor e 30% em desfavor do Réu, suspensa a exigibilidade da verba em relação ao Autor, estando vedada a compensação (§ 14, do art. 85, CPC).

Em suas razões recursais de fls. 193/202, o Apelante sustenta que possui respaldo legal para fundamentar as contratações temporárias, na qual o Requerente encontra-se inserido; que todos os contratos estabelecidos com o Requerente objetivaram um único e preciso fim, ou seja, o atendimento ao excepcional interesse público em virtude de situação transitória que demandava urgência na realização ou manutenção de serviço público essencial.

Ressalta que inexiste qualquer tipo de irregularidade na contratação temporária de pessoal no âmbito da Administração Pública, desde que observado o pressuposto constitucional da legalidade; que no presente caso os contratos administrativos temporários foram firmados em estrita observância à Lei Complementar nº 41/2002, com fulcro no art. 37, parágrafo 2º, da CR/88, inexistindo qualquer nulidade contratual que possa enseja pagamento de FGTS.

Ao final requer o provimento do recurso e reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido de pagamento do FGTS.

Foram apresentas contrarrazões às fls. 204/207, refutando as argumentações contrárias e pugnando pela manutenção da sentença.

Intimado para manifestação acerca do prazo de prescrição do reconhecido direito ao FGTS (fls. 211), o Apelado aduz que, nos termos da Súmula 201 do STJ, está correta a decisão que reconheceu o prazo prescricional trintenário (fls. 213).

É o relatório.



Pressentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.



PRELIMINAR DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

De acordo com o ordenamento pátrio, o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, desde que observado o contraditório prévio, conforme art. 487, parágrafo único, do CPC/2015.

Considerando que no presente caso a parte foi devidamente consultada, antes de entrar no exame do direito à percepção da verba referente ao FGTS, impõe-se reconhecer a ocorrência da prejudicial de prescrição relativamente a uma parte dessas parcelas.

É que o Apelado requer o reconhecimento do direito ao FGTS por todo o período em que prestou serviço ao Município em razão da prescrição trintenária, tendo sido julgado procedente seu pedido pelo magistrado a quo.

Todavia, o Pretório Excelso, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 709.212/DF), em 13/11/2014, publicado em 19/02/2015, em regime de Repercussão Geral, afastou a prescrição trintenária a incidir nas ações de cobranças do FGTS.

O eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou que se a Constituição Federal já regula a matéria e não pode lei ordinária determinar prescrição distinta da Constituição Federal, pelo que foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e artigo 55, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, conforme se infere da parte dispositiva do julgado mencionado, in verbis:

"Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária", haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. Dessarte entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista. Acerca da aplicabilidade da limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi no Recurso Extraordinário 197.917, Rel. Maurício Corrêa, DJ 7.5.2004. Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente decisão sejam meramente prospectivos. Ante o exposto, conheço do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento."



O extrato do julgamento é o seguinte:

"Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária", haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014."



Nesse contexto, reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", deve ser aplicada a prescrição prevista no Decreto-lei 20.910/32, art. 1º.

Isso porque, reconhecida a inconstitucionalidade da lei especial que previa prazo específico, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe sobre a cobrança do débito da Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, nos seguintes termos:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."



Logo, reconheço que, ajuizada a presente ação em 27/02/2014, encontram-se prescritos os direitos do Autor à percepção das parcelas de FGTS relativas ao período anterior a 27/02/2009.



MÉRITO

De início, assento que não se aplicam à espécie as normas próprias do regime jurídico do servidor titular de cargo efetivo, nem as normas dos empregados públicos, vez que tais situações requerem investidura, mediante aprovação bastante em concurso público, ou a celebração de contrato sob o regime celetista, o que difere da contratação administrativa temporária.

O art. 37, II, da Constituição Federal consagra a aprovação, em concurso público, como meio ordinário de investidura, em cargo ou emprego público, de modo a garantir que sejam acessíveis a todos os que preencham os requisitos legais, na medida do mérito de cada qual, evitando privilégios e compadrios.

Todavia, diante de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, deverá a lei estabelecer os casos de contratação por tempo determinado, conforme previsão do inciso IX, do supramencionado artigo 37 da CF/88.

Não obstante, a contratação que se perpetua no tempo, estendendo-se de modo indefinido e incerto para suprir a, até então, excepcional necessidade da Administração Pública, é ato jurídico eivado de nulidade e, por isso, inapto a produzir os efeitos jurídicos. A declaração da nulidade, não obstante, é capaz de gerar efeitos residuais, conforme já determinado pelo STF no RE 596.478/RR. Nesse sentido, transcrevo a tese vencedora, posta no voto do Ministro Gilmar Mendes:

"o princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida pelo empregado" (fls. 268).

"assim, no caso de execução do contrato de trabalho, há de se considerar legítima toda e qualquer pretensão emanada da relação de emprego, pelo menos no tocante ao passado." (fls. 272).



Nesse sentido, quanto aos efeitos residuais decorrentes do contrato administrativo temporário (art. 37, IX da CF/88) declarado nulo, o STF, ao julgar o RE nº 765.320/RS, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu o direito à percepção de FGTS, pelos referidos servidores:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria."(STF - TRIBUNAL PLENO - RE nº 765.320/MG - Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI. j. 15/09/2016. DJe 23-09-2016).



No que tange aos efeitos modulares das decisões paradigmas do STF, verifico que não houve qualquer modulação, seja no âmbito do RE 596.478/RR, seja no âmbito do RE 765.320/RS, ou até mesmo no âmbito da ADI nº 3.127 que, por ter sido julgada improcedente, não gerou quaisquer efeitos quanto à constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90. Em relação aos contratos administrativos temporários, houve modulação de efeitos da inconstitucionalidade tão somente no RE 658.026/MG. Tal modulação, no entanto, somente se aplica à Lei Municipal nº 509/1999, do Município de Bertópolis/MG, não tendo o condão de preservar os contratos nulos firmados por todos os demais Entes Municipais de Minas Gerais:

"Cumpre, diante desses fundamentos, modular de ofício os efeitos da decisão [...] Os contratos firmados não poderão ultrapassar o prazo máximo de 12 (doze) meses, como fixado pelo art. 192, § 1º, II, da referida lei municipal, ficando vedada a recontratação, como determinado no seu art. 193.

[..]

Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação, declarando a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei municipal nº 509/1999, e aplico a modulação da decisão, pelos fundamentos expostos." (inteiro teor do acórdão, pp. 31-32).



Não há, portanto, modulação dos efeitos da decisão do STF no RE 765.320/RS, não merecendo aplicação de suposta modulação quanto a todo e qualquer contrato Municipal do Estado de Minas Gerais.

Posto isso, cabe a análise do caso concreto, referente à contratação do Autor, ora Apelado, para a função de Gari no Município de Ibirité.

Na situação dos autos, as contratações basearam-se nas diretrizes dispostas na Lei Complementar Municipal nº 14/1998, que modifica o estatuto do servidor público do Município de Ibirité, e na Lei Complementar Municipal nº 41/2002, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX , do art. 37 da Constituição Federal.

Entretanto, como já mencionado, tratando-se de uma relação de trato sucessivo, as parcelas pretéritas, fora dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, não são devidas pois alcançadas pelo instituto da prescrição. Assim, considerando que a distribuição da ação ocorreu em 27/02/2014, são devidas apenas as parcelas a partir de 27/02/2009.

Verifico, pela documentação apresentada, em especial a Certidão de fls. 39, expedida pela Diretora do Departamento de Recursos Humanos do Município de Ibirité, que o Autor, mediante Contratos Administrativos de Prestação de Serviço, foi contrato em 12/03/2002 (fls. 87/99), para exercer a função de Gari, até 12/11/2013 (fls. 37), quando teve seu contrato rescindido com a Administração Pública.

No que tange às hipóteses e prazos de contratação, dispunha a Lei Complementar Municipal nº 14/1998:

"Art. 209 Para atender a necessidade de excepcional interesse público, poderá haver, mediante autorização do Prefeito, contratação de pessoal por prazo determinado, não superior a 6 (seis) meses, sob a forma de contrato de direito administrativo, caso em que o contratado não será considerado servidor público.

Parágrafo Único - O contrato firmado com base neste artigo somente gera efeitos a partir da sua publicação no órgão oficial, sob a forma de extrato, especificando-se as partes contratantes, objeto, prazo, regime de execução, preço, condições de pagamento, critérios de reajuste, quando for o caso, e dotação orçamentária a ser utilizada.

Art. 210 Consideram-se de necessidade de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I- combater surtos epidêmicos;

II - fazer recenseamento;

III - atender as situações de calamidade pública;

IV - permitir a execução de serviços técnicos por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro.

V - Suprir necessidades excepcionais, transitórias e inadiáveis que, por sua natureza e interesse público relevante, possam gerar situações de calamidade em áreas ou setores específicos da Administração Pública Municipal.

Parágrafo único - Na hipótese do inciso IV do artigo, quando os serviços técnicos e especializados forem essenciais para o desenvolvimento ou concretização de projetos especiais de pesquisa científica ou tecnológica, o prazo de contratação poderá ser de até 4 (quatro) anos." (destaquei)



Posteriormente foi publicada a Lei Complementar Municipal nº 41/2002, que estabelece:

"Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei.

(...)

Art. 3º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I. assistência a situações de calamidade pública;

II. combate a surtos epidêmicos;

III. campanhas de saúde pública;

IV. realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística;

V. admissão para evitar prejuízo ou perturbação na prestação de serviços públicos essenciais;

VI. admissão de professor substituto;

VI. Contratação de professor substituto, e, de professor para atendimento a programa temporário na educação notadamente de erradicação do analfabetismo. (Redação dada pela Lei Complementar nº 15 de fevereiro de 2005)

VII. necessidade funcional em decorrência da inexistência de pessoal suficiente ao desempenho das funções determinantes da contratação;

VIII. necessidade de mão-de-obra para prestação de serviços decorrentes de obrigações assumidas em convênio e/ou consórcios firmados pelo Município.

(...)

Art. 6º As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

I. seis meses, no caso do inciso IV, do artigo 3.º;

II. até doze meses, nos casos dos incisos V e VI, do artigo 3.º;

III. até vinte e quatro meses, nos casos dos incisos III, VII e VIII, do artigo 3.º.

IV. enquanto durar a situação de calamidade pública e o surto epidêmico, nos casos dos incisos I e II, do art. 3.º, respectivamente.

§? 1º - Nos casos dos incisos III, IV e VII, do artigo 3.º, os contratos poderão ser prorrogados, por termo aditivo, desde que o prazo total não exceda vinte e quatro meses.

§ 1º No caso do inciso IV, do artigo 3º, os contratos poderão ser prorrogados, por termo aditivo, desde que o prazo total não exceda vinte e quatro meses. (Redação dada pela Lei Complementar nº 108, 16 de janeiro de 2012)

§ 2º O tempo de contratação, no caso do inciso VI, do artigo 3.º, não poderá exceder ao ano letivo." (destaquei)



De acordo coma documentação juntada aos autos, ou seja, Contratos Administrativos e Termos Aditivos de Prorrogação às fls. 87/99, bem como Fichas Financeiras de fls. 100/130 verifica-se claramente a nulidade das contratações em apreço.

É que tais contratações, ainda que prevista em hipótese descrita nas referidas Lei Complementares Municipais nº 14/1998 e nº 41/2002 e, da mesma forma, à previsão contida no art. 37, inciso IX, da CF/88, que estabelece a possibilidade de contração por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, no caso dos autos a função para a qual o Requerente foi contratado constitui atividade de desempenho perene e, assim, não dispensa a criação de cargos e a necessidade de concurso público para preenchimento do mesmo.

Como se não bastasse, as contratações se prolongaram por mais de 11 (onze) anos, em absoluta desconformidade com os preceitos legais e constitucionais que preveem uma contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Dessa forma, conforme bem decidiu o ilustre magistrado sentenciante, são nulos os contratos em apreço, realizados pelo Município de Ibirité.

Nesses termos, reconhecida a nulidade da contratação, por estar em desacordo com a legislação vigente, mantenho a r. sentença que julgou procedente o pedido da parte à percepção de FGTS como efeitos residuais do contrato administrativo declarado nulo, conforme entendimento do STF, ao julgar o RE nº 765.320/RS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, porém observada a prescrição quinquenal.





JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

No tocante aos juros e correção monetária, cuidando-se de débito não tributário, sobre o valor da condenação incidem correção monetária e juros moratórios, aquela desde o vencimento de cada parcela, em razão da própria natureza do instituto de recomposição do valor da moeda, e estes desde a citação, que constitui o devedor em mora (art. 240, do CPC).

Na linha do entendimento do STF, firmado no julgamento do RE 870947/SE (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017, publ. 22/09/2017), a correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), medido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Os juros de mora incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/2009), estes, a partir da citação.



CONCLUSÃO

Ante o exposto, de ofício, reformo parcialmente a sentença, para reconhecer a prescrição do direito do Autor à percepção das parcelas de FGTS relativas ao período anterior a 27/02/2009 e, também, quanto aos consectários legais da condenação. Nego provimento ao recurso voluntário.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas, na proporção de 50% para cada uma. Isento o Município, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Estadual nº 14.939/2003, assim como o Apelado ante do deferimento da justiça gratuita.

Quanto aos honorários de sucumbência, inclusive os recursais, previstos no artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015, tratando-se de decisão ilíquida, a definição do percentual dentre os previstos nos incisos I a Vdo § 3º ocorrerá quando liquidado o julgado, também na proporção de 50% para cada uma das partes, suspensa a exigibilidade de tal verba quanto ao Apelado em razão da concessão da justiça gratuita.



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEIXOTO HENRIQUES

V O T O

Peço vênia aos eminentes prolatores dos votos anteriores e ao d. sentenciante para deles divergir, posto entender improcedente o pedido referente ao FGTS desta ação de cobrança, ajuizada pelo autor/apelado (Miguel José Barreto) em face do réu/apelante (Município de Ibirité).

Explico.

Consoante disposto no art. 37, "caput" e II, da CR/88, a Administração Pública deve obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ressaltando-se que, regra geral, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Todavia, o inciso IX do artigo em comento prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado, desde que estabelecida em lei e com o objetivo de atender "necessidade temporária de excepcional interesse público".

A interpretação sistemática do texto constitucional permite a ilação de que é dispensável a realização de concurso para provimento de cargos em se tratando de cargo em comissão ou de necessidade transitória e excepcional, hipótese esta em que é firmado contrato com prazo determinado.

Em face das diversas discussões travadas acerca do direito do servidor contratado temporariamente, o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre a questão, na interpretação do art. 37, IX, da CR/88, firmando tese no RE nº 658.026/MG, julgado sob o regime da repercussão geral, no sentido de que, para que se considere válida a contratação temporária, é necessário que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei;

b) o prazo de contratação seja predeterminado;

c) a necessidade seja temporária;

d) o interesse público seja excepcional;

e,

e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

A propósito, eis a ementa do paradigma em referência:



Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE nº 658.026, TP/STF, rel. Min. Dias Toffoli, 31/10/2014 - destaquei)



Vale registrar, ausentes os requisitos alhures destacados, a ex. Corte Constitucional considerou que a "norma será inconstitucional e/ou a contratação estará eivada de ilegalidade, o que autorizará a decretação de sua nulidade ou sua anulação".

Além disso, restou reconhecido que: (a) por conta da transitoriedade das contratações temporárias, previstas no art. 37, IX, da CR/88, estas não se compatibilizam com o caráter essencial e permanente das atividades que constituem a própria essência do Estado (saúde, educação, serviços públicos essenciais e sociais previstos no art. ,"caput", da CR/88); (b) os serviços cuja necessidade da Administração seja permanente, devem ser prestados por servidores públicos admitidos em caráter efetivo, mediante concurso público, conforme previsto no art. 37, II, da CR/88; e, (c) a lei específica (federal, estadual, distrital ou municipal) não pode estabelecer hipóteses genéricas.

Por conta do princípio da segurança jurídica e do excepcional interesse social que se mostrou evidente no caso referido, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão firmada no RE nº 658.026, determinando a preservação dos contratos até a data do julgamento (23/4/2014, data da publicação da ata de julgamento1), assim o fazendo para desonerar os contratados ou os próprios contratantes de repor aos cofres públicos os valores percebidos pela prestação de serviços.

Nesta ordem de ideias, curvando-me ao comando de nossa Corte Máxima, concluo que o servidor contratado temporariamente somente faz jus ao FGTS caso seja reconhecida a nulidade da contratação.

Voltemos, agora, às especificidades do caso em julgamento.

Como bem dito pela estimada Relatora, o autor/apelado foi pelo réu/apelante "contrato em 12/03/2002 (fls. 87/99), para exercer a função de Gari, até 12/11/2013 (fls. 37), quando teve seu contrato rescindido com a Administração Pública".

Ora, considerando que os contratos anteriores a 23/4/2014 devem ser declarados válidos, isso em face da modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 658.026), certo é que há impedimento, portanto, do reconhecimento ao direito ao FGTS como postulado.

Como já decidiu esta 7ª CCív/TJMG:



REEXAME NECESSÁRIO: DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - FHEMIG - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA: CONSTITUCIONALIDADE - VALIDADE: REQUISITOS LEGAIS - DECRETO REGULAMENTAR - EXORBITÂNCIA DA LEI - CONTRATO NULO: EFEITOS JURÍDICOS - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: REPERCUSSÃO GERAL: MODULAÇÃO DOS EFEITOS - DÉCIMO TERCEIRO - TERÇO DE FÉRIAS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1. Em julgamento submetido ao regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu os requisitos de constitucionalidade da norma legal que dispõe sobre contratação temporária de servidor público, do que decorre, se de acordo, a legalidade da contratação (RE 658.026/MG). 2. É nulo o contrato celebrado com base em decreto regulamentar que inova nas hipóteses permissivas legais de contratação temporária de servidor. 3. O STF decidiu, em julgado submetido à repercussão geral, que o contrato administrativo nulo só assegura ao servidor o direito de receber o saldo de salário e o FGTS (RE 705.140/RS), precedente aplicável ao caso de servidor contratado temporariamente. 4. Havendo similitude entre as situações de fato, são extensíveis ao caso os efeitos modulados pelo STF, de preservação da validade dos contratos até a data da publicação da ata daquele julgamento. 5. O servidor temporário contratado validamente só tem direito de receber as verbas previstas na lei e no contrato. (AC nº 1.0024.11.227753-8/001, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Oliveira Firmo, DJ 7/2/2018 - destaquei)

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - FHEMIG - ESTADO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - CONSTITUCIONALIDADE - VALIDADE: REQUISITOS LEGAIS - DECRETO REGULAMENTAR - EXORBITÂNCIA DA LEI - CONTRATO NULO: EFEITOS JURÍDICOS: SALÁRIO E FGTS - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL: MODULAÇÃO DOS EFEITOS - SIMILITUDE FÁTICA: EXTENSÃO. 1. Em julgamento submetido ao regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu os requisitos de constitucionalidade da norma legal que dispõe sobre contratação temporária de servidor público, do que decorre, se de acordo, a legalidade da contratação (RE 658.026/MG). 2. É nulo o contrato celebrado com base em decreto regulamentar que inova nas hipóteses permissivas legais de contratação temporária de servidor. 3. O STF decidiu, em julgado submetido à repercussão geral, que o contrato administrativo nulo só assegura ao servidor o direito de receber o saldo de salário e o FGTS (RE 705.140/RS), precedente aplicável ao caso de servidor contratado temporariamente. 4. Havendo similitude entre as situações de fato, são extensíveis ao caso os efeitos modulados pelo STF, de preservação da validade dos contratos até a data da publicação da ata daquele julgamento. 5. O servidor temporário contratado validamente só tem direito de receber as verbas previstas na lei e no contrato. (AC nº 1.0024.14.305662-0/003, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Oliveira Firmo, DJ 27/11/2017)



Fique certo, em seu art. 39, § 3º, a Constituição Federal concede ao servidor público muitos dos direitos que nos incisos de seu art. ela garante ao trabalhador; porém, dentre eles não se encontra, definitivamente, o do inciso III do art. 7º, o qual se refere exatamente ao FGTS.

Neste contexto, inexorável e lícito concluir ser procedente o recurso interposto pelo réu, no qual é sustentado o descabimento da percepção de FGTS por servidor temporário, contratado sem concurso público, cujo período do vínculo é valido, repita-se, em face da modulação de efeitos decidida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 658.026).

Por fim, no caso versado, considerando que o recurso interposto está sendo acolhido, em observância aos ditames do novo CPC, a parte autora/recorrida deve se sujeitar ao pagamento de honorários sucumbenciais recursais em favor do patrono da parte contrária.

Nos precisos dizeres do CPC/15.



Art. 85.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.



Vale frisar, todavia, que há pertinência do arbitramento dos honorários de sucumbência recursal quando mantida a sentença, negando-se provimento ao recurso interposto. Por outro lado, provido o recurso e reformada a sentença, inverte-se apenas a sucumbência, de modo que a parte outrora sucumbente (devedor dos honorários) passa a ser a vencedora (credor da verba honorária).

Neste sentido, atente-se para a lição de Fredie Didier Jr. e de Leonardo Carneiro da Cunha:



Os honorários de sucumbência decorrem da causalidade.

Como se sabe, ao vencido cabe arcar com os honorários de sucumbência. Isso porque é o vencido quem deu causa ao ajuizamento da demanda.

(...)

A responsabilidade pelo pagamento dos honorários de sucumbência é objetiva, não dependendo da comprovação de culpa ou dolo da parte vencida; decorre, simplesmente, de um dado objetivo: a causalidade, que, via de regra, coincide com a derrota no processo. Em alguns casos, mesmo vencedor, o sujeito há de arcar com os honorários, em razão da causalidade, tal como visto no item anterior.

A condenação em honorários de sucumbência ocorre, apenas, quando se julga a causa. A resolução de um incidente não acarreta a condenação nos honorários de sucumbência. O § 11 do art. 85 do CPC prevê a majoração dos honorários no âmbito recursal; cria-se aí a chamada sucumbência recursal. Se o sujeito der causa a uma demanda originária, deverá arcar com os honorários de sucumbência. Se, de igual modo, der causa a uma demanda recursal, deverá arcar com a majoração dos honorários.

O valor dos honorários recursais soma-se aos honorários anteriormente fixados.

Assim, vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária. Nessa hipótese, caso recorra e seu recurso não seja, ao final, acolhido, deverá, então, haver uma majoração especifica no valor dos honorários de sucumbência. A inadmissibilidade ou a rejeição do recurso implica, objetivamente, uma consequência específica correspondente ao aumento do percentual dos honorários de sucumbência. A sucumbência recursal, com majoração dos honorários já fixados, ocorre tanto no julgamento por decisão isolada do relator como por decisão proferida pelo colegiado.

(...)

Não há honorários recursais em qualquer recurso, mas só naqueles em que for admissível condenação em honorários de sucumbência na primeira instância.

(...)

O tribunal, ao rejeitar o recurso, pode, como visto, majorar o valor dos honorários de sucumbência. Tal majoração não impede que sejam impostas multas por litigância de má-fé, nem outras sanções processuais (art. 85, § 12, CPC). Isso porque a majoração dos honorários não constitui uma punição, não sendo exigida a comprovação de culpa ou dolo; decorre simplesmente da rejeição do recurso em casos em que a fixação dos honorários de sucumbência tenha sido inferior a 20% sobre o valor da condenação ou do direito discutido. Aplicam-se, na verdade, as mesmas regras tradicionais dos honorários de sucumbência, sendo uma condenação objetiva: é irrelevante se o recurso é ou não protelatório, se parte teve alguma intenção ou não de prejudicar etc.'".

A sucumbência recursal, com a majoração dos honorários já fixados, somente ocorre quando o recurso for inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida.

Se, porém, o recurso for conhecido e provido para reformar a decisão, o que há é a inversão da sucumbência: a condenação inverte-se, não havendo honorários recursais. (Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, Vol. 3, 13ª ed., JusPodivm, p. 155/159 - negritei)

Isto posto, DOU PROVIMENTO à apelação, o que faço para, reformando a sentença recorrida, julgar totalmente improcedentes os pedidos deduzidos na inicial desta reclamatória.

Como consectário, inverto os ônus sucumbenciais, impondo-os ao autor/apelado, observados os ditames do art. 98, § 3º, do CPC/15 e do art. 10, II, da LE nº 14.939/03.

Sem ônus recursais.

É como voto.

DES. OLIVEIRA FIRMO

Senhor Presidente, em razão da ampliação deste julgamento (art. 942 do CPC/2015), manifesto-me apenas quanto à divergência apresentada, a saber: do direito do autor ao recebimento de FGTS. E, quanto ao ponto, adiro à divergência, por mais coerente com meu entendimento acerca da matéria, e consoante precedentes meus citados no voto do Segundo Vogal, Des. PEIXOTO HENRIQUES (AC 1.0024.11.227753-8/001, AC 1.0024.14.305662-0/003).

É que não ignoro a modulação dos efeitos daquela decisão (RE 658.026/MG), conforme consignado nos votos de minha relatoria, acima citados, em que enfatizo:"sou pela extensão ao caso dos efeitos modulados pelo STF, no sentido de que hão de ser preservados os contratos até 23.4.2014, data da publicação da ata do julgamento daquele recurso (RE 658026/MG), para desobrigar as partes de restituírem ao erário as importâncias recebidas ou despendidas pela prestação do serviço".

Assim, em se tratando no" caso concreto "de contratos temporários firmados até 2013, é de se manter a validade das contratações, conforme orientação do STF em modulação dos efeitos do RE 658026/MG.

É o voto.

DES. WILSON BENEVIDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"DE OFÍCIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O SEGUNDO E O TERCEIRO VOGAL"

1 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4144344

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