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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária : AC 10105150388202001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO - LEI ESTADUAL 18.185/09 - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - CONTRATOS CONSIDERADOS VÁLIDOS - VERBAS TRABALHISTAS - VÍNCULO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - RESCISÃO NO GOZO DE LICENÇA SAÚDE - POSSIBILIDADE - DANO MORAL E MATERIAL - NÃO OCORRÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO - FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - VERBAS DEVIDAS - CONSECTÁRIOS LEGAIS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - VERBA INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA EM DUPLO GRAU.

-O Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 18.185/09, declarou a inconstitucionalidade parcial da norma e, ao julgar os Embargos de Declaração da referida ação, modulou os efeitos para considerar válidos os contratos temporários firmados com base na referida Lei desde o início de vigência até três anos após o julgamento.

- Não havendo previsão legal para o recebimento de verbas tipicamente trabalhistas nos contratos temporários válidos com vínculo administrativo na esfera estadual, eventual pedido com o objetivo de receber tais verbas deve ser julgado improcedente.

-O regime de contratação para atender à excepcional necessidade de interesse público, não garante ao contratado estabilidade no cargo, sendo, pois, a qualquer tempo, admitida a sua demissão ou dispensa por razões de conveniência administrativa, mesmo durante o gozo de licença saúde e sem a necessidade de realização de procedimento administrativo.

-Ainda que reprovável a conduta estatal frente aos contratos administrativos, não há que se falar em ato indenizável, pelo que, ausente demonstração quanto aos danos psíquicos e materiais efetivamente causados, não há que se falar em indenização por danos.

-Revela-se direito do agente penitenciário contratado a percepção de remuneração relativa ao adicional por trabalho noturno, bastando para tanto a prova do trabalho depois das vinte e duas (22) horas, pouco se dando que haja compensação da jornada notívaga laborada.

-Revela-se direito do agente penitenciário a percepção de remuneração relativa ao adicional por trabalho noturno, bem como o seu reflexo no 13º salário e terço de férias.

-Tem direito o servidor a conversão em espécie do saldo de férias não gozadas acrescidas de 1/3 constitucional quando o mesmo passa à inatividade ou quando extinto o seu vínculo com o ente público, por se tratar de direito adquirido, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

-Faz jus o servidor que prestou serviço como contratado através de contrato válido a perceber verba relativa ao descanso semanal remunerado consoante garantia previstas no artigo 39, § 3º, c/c o artigo , XV da CRFB/88.

- Os agentes penitenciários contratados não fazem jus a percepção das verbas relativas ao adicional de periculosidade, haja vista a vedação contida no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 14.695/03, sendo vedada a cumulação da GAPEP com as demais verbas indenizatórias que visem seu recebimento em razão do local trabalhado.

-Considerando o julgamento do RE 870.947 pelo STF que declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei Nº 11.960/2009 e que em 24/09/2018 os efeitos daquele julgado foram suspensos, assim, deverá incidir no período de 30/06/2009 a 20/11/2017, correção monetária e juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança. Em período anterior a 30/06/2009, data da vigência da Lei Nº 11.960/2009 e posterior a 20/11/2017, data do julgamento do RE 870.947, aplica-se o IPCA-E para correção monetária.

AP CÍVEL/REM NECESSÁRIA Nº 1.0105.15.038820-2/001 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - APELANTE (S): FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): CRISTIANA SPÓSITO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REEXAME NECESSÁRIO REFORMO PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.



Belo Horizonte, 10 de Setembro de 2019.



DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

RELATOR.





DES. BELIZÁRIO DE LACERDA (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação em face da sentença de fls. 127/129v, a qual nos autos da ação cominatória cumulada com indenização por danos morais e materiais movida por Cristiana Spósito em desfavor do Estado de Minas Gerais, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando o requerido ao pagamento do FTGS, a partir de 27/10/2010, observada a prescrição quinquenal até 05/03/2015. O valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, e deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora (TR + 0,5% ao mês) a correção monetária incidirá desde o vencimento de cada parcela e os juros de mora desde a citação válida, ambos até o efetivo pagamento. Por fim, condenou a parte autora ao pagamento de 50% das custas e honorários que foram fixados em R$ 1.500,00 (Mil e quinhentos reais), suspensa a exigibilidade visto que litiga sob o pálio da justiça gratuita, e ainda condenou o réu ao pagamento dos honorários advocatícios que serão arbitrados em fase de liquidação de sentença, respeitada a isenção das custas.

Em suas razões recursais de fls. 131/145, aduz que o vínculo entre as partes foi realizado por meio de contato administrativo, assim a autora não se trata de servidora pública já que prestou serviço em caráter emergencial e temporário, assim, a Lei Estadual 10.254/90, trata em seu artigo 11 que o Estado pode efetuar contratações em caráter temporário, tornando o contrato da parte autora regular, sendo descaracterizada como servidora pública. Entende que a parte autora não faz jus as verbas pleiteadas uma vez que foi contratada sob regime administrativo, não se aplicando as normas da CLT. Pondera que estando contidas no contrato as vantagens a serem recebidas, bem como os valores a serem pagos, nele esgotam-se os direitos do agente contratado, com a inaplicabilidade da legislação especifica dos servidores públicos, assim, a autora não tem direito ao recebimento das verbas pleiteadas na demanda em questão.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 149/150.



CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DO RECURSO VOLUNTÁRIO, posto que satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.



A controvérsia cinge-se no direito da autora, contratada temporariamente pelo Estado de Minas Gerais para exercer as atribuições de Agente de Segurança Penitenciária no período de 17/09/1998 à 05/03/2015, a perceber parcelas referentes ao FGTS acrescidos de multa de 40% em razão de ter sido demitida sem aviso prévio, 13º salário acrescido de período proporcional, repouso semanal remunerado, férias e 1/3 de férias e adicional noturno, referente ao período em que foi contratado pela Administração Pública sem concurso público, bem como a devolução de todas as contribuições para o IPSEMG e INSS. Além disso, requereu a reintegração no quadro haja vista que foi dispensada no gozo da licença médica.

No presente caso, tenho como fato incontroverso a celebração de sucessivos contratos administrativos temporários com a requerida, no período de 1998 a 2015, tendo em vistas as alegações das partes nesse sentido, bem como documentos que foram juntados aos autos.

Vale ressaltar que diante da prescrição quinquenal, o período anterior a 27/10/10 não merece análise por parte do Poder Judiciário como bem apontado pelo D. magistrado a quo.

Ademais, verifico que a legislação vigente aplicável aos contratos temporários celebrados pelas partes no período de 2010 a 2015 é a Lei 18.185/2009.

Assim sendo, diante das sucessivas contratações da autora pela ré, os contratos deveriam ser declarados nulos, haja vista a violação clara a norma constitucional que exige, como regra, concurso público para contratação de pessoal.

Entretanto, verifico que o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 18.185/09, declarou a inconstitucionalidade parcial da norma e, ao julgar os Embargos de Declaração, modulou os efeitos para considerar válidos os contratos temporários firmados com base na referida Lei, desde o início de vigência até três anos após o julgamento, ou seja, até 01/02/2021.

Desse modo, deve-se afastar o argumento de nulidade dos contratos administrativos celebrados entre o autor e a requerida, sob a égide da Lei 18.185/2009.

Assim, diante da validade do vínculo contratual por força da modulação dos efeitos pelo Órgão Especial, entendo que a autora não tem direito ao recolhimento do FGTS, e pagamento de multa no percentual de 40%, bem como o recebimento das demais verbas rescisórias típicas como seguro desemprego, e afins, por ausência de previsão legal, por falta de estipulação contratual, bem como pelas verbas reclamadas serem de natureza celetista.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MUNICÍPIO DE SETE LAGOAS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO TEMPORÁRIO - ESTABILIDADE DA GESTANTE - AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS, ESTADO GESTACIONAL E DANO MORAL E MATERIAL INDEMONSTRADOS - LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO - VERBAS DEVIDAS - PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS - AUSÊNCIA DE INTERESSE - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

- A Constituição da República de 1988, no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Todavia, não tendo sido comprovado o estado gestacional, é incabível a concessão da proteção estabelecida pelo citado artigo ou o pagamento de indenização a este título.

- Não é nula a contratação temporária realizada com observância dos requisitos legais.

- Evidenciada a legalidade da contratação temporária, o servidor faz jus ao pagamento das verbas previstas em contrato e em lei, não sendo cabível, todavia, o pagamento de verbas de natureza celetista, já que o vínculo estabelecido é de natureza administrativa.

- Não prospera o pedido de restituição dos valores descontados e supostamente não repassados ao INSS, quando não há provas da alegada ausência de repasse.

- Hipótese em que a parte não comprovou nem sequer narrou qualquer situação apta a justificar o pagamento de indenização por danos materiais ou morais, se limitando a deduzir pedido sem fundamento jurídico.

- Tendo sido acatado o pleito de pagamento de férias proporcionais, acrescidas de um terço, resta evidenciada a falta de interesse recursal neste tocante.

- Diante da ausência de comprovação do pagamento do décimo terceiro salário proporcional, quando da rescisão do contrato, a procedência parcial do pedido é medida que se impõe.

- Recurso a que se dá parcial provimento. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0672.13.002176-5/001, Relator (a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2019, publicação da sumula em 13/03/2019)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE. MUNICÍPIO BETIM. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR. NULIDADE. GARANTIA, EM TESE, APENAS DOS SALÁRIOS E LEVANTAMENTO DO FGTS. ADESÃO AO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTA 1ª CÂMARA CÍVEL. REPOSICIONAMENTO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DE DIREITO CELETISTA NÃO EXTENSIVO AOS ESTATUTÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO. AVISO PRÉVIO. VERBAS RESCISÓRIAS INDEVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A contratação temporária é autorizada, constitucionalmente (art. 37, IX, CF), desde que seja excepcional, dentro dos limites da lei específica. Ultrapassados esses limites a admissão é irregular, nula e sem gerar efeitos remuneratórios além da garantia de recebimento do salário e ao levantamento do depósito concernente ao FGTS, se for o caso. 2. Celebrando a jurisprudência majoritária desta Primeira Câmara Cível, e com especial destaque para o RE 765320 RG/MG, o contratado irregularmente tem direito, apenas, ao salário, referente ao período efetivamente trabalhado, e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 3. Ainda que seja questionável ou mesmo anulável tal vínculo contínuo, dada sua irregularidade e precariedade, não há razão jurídica que justifique o pretendido reconhecimento do vínculo como sendo de índole estritamente celetista a fim de outorgar à requerente direitos previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas, não extensíveis aos servidores públicos municipais regidos por normas estatutárias. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0027.12.013701-6/001, Relator (a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/06/2018, publicação da sumula em 19/06/2018)

No que concerne ao contrato da requerente ter sido rescindido enquanto gozava de licença saúde, tenho que a relação de trabalho entre as partes é de regime especial e tem caráter precário, porquanto se trata de contratação prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal - "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Sendo assim, mesmo que a apelada estivesse em gozo de licença saúde, não faz jus a estabilidade ou manutenção no cargo, conforme entendimento do col. STJ:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO PÚBLICA EM CARÁTER PRECÁRIO. EXONERAÇÃO DURANTE O TRATAMENTO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Cinge-se a tese recursal à legalidade da exoneração de servidor público, designado em caráter precário e ocupante de função pública, durante o gozo de licença para tratamento de saúde.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ante a precariedade do ato de designação para o exercício de função pública, revela-se legítima a dispensa ad nutum do servidor, sendo prescindível a instauração de processo administrativo com essa finalidade.

3. É possível a exoneração de servidor designado em caráter precário no curso de licença para tratamento de saúde, com base no disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Precedentes do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AgRg no RMS 27.249/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014).

Com o mesmo entendimento decidiu este Eg. Tribunal de Justiça:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.

SERVIDORA DETENTORA DE FUNÇÃO PÚBLICA. DESIGNAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO. DISPENSA SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. LICENÇA-SAÚDE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

- A função pública temporária tem natureza precária e a Administração Pública detém poder discricionariedade para exonerar o servidor contratado precariamente, sendo que a exigência de processo administrativo motivador de exoneração é qualidade dispensada somente aos titulares de cargos efetivos. - A estabilidade funcional é inerente ao servidor público admitido através de concurso público de provas e/ou provas e títulos. Nem em razão de licença-saúde, o servidor detentor de função pública alcança a estabilidade, ainda que provisória, que neste caso fica a cargo do Órgão Segurador".

(Apelação Cível 1.0024.07.802114-4/001, Relator (a): Des.(a) Armando Freire, Data de Julgamento: 24/03/2009).

No que tange ao recebimento de indenização por danos morais, tenho como incabível, tendo em vista que o motivo que levou a Administração a por fim ao vínculo temporário e precário se deu sob a extinção da necessidade por parte do Estado.

Desse modo, tendo em vista que a rescisão do contrato temporário de trabalho está fundamentada no término da situação transitória que deu origem à contratação, em razão da possibilidade de provimento do cargo mediante concurso público, não houve violação ao disposto no artigo 13º da Lei 18.185/2009, que dispõe que o contrato firmado se extinguirá sem direito a indenização.

Esse é o entendimento que tem adotado este Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - AGENTE PENITENCIÁRIO - HORAS EXTRAS - REGIME DE REVEZAMENTO - LABOR EXTRAORDINÁRIO NÃO COMPROVADO - INTERVALO INTRAJORNADA - VERBA DE CARÁTER CELETISTA - DESCABIMENTO - RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO - DANOS MORAIS - INEXISTÊNCIA - FGTS - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - AUXÍLIO TRANSPORTE - ART. 48 DA LEI ESTADUAL Nº 11.050/93 - PREVISÃO CONTRATUAL - PROCEDÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - O servidor que trabalha em escala de plantão, com regime de revezamento deve comprovar o labor excedente à doze horas diárias para fazer jus ao adicional respectivo, o que não restou demonstrado nos autos.

2 - A conversão do intervalo intrajornada, não concedido ao servidor por ausência de disposição legal, não se confunde com a garantia da remuneração adicional do serviço extraordinário, razão pela qual depende de regulamentação expressa na legislação que rege o vínculo administrativo firmado com o ente público, ainda que contratado a título precário.

3 - A rescisão do contrato administrativo, desacompanhada de elementos que indiquem a exposição da parte a situação vexatória, não autoriza a condenação do ente público ao pagamento de danos morais, notadamente quando expressamente previsto no contrato a possibilidade de encerramento unilateral do contrato.

4 - O pedido de condenação do ente público ao pagamento de FGTS durante todo o vínculo laboral, não formulado na instância ad quem, constitui indevida inovação recursal, não merecendo ser conhecido.

5 - Atendidos os requisitos contidos no art. 48 da Lei Estadual nº 11.050/93, faz jus o particular ao recebimento de vale transporte, mormente por se tratar de verba que conta com expressa previsão contratual.

6 - Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.070139-5/001, Relator (a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/02/2018, publicação da sumula em 05/03/2018)

Quanto pretensão da parte apelada de se ter a restituição das cobranças indébitas do INSS e IPSEMG, tenho que razão não lhe assiste, uma vez que os descontos realizados em seus contracheques pelo IPSEMG tratam-se de custeio saúde, sendo seu desconto devido, bem como no caso dos descontos do INSS, haja vista que se trata a autora de contribuinte obrigatória, nos termos da Lei 8.212/91.

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - EX-SERVIDOR PÚBLICO DA FHEMIG - CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER À NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - DISPENSA IMOTIVADA - PAGAMENTO TÃO-SOMENTE DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS ASSEGURADAS AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS - DESCABIMENTO DE FGTS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES PERIGOSAS DO LOCAL DE TRABALHO - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - ART. 333, I, CPC - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - SEGURADO OBRIGATÓRIO DO INSS - DESCONTOS LEGÍTIMOS - IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO - SENTENÇA REFORMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. A Constituição da República assegura aos servidores estatutários apenas os direitos sociais do trabalhador - próprios dos empregados celetistas - previstos expressamente em seu art. 39, § 3º -, não sendo possível, portanto, aplicar-se, aos contratos administrativos, as disposições previstas na Consolidação das Leis do Trabalho.

2. A inobservância do disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como a inexistência de situação de excepcional interesse público que justifique a contratação temporária não têm o condão de modificar o regime jurídico da contratação para se aplicar as regras da CLT e assegurar ao ex-servidor verba não prevista no contrato administrativo e em norma legal específica.

3. Inexistindo comprovação técnica do trabalho desenvolvido em condições perigosas, não é devido o adicional de periculosidade.

4. Sendo devidas as contribuições previdenciárias pelo autor, na condição de segurado obrigatório do INSS, e competindo à Fhemig a sua arrecadação e o seu recolhimento àquela autarquia federal, não há como se acolher o pedido inicial para restituição dos valores descontados a este título.

5. Sentença reformada, em reexame necessário, para julgar improcedente o pedido inicial. Prejudicados os recursos voluntários. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0693.10.006283-7/001, Relator (a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/03/2012, publicação da sumula em 27/03/2012)



Em relação ao Laudo Pericial acostado pela apelada em sede de contrarrazões às fls.151/165, com o fito de perceber adicional de periculosidade, tenho que o momento para a produção da prova documental, deve se dar de acordo com o art. 435 do CPC/2015, que dispõe:

"É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º."

Quanto a possibilidade de juntada de documentos novos à instância revisora, assim leciona o doutrinador Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:

"Prova. Inércia da parte. O CPC 517 permite que as questões de fato não suscitadas no juízo inferior possam ser arguidas em apelação, comprovando a parte que deixou de fazê-lo anteriormente por motivo de força maior. A norma não autoriza, entretanto, a produção de prova não colhida no curso da ação por inércia da parte interessada em vê-la produzida (JTARS 13/246). (NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY" Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor ", 5ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2.001, p. 999/1.000)".

Assim, se verifica na hipótese o preenchimento dos requisitos do art. 435 do CPC, sendo possível admitir os documentos apresentados, mormente pelo fato de que os documentos novos acostados tem data do dia 30/11/2018, período posterior a sentença, sendo assim os analiso.

Em relação a verba reclamada veja-se o que dispõe o art. 39, § 3º, da Constituição, que faz referência ao art. , inciso XXIII da CR/88:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;"

Porém, o art. 7º da Lei nº 14.695/03, que instituiu a GAPEP, a incorporou ao vencimento básico do servidor, conforme o artigo 11 da Lei nº 15.788/05, sendo assim, os servidores ocupantes do cargo de agente penitenciário, não fazem jus a percepção do adicional pretendido, uma vez que já percebem gratificação incorporada em seu salário.

Em caso análogo já se decidiu este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - ESTADO DE MINAS GERAIS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR ESTADUAL - CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - PRAZO ESTIPULADO PELA LEI ESTADUAL - OBSERVÂNCIA - VALIDADE DO CONTRATO - FGTS - DEVIDO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO - PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

- Em se tratando de contrato temporário que contém um período válido e outro inválido, aplica-se à espécie o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 705.140/RS (repercussão geral) somente em relação ao período em que houve declaração de nulidade contratual, sendo devido o FGTS relativo ao período nulo, observada a prescrição.

- Em se tratando de Agente de Segurança Penitenciário, não tem ele direito ao recebimento de adicional periculosidade, uma vez que o art. 7º da Lei nº 14.695/03 que instituiu a Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário em Estabelecimento Penal, foi incorporada ao vencimento básico percebido pelos servidores, consoante o artigo 11 da Lei nº 15.788, de 27 de outubro de 2.005, pelo que falta-lhe razão jurídica para pleitear gratificação já incorporada em seu salário. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.048980-9/001, Relator (a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/12/2018, publicação da sumula em 12/12/2018)

Com relação ao repouso semanal remunerado, assim definiu a CF/88, em seu artigo 39, § 3º, e artigo , inciso XV:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.



Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:



XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;"

Este é o entendimento do brilhante Des. Oliveira Firmo, desta 7º Câmara Cível:



EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE PENITENCIÁRIO - INVESTIDURA - EXCEPCIONALIDADE DO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - CONTRATO ADMINISTRATIVO - VÍNCULO NÃO CELETISTA - ART 39, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ROL DOS DIREITOS SOCIAIS ESTENDIDOS AO SERVIDOR PÚBLICO - TEMPO DE SERVIÇO -APOSENTADORIA, ADICIONAL TEMPO DE SERVIÇO (ATS) E FÉRIAS PRÊMIO- APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

1. O art. 37, II, da Constituição Federal (CF) consagra a aprovação em concurso público como meio ordinário de investidura em cargo ou emprego público, de modo a garantir que sejam acessíveis a todos os que preencham os requisitos legais, na medida do mérito de cada qual.

2. Excepcionalmente, admite-se "a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (art. 37, IX, da CF), conforme o que estabeleça a lei de cada ente da Federação.

3. O servidor temporário submete-se a regime administrativo especial, sendo-lhe inaplicáveis as normas celetistas e as exclusivas do servidor titular de cargo efetivo.

4. O regime constitucional dos servidores públicos efetivos e temporários, insculpido no art. 39, § 3º da CF, estende-lhes determinados direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais.

5. No rol dos direitos sociais assegurados ao servidor incluem-se o de remuneração majorada pela hora extraordinária, de indenização de férias não fruídas, acrescidas do terço constitucional, e de repouso semanal remunerado.

6. Os servidores públicos titulares de cargo efetivo têm direito à contagem do tempo de contribuição federal, estadual e municipal para fins de aposentadoria.

7. Os servidores públicos estaduais que estavam em exercício na data da publicação da EC nº 57/2003, posteriormente nomeados para cargo estadual, em virtude de aprovação em concurso público, tem assegurada a percepção de ATS e férias prêmio adquiridas e a adquirir, nos termos do art. 118 do ADCT.

(TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0105.09.303340-2/001, Relator (a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/07/2015, publicação da sumula em 24/07/2015)

Se tratando de benesse assegurada constitucionalmente aos servidores públicos da administração direta, entendo como devida a verba, que deverá ser calculada em fase de liquidação de sentença, na forma da Lei, respeitada a prescrição quinquenal.

No que corresponde ao pedido de adicional noturno, verifico que a autora tem direito ao recebimento da referida verba, haja vista a validade dos contratos temporários, conforme já mencionado, bem como pelos fundamentos que passo a discorrer.

O mencionado adicional é devido quando o trabalho é realizado no horário compreendido entre 22:00 horas até as 5:00 horas da manhã do dia seguinte, conforme encontra-se disciplinado pela Lei nº 10.745/92, que assim dispõe:

"Art. 12 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado como o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento), nos termos do regulamento."

E como na hipótese, em se tratando de profissional que tem mesmo que trabalhar nesse regime, em razão da exigência da própria função, não há dúvidas sobre o direito à respectiva remuneração pelas horas efetivamente trabalhadas em horário noturno.

A Súmula 213 do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que - "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento".

"Ex vi" do art. 39 c/c o art. 7º da CR, o servidor público faz jus aos direitos reconhecidos a todo trabalhador das verbas salariais, em estrita observância aos princípios da legalidade e moralidade com que deve pautar o Poder Público.

A constituição da Republica Federativa do Brasil inspirada na valorização do trabalho como parte integrante da dignidade do homem estabeleceu remuneração diferenciada entre trabalho diurno e noturno na tentativa de compensar financeiramente sua fadiga psicossomática.

Nesse sentido:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO - INADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO DE COBRANÇA. 1 - Nos termos do art. , IX c/c art. 39, § 3º, ambos da Constituição Federal e do art. 12, da Lei 10.745/92, o agente de segurança penitenciário, na condição de servidor público estadual, que se coloca à disposição da Administração, no exercício de suas funções, entre às 22 (vinte e duas) horas de um dia até às 05 (cinco) horas do dia seguinte, faz jus ao recebimento do adicional noturno, no percentual unitário prescrito em lei; 2 - O adicional noturno não se limita ao vencimento básico do servidor, compondo, portanto, sua remuneração. Assim, são devidos os reflexos do referido adicional no décimo terceiro salário e nas férias, haja vista que, conforme determinação constitucional, tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.; 3- o mandado de segurança não pode ser utilizado como substituto da ação de cobrança (STF - Súmula 269). (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.17.013476-1/000, Relator (a): Des.(a) Renato Dresch, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/09/0017, publicação da sumula em 21/09/2017)

No presente caso, a prova pretendida incumbia somente ao réu, detentor dos arquivos de folhas de pontos e das demais informações sobre a contratada, o seu não atendimento ao despacho à fl. 176, faz com que o ônus da prova recaia sobre o requerido, sendo assim, restou como verdadeiro o fato alegado pela requerente.

Portanto, revela-se direito da apelada a percepção do adicional noturno, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre a hora noturna trabalhada, sendo devidos os reflexos sobre as férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salários, considerando que tais parcelas são também integrantes da remuneração, a serem apuradas em fase de liquidação de sentença.

Por fim, no que concerne aos consectários da condenação, considerando o julgamento do RE 870.947 pelo STF que declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei Nº 11.960/2009 e que em 24/09/2018 os efeitos daquele julgado foram suspensos, assim, deverá incidir no período de 30/06/2009 a 20/11/2017, correção monetária e juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança. Em período anterior a 30/06/2009, data da vigência da Lei Nº 11.960/2009 e posterior a 20/11/2017, data do julgamento do RE 870.947, aplica-se o IPCA-E para correção monetária.

Forte nesses fundamentos, EM REEXAME NECESSÁRIO REFORMO PARCIALMENTE A SETENÇA, para determinar o pagamento das a) férias acrescidas de 1/3 b) adicional noturno no percentual de 20% sobre a hora noturna trabalhada, c) repouso semanal remunerado nos termos da Lei. As verbas devem corresponder ao período de 27/10/10 à 05/03/15, respeitada a prescrição quinquenal, os valores deverão ser calculados em fase de liquidação de sentença. Quanto aos consectários legais, sobre os valores da condenação no período de 30/06/2009 a 20/11/2017, correção monetária e juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança. Em período anterior a 30/06/2009, data da vigência da Lei Nº 11.960/2009 e posterior a 20/11/2017, data do julgamento do RE 870.947, aplica-se o IPCA-E para correção monetária. PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Condeno o autor ao pagamento de 50% das custas e honorários recursais, bem como o réu ao pagamento de 50% dos honorários recursais. Réu isento das custas recursais. Fica suspensa a exigibilidade dos ônus em face do autor haja vista a justiça gratuita deferida.



DES. PEIXOTO HENRIQUES - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. WILSON BENEVIDES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "EM REEXAME NECESSÁRIO REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO."