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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10625160040592001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO GERANDO PERIGO DE DANO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. V.V. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME DE RESISTÊNCIA - PROVAS CONTUNDENTES - CONDENAÇÃO CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO. I - Restando satisfatoriamente provada nos autos a materialidade e a autoria do crime de embriaguez ao volante, não há que se falar em absolvição. II - O crime tipificado no art. 306 do CTB é de perigo abstrato, de forma que se perfaz pela mera conduta de dirigir veículo automotor na via pública com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, não sendo necessária a demonstração concreta de risco ao bem juridicamente protegido em lei. III - Se as provas constantes dos autos demonstram que o réu, ao ser abordado, resistiu à ação policial, sua condenação pelo crime de resistência é medida de rigor.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0625.16.004059-2/001 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - APELANTE (S): MARCOS FERNANDO ANDRADE PEREIRA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para absolver o apelante do delito previsto no art. 306, do CTB, com base no art. 386, III do CPP e do delito previsto no art. 329, do CP, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, vencido o 2º Vogal.

DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO

RELATOR.





DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (RELATOR)



V O T O

I - RELATÓRIO



Cuida-se de apelação criminal interposta por Marcos F. A. P., contra sentença oriunda da Vara Criminal e da Infância e Juventude que o condenou como incurso nas iras do art. 306, caput, do CNT e art. 329, do CP, em concurso material, às penas de oito meses de detenção, regime inicial aberto, e dez dias-multa, à razão mínima, além de dois meses de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, substituída a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária (f. 76/82).



Busca a Defesa a absolvição em relação aos crimes pelos quais foi condenado (f. 89/96).



Contrarrazões ministeriais às f. 97/108, seguidas de parecer emitido pela douta PGJ às f. 113/117 opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.



É o relatório.



II - CONHECIMENTO



Conheço do recurso, em face de seu ajuste legal.



III - MÉRITO



Busca a Defesa a absolvição do apelante em relação aos crimes pelos quais foi condenado por ausência de provas. Vejamos.



Narra a denúncia que, no dia, horário e local ali descritos, o acusado conduzia seu veículo tipo motocicleta, em estado de embriaguez. Consta ainda que, quando abordado pelos policiais militares, o acusado os desacatou. Narra a exordial, ainda, que o ora apelante se negou a se colocar em determinada posição para revista ordenada por um dos milicianos, tendo estes procedido à detenção do acusado pelos crimes de embriaguez ao volante e desacato, momento em que ele tentou agredir os policiais com chutes e socos, em resistência à ação legítima dos agentes públicos.



A AIJ foi realizada através de sistema audiovisual.



Edilson Pires de Melo, policial militar, ratificou suas declarações prestadas na fase inquisitiva e disse que apenas visualizaram os sintomas de embriaguez do réu, sem que outro exame fosse feito.



Outro militar, Diego Franck de Resende, também limitou-se a ratificar seu depoimento prestado na DEPOL e disse que a constatação da embriaguez do réu foi feita apenas pela visualização.



Giovani Benedito de Melo, testemunha da Defesa, alegou ter visto de longe, há cerca de 100 metros, a abordagem policial e viu apenas o réu sendo algemado no chão e sendo jogado dentro da viatura.



Charles Antônio de Lima, disse que esteve na parte da tarde com o réu e que ele não estava embriagado.

Interrogado, o réu negou os fatos descritos na denúncia. Afirmou que estava, de fato, sem capacete, quando foi abordado pelos policiais. Afirmou ter sido empurrado em direção à viatura e chamado de "vagabundo", tendo iniciado uma discussão que terminou com ele, réu, sendo algemado. Negou a ingestão de bebida alcoólica no dia dos fatos.



Analisando os autos, observo que o apelante deve ser absolvido.



Tenho mantido posicionamento de que a ausência de lesividade ao bem jurídico protegido pela lei penal, possível nos crimes de perigo como do caso em tela, acarreta a atipicidade do fato, porquanto a punição por presunção é inadmitida num Direito Penal que respeita os direitos e garantias fundamentais do cidadão.



O princípio da lesividade ou ofensividade (nullum crimem sine iuria) possui lastro constitucional exatamente no art. 5o, inciso XXXIX, da Carta Magna, que enuncia o princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal ). Ora, conforme leciona Luiz Flávio Gomes, em estudo sobre o assunto aqui analisado,



"a definição de crime deve ser dada pela lei. E nossa lei (Código Penal, art. 13) estabeleceu que não há crime sem resultado, que é lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Entendido esse resultado em sentido material (consoante doutrina do bem jurídico), é sempre necessária da iniuria (da lesão ou potencialidade lesiva). A presunção legal dessa lesão ou do perigo de lesão, nesse diapasão, viola o princípio da legalidade, e, em consequência, a Constituição, que elevou tal princípio à categoria de norma constitucional. A iniuria (lesão ou perigo de lesão), em síntese, sempre tem que ser demonstrada, nunca pode ser presumida. Sem sua concreta e efetiva demonstração não há crime ou contravenção, não há injusto penal. Pode a conduta inócua (do ponto de vista do bem jurídico tutelado pela norma penal) configurar infração administrativa, jamais o injusto penal. Pode a direção sem a habilitação absolutamente normal, inócua (no sentido de que não foi, de modo algum, capaz ou idônea para colocar em perigo qualquer bem jurídico), configurar infração administrativa, jamais injusto penal. No âmbito do Direito Administrativo (chamado pré-tutelar), concebe-se a tutela antecipada do bem jurídico, sem se questionar o nullum crimem sine iuria (até porque as sanções previstas não chegam a atingir os principais direitos fundamentais da pessoa). Já no âmbito penal é absolutamente inconstitucional qualquer tentativa de aplicação de um direito puramente preventivo (punição, pelo modo de vida, por razões moralistas ou ideológicas, pelo modo de pensar etc.). Tudo isso provoca, induvidosamente, um dilema (ao legislador principalmente), qual seja: se se deseja um direito puramente preventivo, não serve o Direito Penal, que funda suas raízes no neoliberalismo (político) de Beccaria e tantos outros; se se opta pelo Direito Penal, não bastam normas meramente preventivas, que prescindem da efetiva lesão a um bem jurídico. O Direito Administrativo contenta-se com a possibilidade dessa lesão; já o Direito Penal só se justifica com, ao menos, a probabilidade dessa mesma ofensa, a ser demonstrada em cada caso concreto" - "A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido", Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 8, RT, out-dez 1994, p. 78.



A exigência da lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado, consubstanciada na efetiva lesão ou no perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico, é própria de um Direito Penal decorrente do Estado Democrático de Direito, visando restringir ao máximo o poder punitivo estatal, reconduzindo o Direito Penal à sua verdadeira função, a de exclusiva proteção dos bens jurídicos mais importantes da vida em coletividade.



Conforme se expressa Luigi Ferrajoli,



"sólo um derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiência y certeza jurídica" - "Derecho y Razón - Teoria del garantismo penal" - Editorial Trotta, Madrid, 1998, p.10.



É inaceitável interpretar o princípio da legalidade formalmente, sem dar a ele o aspecto material, substancial, que lhe é inerente. O referido princípio conquista fundamental do Direito Penal Liberal, não pode ser instrumento puramente formal para propiciar ao legislador a punição desmensurada, desproporcional, contrária à própria função de proteção de bens jurídicos reservada a este brutal, mas em certa medida necessário, ramo do Direito.



Consoante afirma Norberto Bobbio, em prólogo a obra de Ferrajoli,



"a veces los extremos se tocan: la libertad debe oponerse tanto a la antilibertad, es decir, a cualquier forma de abuso del derecho a castigar, como a la carencia de reglas, o sea, a la libertad salvaje. El principio de legalidad es contrario al arbitrio pero también al legalismo obtuso, mecánico, que no reconoce la exigencia de la equidad, al que com expressión tomada de la lógica de conceptos el autor llama poder de 'connotación', y la presencia de espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez. En el positivismo jurídico el problema de la justicia está separado del de la legitimación interna del ordenamiento o de la validez: una posición como ésta se encuentra a caballo tanto de la reducción del segundo al primero, lo que es proprio del iusnaturalismo clásico, como de la reducción del primero al segundo, que caracteriza al legalismo ético", Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 15



A validade formal da norma, a simples vigência, não gera a validade substancial da mesma, pois um ordenamento constitucional, como o brasileiro, que recebeu os direitos fundamentais da liberdade, só se coaduna com a segunda, devendo o operador do Direito Penal buscar a justiça interna das leis, sem contentar-se com sua validez externa.



É certo que em uma Constituição que proclama como fundamento básico a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), somente se admite a ofensa a ela, ocorrente com a apenação criminal, se houver necessidade para a tutela de outro interesse.



Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante. Noutro giro, é por demais sabido que a Magna Carta pátria acolhe, no art. 5o, inciso LVII, o princípio da presunção de não-culpabilidade.



Malgrado a infelicidade do legislador constituinte na redação do dispositivo em que se enuncia o referido princípio, é induvidoso o agasalho da chamada presunção de inocência pela Constituição, após principalmente a adesão brasileira ao "Pacto de San José", cujo cumprimento integral foi determinado pelo Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, publicado no Diário Oficial de 9 de novembro de 1992, cujo art. 8o, n. 1, menciona: "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".



Além da relevância processual do princípio, possui também importante função no âmbito do Direito Penal.



Diz Luiz Flávio Gomes, estribado em Cabo Del Rosal e Vives de Anton, que o princípio da presunção de não-culpabilidade, no âmbito do Direito Penal material,



"além de projetar sua eficácia para a interpretação das leis penais (em igualdade de condições, deve-se preferir o sentido mais favorável ao acusado), '... representa um limite frente ao legislador. Em virtude desse limite, e dada a natureza constitucional do mesmo, serão nulos os preceitos penais que estabeleçam uma responsabilidade baseada em fatos presumidos ou em presunções de culpabilidade'" - "A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido" - Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 8, RT, out-dez 1994, p. 81.



Destarte, a lei penal não pode presumir fatos ou a culpabilidade, pelo que, consequentemente, não tem o poder de presumir como um efeito inerente à mera conduta infratora do preceito legal.



Não existindo a necessidade de demonstração pelo acusador da concretude ou da idoneidade do perigo causado pela conduta, em relação ao bem jurídico, há flagrante contradição com o princípio do estado de inocência, pois este exige do acusador a comprovação legal da culpabilidade, segundo o conteúdo do art. 8º, n. 1, do já mencionado "Pacto de San José".

Segundo assevera Luiz Flávio Gomes,



"comprovar legalmente a culpabilidade significa demonstrar dentro do processo a existência de um fato lesivo ou perigoso para algum bem jurídico e, ao mesmo tempo, que ele é atribuível ao seu agente" - "A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido" - Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 8, RT, out-dez, 1994, p. 81.



Como a presunção de não-culpabilidade tem sede constitucional, hierarquicamente é superior à presunção de perigo contida na lei, motivo pelo que prevalece sobre esta, numa visão kelseniana, na esfera do tradicional positivismo jurídico, cuja orientação teórica parece ser a observada sempre pelos operadores do Direito Penal.



Nos casos de delitos de perigo abstrato de conteúdo material, em que a ação é idônea ou apta a criar o perigo proibido no tipo, há evidente constitucionalidade, porquanto cabe ao acusador demonstrar que a conduta possuía aptidão, idoneidade, para lesar bens jurídicos de indeterminadas pessoas, em observância ao princípio da lesividade.



Conforme lição de Paz Mercedes de La Cuesta Aguado,



"los delitos de idoneidad peligrosa o de peligro hipotético son delitos en los que no es preciso que se constate la producción de um resultado peligroso para el objeto directamente protegido, sino que basta com que la acción realizada 'sea idónea' com carácter general para lesionar" - "Tipicidad e Imputación Objetiva", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, p. 96.



Todavia, esta idoneidade deve ser comprovada no âmbito processual, ou seja, através das circunstâncias do caso concreto o acusador deverá demonstrar a existência da referida idoneidade para a provocação da lesão ao bem jurídico.



Entendo que o delito do artigo 306 do CTB, com a alteração trazida pela Lei 11.705/08, abstratamente considerado não deve ser, a priori, tido por inconstitucional, mas deve-se exigir que a acusação, além de fazer referência à prova de que o condutor do veículo automotor se encontrava com concentração de álcool por litro de sangue superior a seis decigramas, demonstre que este estado do condutor fê-lo dirigir com perigo concreto para a segurança viária, bem jurídico penalmente tutelado na Lei 9.503/97.



In casu, não há, repito, nenhuma prova a autorizar um juízo de lesividade positivo na conduta do réu.



O desenvolvimento social e o surgimento da sociedade de riscos, na qual todos nós estamos imersos, exige do Direito Penal adiantar a intervenção penal a fases prévias, mas não se pode admitir que sejam elas remotas demais em relação ao dano ao bem jurídico, pois, senão, estar-se-ia admitindo que o Direito Penal poderia entrar na esfera do Direito Administrativo e estar-se-ia infringindo a principal função que o Direito Penal exerce numa sociedade, que é a de proteger os bens jurídicos fundamentais da mesma.



Nesse sentido, o progressivo adiantamento da intervenção penal que o legislador está a fazer sem nenhuma técnica, sem nenhuma vinculação ao princípio da lesividade, deve ser restringido pelo Poder Judiciário, a quem cabe, como afirmei, interpretar o princípio da legalidade materialmente e não apenas sob o ponto de vista formal. Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante. Pode-se extrair de tudo o que foi exposto que, seja nos delitos de perigo abstrato cuja descrição típica abdica de qualquer referência à lesividade da conduta, seja nos delitos de perigo concreto onde há expressa referência à necessidade de comprovação da situação de perigo ao bem jurídico tutelado, o resultado, entendido como real probalidade de dano, deve estar presente, sob pena de atipicidade do fato.



Por conseguinte, frente à correta interpretação do crime descrito no art. 306 da Lei 9.503/97, segundo a qual é sempre necessário que se demonstre o estado de embriaguez e que este estado levou o condutor a dirigir com risco concreto de lesão à segurança viária, não há prova nos autos acerca da lesividade da conduta a ele atribuída.



No que tange ao crime de resistência, também não vejo como manter a condenação, pois a resistência do apelante, caso efetivamente tenha ocorrido, decorre, pelo que se depreende dos autos e das declarações do apelante, do nervosismo da abordagem e de sua detenção, o que afasta o dolo da conduta.



Diante do exposto, não vejo outro provimento possível que não o absolutório.



CONCLUSÃO



Com essas considerações, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO para absolver o apelante do delito previsto no art. 306, do CTB, com base no art. 386, III do CPP e do delito previsto no art. 329, do CP, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP.



Sem custas.



DES. EDUARDO MACHADO - De acordo com o Relator.

DES. JÚLIO CÉSAR LORENS

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Peço vênia para divergir do e. Desembargador Relator quanto à absolvição do apelante em relação ao delito previsto no art. 306 do CTB, ao argumento de que não houve perigo concreto, e ao delito previsto no art. 329 do CP, por ausência de dolo.

Como se sabe, a redação originária do art. 306 do CTB exigia a comprovação de perigo concreto, pois dispunha, in verbis:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Entretanto, com a redação dada pela Lei nº. 11.705/2008, o delito em comento passou a ser de perigo abstrato, ao prever:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Outra alteração ocorreu com a redação introduzida pela Lei nº. 12.760/2012, novamente evidenciando tratar-se de crime de perigo abstrato, ao dispor:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Vê-se que as novas redações excluíram do tipo penal inicial a necessidade de produção de dano potencial à incolumidade de outrem, de forma que o crime de embriaguez ao volante se perfaz pela mera conduta de dirigir veículo automotor na via pública com capacidade psicomotora alterada em razão da influencia de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, não sendo necessária a demonstração concreta de risco ao bem juridicamente protegido em lei.

Destarte, o crime capitulado no citado dispositivo legal tornou-se de perigo abstrato, sendo certo que se trata de presunção legislativa de perigo, haja vista que o legislador parte de uma conduta e a considera, por si só, potencialmente perigosa ao bem jurídico tutelado.

A nova redação possui o intento de punir os condutores de veículo que, ao dirigirem embriagados, colocam em risco a segurança pública de tal forma que merecem uma sanção penal, independentemente de qualquer outro acontecimento, reforçando a sensação de segurança social.

Certo é que os crimes de perigo abstrato são aceitos no ordenamento jurídico brasileiro com a finalidade de prevenir as lesões que podem ser causadas pela prática dos crimes, em que o agente não só perturba a ordem pública, mas também coloca em risco a segurança coletiva.

Saliente-se que os Tribunais Superiores já reconheceram a existência dos crimes de perigo abstrato no ordenamento jurídico, afirmando que tais delitos visam antecipar a tutela penal e proteger a coletividade, sendo, assim, presumida a ofensividade da conduta. Entender de forma contrária, além de violação a texto legal, estimula a reiteração das condutas que, amanhã, produzirão um mal maior.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DEMONSTRAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Pacífico nesta Corte o entendimento de que o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua configuração que o agente dirija o veículo sob a influência de álcool, dispensando a demonstração de dano potencial à incolumidade de outrem. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1557200/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j: 05/05/16).

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei nº 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido. 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro - delito de embriaguez ao volante -, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei nº 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial (...). (STF, RHC 110258/DF, Rel. MIn. Dias Toffoli, j: 08/05/12).

No caso em questão, constata-se que a materialidade restou devidamente comprovada, dentre outros documentos, por meio do boletim de ocorrência (fls. 03/05), pelo termo de constatação de embriaguez (f. 06) e prova oral produzida.

Da mesma forma, a autoria se mostra incontroversa.

O réu, na fase inquisitiva, confirmou que ingeriu "bastante cerveja" na festa de uma colega (fls. 11/11v).

Em juízo, todavia, passou a negar a ingestão de qualquer bebida alcóolica (f. 48).

Ocorre que os policiais militares responsáveis pelo flagrante (fls. 44/45) foram uníssonos em afirmar que o apelante apresentava diversos sinais de embriaguez, tais como olhos vermelhos, soluços, odor de álcool no hálito, agressividade, exaltação, entre outros descritos no termo de f. 06.

Diante do exposto, não há dúvidas de que o réu efetivamente conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.

Assim, o édito condenatório deve ser mantido, posto que a simples ingestão de bebida alcoólica acima do limite legalmente permitido é suficiente para sujeitar o agente às sanções penais, até porque, o perigo de sua conduta pode até ser abstrato, mas é real, sendo desnecessária a produção de um mal maior.

Outrossim, não procede o pedido absolutório quanto ao crime de resistência, o qual apresenta a seguinte disposição:

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

Desta forma, para que se configure o delito de resistência, não basta que o agente empreenda fuga, sendo necessário que ele empregue violência ou grave ameaça contra o policial que busca prendê-lo.

No presente caso, restou demonstrado, também pelos depoimentos policiais (fls. 44/45), que o acusado "resistiu ativamente, vindo inclusive a tentar agredir os policiais militares com socos e chutes", se opondo, por conseguinte, à execução de ato legal, mediante violência, motivo pelo qual é de rigor manter sua condenação pelo crime de resistência.

Destarte, divergindo do e. Desembargador Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

Assim como voto.



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O 2º VOGAL"