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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível : AC 10024122418155001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - NULIDADE - VERBAS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS - RE 765.320 - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA - DIREITO APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E FGTS - RESSALVA DE ENTENDIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (RE 765.320), declarou que os servidores contratados temporariamente de forma irregular, e independentemente de a relação subjacente ostentar natureza trabalhista ou administrativa, têm direito ao FGTS e saldo de salário.

2. Ressalvado meu posicionamento, em atenção ao julgamento estendido na Apelação Cível 1.0024.13.023718-3/001, curvo-me ao entendimento firmado por esta 8ª Câmara para afastar o direito à percepção de quaisquer verbas sociais descritas no art. 39, § 3º, da CR/88.

3. Para fins de atualização monetária, haverá a incidência do IPCA-E. Os juros de mora serão calculados de acordo com os índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 e do entendimento firmado no RE 870.947.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.12.241815-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: CRISTIANE CAMPOS MONTEIRO - 2º APELANTE: FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): CRISTIANE CAMPOS MONTEIRO, FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E DE OFÍCIO ALTERAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.

DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA

RELATOR.





DES. CARLOS ROBERTO DE FARIA (RELATOR)



V O T O

CRISTIANE CAMPOS MONTEIRO e a FHEMIG - FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS interpuseram recursos de apelação demonstrando inconformismo perante a sentença proferida às fls. 201/205 e complementada às fls. 214/215, oriunda da 5ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca Belo Horizonte.

O MM. Juiz assim julgou:



"POSTO ISSO, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, somente em relação ao ESTADO DE MINAS GERAIS. Imponho à parte autora o pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios ao Réu no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, c/c § 4º, III, do CPC/2015, que fica suspenso por força do art. 98, § 3º do CPC/15, face a concessão dos benefícios da justiça gratuita às fls. 32.

Ademais, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, julgo parcialmente procedente, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, com resolução de mérito, o pedido formulado por CRISTIANE CAMPOS MONTEIRO em face da FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS - FHEMIG, para condenar a parte ré ao pagamento dos valores devidos a título de FGTS.

Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, cujo percentual será fixado quanto da liquidação da sentença (art. 85, § 4º, II) e em conformidade com os incisos I a V daquele dispositivo.

Por ter decaído de parte da pretensão, imponho à parte autora o pagamento de mais de 10% (Dez por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados para a parte Ré, que fica suspensa a exigibilidade por força do art. 98, § 3º do CPC/15, face o deferimento odos benefícios da justiça gratuita às fls. 32.

Registre-se, ainda, que não há que se falar em compensação de honorários, nos moldes do art. 85, § 14, do CPC/2015.

Custas de 40% (quarenta por cento)."

Em suas razões recursais, a apelante pretende que além do FGTS, seja incluída na condenação a equiparação salarial, adicional de insalubridade, multa de 40%, férias integrais e proporcionais mais um terço, 13º salários, horas extras, recebimento de cestas básicas e vale transportes. Assume que os contratos sucessivos são nulos, mas aduz ter sido regida pelo regime celetista, não podendo ser prejudicada porque a administração não fez a contratação de forma devida. Cita doutrina, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pela autarquia às fls. 265/272, pelo desprovimento do recurso.

A FHEMIG, por sua vez, ressaltou a nulidade do contrato administrativo firmado, bem como a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício e qualquer parcela rescisória. Coloca que na relação funcional de natureza administrativa inexiste direito a qualquer parcela pleiteada pelos autores. Frisa que a contratação ocorreu sem concurso público. Destaca a impossibilidade de recolhimento do FGTS. Pugna pela fixação dos consectários legais na forma da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei 11.960/09.

Contrarrazões da parte autora pelo desprovimento do recurso (fls. 275/294).

É o relatório.



Considerando que a legislação processual que rege os recursos é aquela da data da publicação da decisão judicial e em atenção à Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, o presente recurso deverá ser analisado segundo as disposições do Novo Código de Processo Civil, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.



JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.



MÉRITO



Considerando que os recursos tratam da mesma matéria, serão analisados conjuntamente.

Como se sabe, o ingresso de servidores nos quadros do Poder Público deve ser precedido de concurso público, conforme dicção do art. 37, II da Constituição da República:



Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A previsão constitucional que estabelece a regra do concurso público visa obedecer ao princípio da isonomia, de forma que os administrados tenham iguais chances de contratação.

Entretanto, no inciso IX do mesmo artigo 37, a CR/88 prevê a possibilidade de contratação de servidores sem concurso público, por período determinado, quando houver urgência e necessidade de labor em atividades excepcionais. Confira-se:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Sobre a contratação temporária, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:



"A Constituição prevê que a lei (entende-se, federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (art. 37, IX)." (in Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, 29ª ed. 2011, p. 136)"

Valendo-se desse raciocínio, a Constituição da República não prevê prazo máximo para a contratação excepcional, cabendo às leis locais disciplinarem a matéria.

Observo que a autora foi contratada em fevereiro de 2006 para o cargo de fisioterapeuta (fls. 89/90), tendo o contrato sido renovado sucessivas vezes até março de 2012.

Considerando o extenso lapso temporal da contratação, bem como que o instrumento não explicitou o interesse público excepcional que justificaria tal contratação para desempenho das atribuições do cargo de fisioterapeuta, é possível concluir que a contratação é nula.

Dito isso, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (RE 765.320), declarou que os servidores contratados temporariamente de forma irregular, e independentemente de a relação subjacente ostentar natureza trabalhista ou administrativa, têm direito, apenas, ao FGTS e saldo de salário.

A despeito disso, da análise do inteiro teor do julgado, observo que o objeto do RE 765.320 cinge-se à declaração de nulidade do contrato temporário e à percepção das seguintes verbas trabalhistas: i) FGTS; ii) parcelas alusivas ao saldo de salário por ausência de aviso prévio; iii) multa do art. 477, § 8º da CLT; seguro-desemprego.

Sendo assim, não é possível concluir que no âmbito do RE 765.320 tenha sido decidida qualquer questão relativa aos direitos sociais de que tratam os artigos 7º e 39 § 3º, da CR/88, tampouco de direitos conferidos por leis locais, uma vez que a matéria extrapola os limites objetivos da lide.

Raciocínio diverso afrontaria a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de assegurar os direitos sociais constitucionalmente garantidos tanto aos trabalhadores privados como aos públicos.

A propósito, permito-me citar recente julgado em abono à tese defendida:



EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, § 1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido. (ARE 766127 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 17-05-2016 PUBLIC 18-05-2016)

Contudo, apesar do meu posicionamento, em atenção ao julgamento estendido na Apelação Cível 1.0024.13.023718-3/001, curvo-me ao entendimento desta 8ª Câmara para afastar o direito à percepção de quaisquer verbas sociais descritas no art. 39, § 3º, da CR/88, dentre as quais se incluem as pleiteadas nesse recurso.

Observo que a parte autora requereu, ainda, a equiparação de seu salário percebido como contratada temporária em relação aos salários dos servidores concursados da FHEMIG, pedido que não merece prosperar, já que se tratam de vínculos de natureza diversa.

Assim, prospera apenas o pedido de concessão do FGTS, já deferido pelo sentenciante, ressalvado meu entendimento quanto à questão.



Juros de mora e correção monetária.



O STJ, no julgamento do REsp 1.205.946/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, por ser representativo de controvérsia, decidiu que a Lei 11.960/09 deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

Recentemente, o plenário do STF, depois de reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, no julgamento do RE 870.947, Tema 810, afastou o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório, determinando, em seu lugar, a aplicação do IPCA-E.

Considerando que a correção monetária visa, tão somente, a recomposição do valor da moeda, as diferenças deverão ser corrigidas desde quando deveriam ter sido pagas (falecimento do servidor segurado), e os juros de mora serão devidos a partir da citação, quando o devedor foi constituído em mora.

Nessa linha, para fins de atualização monetária, haverá a incidência do IPCA-E. Os juros de mora serão calculados de acordo com os índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09 e do entendimento firmado no RE 870.947.



CONCLUSÃO



Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo integralmente a sentença recorrida.

DE OFÍCIO, determino que os juros de mora sejam calculados a partir da citação, de acordo com os índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos da nova redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 dada pela Lei 11.960/09, e a correção monetária desde quando as parcelas passaram a ser devidas, de acordo com o IPCA-E.

Os honorários recursais deverão ser fixados por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

Destaco que a autora litiga sob o palio da justiça gratuita e que a Fazenda Pública possui isenção quanto às custas processuais.

É como voto.



DE OFÍCIO ALTERARAM OS CONSECTÁRIOS LEGAIS

JD. CONVOCADO FÁBIO TORRES DE SOUSA

Acompanho o judicioso voto do E. Relator, pedindo vênia para meras considerações sobre os parâmetros estabelecidos para aplicação dos consectários.

A priori, observa-se que a Fazenda Pública possui tratamento específico para atualização das condenações de natureza não tributária, qual seja, o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação atual dada pela Lei n. 11.960/97.

Contudo, em se tratando da condenação ao pagamento de FGTS não depositado pelo empregador, há legislação específica que cuida da matéria.

Assim dispõe a Lei 8.036 de 1990:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial - TR sobre a importância correspondente. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000)

§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000)

§ 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000)

Observada a existência de controvérsias nos julgamentos dos tribunais, o c. Tribunal da Cidadania apreciou o tema sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, proferindo o acórdão de repercussão geral nos termos seguintes:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS RELATIVOS AO NÃO-RECOLHIMENTO DE FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1. A TR é índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos do FGTS decorrentes dos valores recolhidos pelos fundistas e não repassados ao Fundo. Precedentes: REsp 992415/SC, Rel. Ministro José Delgado, DJ. 05/03/2008; REsp 654.365/SC, Rel. Min. Denisa Arruda, DJ 01/10/2007; REsp 480.328/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 06/06/2005; REsp 830.495/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 23.11.2006.

2. É que a taxa SELIC não tem aplicação na hipótese, porquanto há previsão legal apenas para que incida sobre tributos federais, consoante o previsto no art. 13, da Lei 9.065/95, não se aplicando às contribuições do FGTS, que conforme assinalado, não têm natureza tributária.

3. Consectariamente, os débitos perante o FGTS possuem disciplina própria de atualização monetária e de cobrança de juros moratórios, prevista na Lei 8.036/90, prescrevendo o mencionado diploma legal que sobre tais valores deve incidir a TR e juros de mora à razão de 0,5% ao mês, critérios que se adotam no caso em tela.

4. O art. 22, § 1º, da Lei 8.036/90 diz respeito a correção monetária e juros de mora a que está sujeito o empregador quando não efetua os depósitos ao FGTS, verbis: Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial TR sobre a importância correspondente.

§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009)

Recentemente, sob a vigência do Código de Processo Civil atual, o STJ novamente analisou a matéria reafirmando a jurisprudência e fixando tese, verbis:



PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. E 7º DA LEI N. 8.660/1993.

1.Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

2. O recorrente assevera que" [...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador "(fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.

3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera.

4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. e 7º, a Taxa Referencial.

5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.

6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.

7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990.

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015

8. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.

9. (...).

(REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018) (destaquei)

Desse modo, reconhecido o direito do apelante ao recebimento do FGTS, há que se observar que a falta do depósito mensal induz à aplicação da norma.

Portanto, sobre os valores relativos ao FGTS não recolhido pelo ente público ao tempo devido, pelo período não prescrito, incidirão a correção monetária e os juros na forma do art. 22 da Lei n. 8.036/90, desde a data em que deveria ter sido depositada a quantia até o encerramento do vínculo do servidor com a Administração, para definição do quantum indenizatório.

Após, considerando que o desligamento foi posterior ao advento da Lei n. 11.960/2009, a correção monetária será na forma definida no julgamento de repercussão geral do RE 870947 pelo STF, que estabeleceu a correção pelo IPCA-E e incidirão juros de mora a partir da citação, de acordo com os índices oficiais da caderneta de poupança, tal como determinado pela Relatora.

Expostas tais ponderações, VOTO DE ACORDO COM O RELATOR.



DESA. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS"