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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10245100216259001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VIA ELEITA ADEQUADA - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - DOLO DO AGENTE PÚBLICO - AUSÊNCIA - PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO - RESSARCIMENTO INDEVIDO - ENTENDIMENTO DO STF - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A Lei da Ação Civil Pública é instrumento voltado ao combate de qualquer conduta lesiva ao patrimônio público e pode ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa, ainda que prescrita a pretensão quanto à aplicação das demais penalidades.

2. Não configura cerceamento de defesa quando a produção de provas, embora oportunizada, restou preclusa por inércia da parte interessada.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 852.475, com reconhecida repercussão geral, fixou tese no sentido de que as ações de ressarcimento ao erário fundadas em ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa são imprescritíveis.

4. Não demonstrada a prática dolosa de ato ímprobo, tampouco a comprovação efetiva do alegado prejuízo, resta inviabilizada a pretensão de ressarcimento ao erário.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0245.10.021625-9/001 - COMARCA DE SANTA LUZIA - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: EMPREITEIRA CRIZOLOGO E CRIZOLOGO LTDA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, EMPREITEIRA CRIZOLOGO E CRIZOLOGO LTDA, ALINE PARILLO CALIXTO PEREIRA, GISELE PARRILLO CALIXTO TEIXEIRA, CARLOS ALBERTO PARRILLO CALIXTO ESPÓLIO DE REPDO PELOS HERDEIROS KARLA DENILZA PARRILLO CALIXTO E OUTROS, KARLA DENILZA PARRILLO CALIXTO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO



JD. CONVOCADO BAETA NEVES

RELATOR.





JD. CONVOCADO BAETA NEVES (RELATOR)



V O T O

Em exame, apelações cíveis interpostas contra a sentença de ff. 104/107 que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS em face de CARLOS ALBERTO PARRILLO CALIXTO e EMPREITEIRA CRIZÓLOGO E CRIZÓLOGO LTDA., julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, nos seguintes termos:

"JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados, para condenar a segunda requerida Empreiteira Crizólogo e Crizólogo Ltda. a restituir aos cofres públicos, a importância de R$31.278,82 (trinta e um mil, duzentos e setenta e oito reais e oitenta e dois centavos), os quais deverão ser atualizados pelos índices da Corregedoria Geral de Justiça, desde a execução do relatório técnico de ff. 365/368 do apenso, ou seja, desde 27/08/2010 e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação."

1ª Apelação - Ministério Público do Estado de Minas Gerais: Em suas razões, o primeiro apelante pleiteia a reforma parcial da sentença visando à condenação de Carlos Alberto Parrillo Calixto (interessado) para ressarcir, de forma solidária, o prejuízo causado ao Município de Santa Luzia. Narra que o Município de Santa Luzia e a Empreiteira Crizólogo e Crizólogo Ltda., ora segunda apelante, firmaram contrato de prestação de serviços por empreitada para limpeza de vias e logradouros públicos mediante o Processo de Dispensa de Licitação nº 07/1997, sem observância às normas e aos princípios constitucionais e administrativos pertinentes. Afirma que houve prejuízo aos cofres públicos municipais, visto que a segunda recorrente teria oferecido número de funcionários não condizente ao valor global do contrato. Sustenta que, não obstante a pretensão punitiva por improbidade administrativa estar prescrita, o prejuízo financeiro causado deve ser reparado, de forma solidária, pela segunda apelante e pelo interessado, que era prefeito municipal à época dos fatos, ressaltando que na qualidade de gestor municipal, este último deveria fiscalizar a execução dos contratos firmados pela municipalidade. Aduz que é desnecessário perquirir o dolo, a culpa e/ou o enriquecimento ilícito do agente público para fins de ressarcimento ao erário.

2ª Apelação - Empreiteira Crizólogo e Crizólogo Ltda.: Em suas razões, a segunda apelante suscita, preliminarmente, a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a ação civil pública não pode ser utilizada para o fim exclusivo de ressarcimento ao erário. Ainda em preliminar, alega que teve seu direito de defesa cerceado, porque a magistrada singular teria sentenciado o feito sem se pronunciar acerca da prova pericial requerida e sem oportunizar a apresentação de alegações finais. No mérito, pleiteia a reforma da sentença para afastar a condenação imposta, aduzindo que não há comprovação do dolo e do proveito econômico ilicitamente obtido pela recorrente. Afirma que forneceu número de funcionários superior ao necessário para prestação do serviço, o que afasta a alegação de enriquecimento ilícito. Assevera que a medição de homens/horas trabalhadas era realizada pela Secretaria Municipal de Obras, de modo que se mantida a condenação, o interessado deverá responder solidariamente, pois concorreu para o ato.

O primeiro recurso não foi contrariado. Contrarrazões do segundo recurso às ff. 156/162.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do primeiro recurso e parcial provimento do segundo (f. 167).

É o relatório. Passo ao voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos e passo à análise conjunta, eis que as matérias devolvidas se assemelham.

'Ab initio', registro que a sentença foi publicada em 19/02/2016, ou seja, na vigência do CPC/73, razão pela qual serão observadas, no que couber, as normas contidas na indigitada lei.



I - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

A segunda apelante suscita, preliminarmente, a inadequação da via eleita, sob o argumento de que a ação civil pública não pode ser utilizada para o fim exclusivo de ressarcimento ao erário.

Razão não lhe assiste.

A Lei da Ação Civil Pública é instrumento voltado ao combate de toda e qualquer conduta lesiva ao patrimônio público, consoante prevê o art. 129, III, da Constituição da República, 'in verbis':

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

[...]

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

[...]"

Por sua vez, o art. , IV e VIII, da Lei 7.347, de 1985, que disciplina a ação civil pública, estabelece:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

VIII - ao patrimônio público e social.

É inegável que o dano ao erário municipal trata-se de interesse coletivo, legitimando, destarte, o Ministério Público a propor a ação civil pública para fins de ressarcimento, ainda que prescrita a pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DAS PENALIDADES. PLEITO DE RESSARCIMENTO. CUMULAÇÃO. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOVAÇÃO.

1. Apesar de prescrita a ação civil de improbidade administrativa quanto à aplicação das penalidades, ainda persiste o interesse de obter o ressarcimento do dano ao erário, visto que se trata de ação imprescritível.

(...)

3. Agravo regimental conhecido em parte e não provido. (AgRg no REsp 1287471/PA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013)

Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.



II - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Ainda em preliminar, a segunda apelante alega que teve seu direito de defesa cerceado, porque a magistrada singular teria sentenciado o feito sem se pronunciar acerca da prova pericial requerida e sem oportunizar a apresentação de alegações finais.

Verifica-se que, de fato, a segunda recorrente requereu" a produção de prova documental, pericial e testemunhal "(f. 94). Todavia, não justificou a necessidade de produção das referidas provas, condição imposta pela magistrada singular para que elas fossem deferidas (f. 90). Aliás, naquela ocasião, a segunda apelante sequer especificou em que consistiria a prova pericial.

Assim, no saneamento do feito, a julgadora monocrática deferiu apenas a produção da prova oral, que havia sido requerida também pelo interessado, e determinou que as partes apresentassem rol de testemunhas no prazo estabelecido, o que também não foi cumprido.

Diante dessas circunstâncias, a audiência de instrução e julgamento foi cancelada (f. 103) e, acolhendo o pedido de julgamento antecipado da lide, o feito foi sentenciado, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC/73, que estabelecia 'in verbis':

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

Como se vê, não houve cerceamento de defesa da segunda apelante, porque ela teve oportunidade de produzir as provas pretendidas, desde que especificadas e justificadas, o que não foi feito a tempo e modo, razão pela qual restaram preclusas.

Ressalta-se que ela poderia ter se insurgido contra a decisão que deferiu apenas a prova oral, a qual foi publicada na vigência do CPC/73, mas quedou-se inerte.

De mais a mais, inexistindo elementos novos sobre os quais as partes tivessem que se manifestar, não há que falar prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa por ausência de intimação para apresentação de alegações finais.

Portanto, rejeito a preliminar.



III - MÉRITO

Cinge-se a controvérsia a verificar o acertamento da sentença que condenou exclusivamente a segunda apelante a restituir ao erário municipal a importância de R$31.278,82 (trinta e um mil, duzentos e setenta e oito reais e oitenta e dois centavos) referente a diferença apurada entre o valor global e a mão de obra ofertada pela segunda recorrente quando da execução do contrato nº 91/97.

Como sabido, a Lei nº 7.429, de 1992 - Lei de Improbidade Administrativa foi promulgada com a finalidade de combater a corrupção e defender a moralidade no trato da coisa pública, no intuito de preservar a moralidade administrativa e evitar o enriquecimento ilícito daqueles que, por ação ou omissão, desviaram-se da finalidade pública. Para tanto, foram estabelecidos conceitos formais justos e coerentes, sob pena de utilização desregrada da ação de improbidade e de seu consequente enfraquecimento.

A par e passo, foram delimitados com clareza os elementos daquilo que se considera conduta ímproba, a fim de resguardar a segurança jurídica que permeia o Estado Democrático de Direito, mesmo porque é no Princípio da Legalidade, corolário da atuação da Administração Pública, que se fundamenta a possibilidade de punição.

Com efeito, as sanções previstas no referido diploma legal estão, em linha de princípio, sujeitas a prescrição, conforme as regras contidas em seu artigo 23 'in verbis':

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852.475, com reconhecida repercussão geral, fixou tese no sentido de que as ações de ressarcimento ao erário fundadas em ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa são imprescritíveis. Confira-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais.

2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. , XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. , XLIV, CRFB).

3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente.

4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis.

5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

Dessa forma, no presente caso há que perquirir: i) se os atos imputados ao interessado e à segunda recorrente se amoldam às situações estabelecidas na indigitada lei; ii) caso positivo, se eles agiram com dolo; iii) se houve prejuízo ao erário.

Segundo o 'parquet', o contrato em questão não foi totalmente cumprido, na medida em que não foi fornecida a mão de obra mínima para a demanda, o que teria gerado enriquecimento ilícito se considerar o valor global do ajuste, aduzindo que o procedimento de dispensa de licitação não se atentou aos ditames preconizados no artigo 3º, § 1º e no artigo 26, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666/1993, ferindo assim o princípio da legalidade e incorrendo na conduta descrita no art. 10, XIII, da Lei nº 4.429/1992, que estabelece:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...)

Sem embargo, as contratações pela Administração Pública ocorrem, via de regra, mediante licitação pública. Contudo, há situações excepcionais que autorizam a sua dispensa ou inexigibilidade, inteligência do art. 37, XXI, da Constituição da República c/c os artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993.

A respeito, preceituam os artigos 24, inciso IV e 26, da Lei nº 8.666/1993 'in verbis':

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

(...)

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XX do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

A prova erigida nos autos comprova que houve dispensa de licitação nº 07/1997 para a contratação, em caráter de urgência, de mão de obra para capina, limpeza e remoção de detritos acumulado nos passeios e vias públicas do município, o qual se encontrava em estado de emergência estabelecido pelo Decreto Municipal nº 1.036/1997, após as fortes chuvas e enchentes ocorridas na época. Além da necessidade e urgência do serviço, constou da justificativa para a dispensa de licitação que o preço do contrato estaria compatível com o praticado no mercado (ff. 163-169 e 183-186).

Desse modo, ainda que não tenha havido a publicação na imprensa oficial, conforme determina a parte final do art. 26 da Lei nº 8.666/1993, mencionada irregularidade 'per si' não denota a intenção do interessado em permitir, facilitar ou concorrer para que a segunda apelante enriquecesse ilicitamente.

Cumpre registrar que inexiste nos autos documentos que revelem o valor efetivamente pago à segunda recorrente. O valor reclamado pelo 'parquet' a título de ressarcimento foi apurado em parecer técnico contábil do próprio órgão ministerial que considerou o valor global estimado do contrato (R$60.000,00) e o número de empregados para serviços gerais contratados pela segunda recorrente à época da prestação da mão de obra (ff. 365/368).

No entanto, o contrato não faz menção do número de funcionários que seriam necessários à realização do serviço, consta apenas que o valor seria equivalente a R$1,80 por hora homem trabalhada (cláusula quinta) e o serviço mensurado quinzenalmente pela Secretaria Municipal de Obras (cláusula sexta - ff. 183/186).

Conclui-se, portanto, que a fiscalização da execução do contrato cabia ao secretário municipal de obras, não ao interessado, de modo que não se pode imputar a ele a prática de ato ímprobo doloso ensejador do locupletamento ilícito da segunda recorrente, o qual também não foi efetivamente comprovado.

Destarte, não demonstrada a prática dolosa de ato ímprobo, tampouco a comprovação efetiva do alegado prejuízo, resta inviabilizada a pretensão de ressarcimento ao erário.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO E NEGO PROVIMENTO AO PRIMENTO para reformar a sentença e julgar improcedente a ação civil pública.

Custas recursais, 'ex lege'.

DES. RAIMUNDO MESSIAS JÚNIOR - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES, DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO."