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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Rec em Sentido Estrito : 10024190311423001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRECLUSÃO LÓGICA - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - TRÁFICO DE DROGAS - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE. Descabida a arguição de preclusão lógica para interposição do recurso, se a insurgência está em consonância com as manifestações e pedidos anteriormente formulados pelo recorrente. Verificando-se que o recurso foi interposto dentro do quinquídio legal, não há que se falar em sua intempestividade. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva.

REC EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0024.19.031142-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RECORRENTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - RECORRIDO (A)(S): BRUNO VINICIUS FARIA KERN

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. .

DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC

RELATORA.





DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC (RELATORA)



V O T O

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, inconformado com a decisão (f. 55) que não converteu a prisão em flagrante de Bruno Vinícius Faria Kern em prisão preventiva, impondo-lhe medidas cautelares diversas da prisão, interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (f. 75-80), requerendo a reforma da decisão, para que seja decretada a prisão preventiva do recorrido.

Relata o Parquet, inicialmente, que o magistrado a quo fez indevida antecipação da pena a ser aplicada em caso de condenação, para o fim de determinar a soltura do recorrido.

Sustenta que "o recorrido constitui 'peça' da 'engrenagem' que movimenta a 'máquina' dos narcotraficantes, tratando-se, é óbvio, de agentes perigosos, pois integram facção de delinquentes que explora o comércio de drogas de forma estruturada e organizada, até porque ninguém ocupa uma 'biqueira' sem prévia autorização, obediência às determinações ou adesão à coletividade dos traficantes que domina e controla tal 'ponto de vendas'" (f. 64v).

Aduz que a primariedade do recorrido não é fator decisivo à concessão da liberdade provisória. Aduz que o recorrido já possui ação penal decorrente do porte de droga para consumo próprio, acrescentando que "a reiteração delitiva traduz, por si só, fundamento bastante para arrimar o decreto de prisão preventiva, necessária à garantia da ordem pública" (f. 75).

Discorre sobre a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, concluindo pela sua inaplicabilidade ao recorrido, salientando que foram apreendidas três buchas de maconha, pesando 2,3g. Pondera que "muito pior é a existência de arma de fogo e/ou munições, obviando prática delituosa de suma gravidade, porque além de ser majorante (art. 40, inc. IV, da Lei Antidrogas) o recurso aos armamentos corresponde a infração penal autônoma (Lei n.º 10.826/2.003) e, considerado o perigo à vida e à integridade alheias, reclama urgente segregação cautelar" (f. 66).

Pede, assim, a cassação das medidas cautelares diversas da prisão, decretando-se a prisão preventiva do recorrido.

O recorrido apresentou contrarrazões (f. 76-82), pugnando pelo não conhecimento do recurso, em razão da preclusão lógica e de sua intempestividade, e, no mérito, pelo seu desprovimento.

O recurso foi admitido e processado na origem, tendo o i. magistrado mantido a decisão guerreada em despacho de sustentação e/ou reforma previsto no artigo 589 do Código de Processo Penal (f. 84).

Nesta instância revisora, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e, no mérito, desprovimento do recurso (f. 101-102).

Vistos e exposto, passo ao voto.

Ab initio, examino a prefacial de não conhecimento do recurso arguida pela defesa em contrarrazões recursais. Sustenta a defesa que "a decisão de concessão da liberdade provisória precluiu, pois, prolatada em audiência ocorrida em 04.02.2019, sendo que as partes foram cientificadas e intimadas na própria assentada", acrescentando que o Parquet "acatou a decisão de concessão de liberdade provisória, deixando de apresentar o recurso próprio e, assim, o prazo recursal transcorreu in albis" (f. 79).

A preliminar não merece ser acolhida.

Diferentemente do que pretende fazer crer a defesa, o ordenamento jurídico pátrio não exige que a parte, ao ser cientificada de decisão proferida em audiência, manifeste imediatamente o seu desejo de recorrer, podendo fazê-lo posteriormente, desde que obedecido o prazo recursal cabível.

Como é cediço, a preclusão lógica consiste na perda da capacidade de praticar determinado ato processual em decorrência de sua incompatibilidade com outro ato anteriormente praticado, situação que não se evidencia nos autos, afinal, o d. representante do Ministério Público representou expressamente pela decretação da prisão preventiva do recorrido, pretensão que se alinha perfeitamente àquela deduzida no presente recurso, inexistindo, portanto, qualquer incompatibilidade lógica entre os pedidos.

Por outro lado, em relação à tempestividade, verifico que a decisão hostilizada foi prolatada em audiência realizada em 04.02.2019, constando do termo de f. 55-56 expressamente que "...Saem intimados todos os presentes".

Desta forma, realmente não há dúvidas de que o i. Promotor de Justiça foi pessoalmente intimado da sentença naquela oportunidade, ficando ciente da integralidade do ato decisório.

Todavia, posteriormente, os autos foram entregues ao Ministério Público, em 15.02.2019 (f. 59v), tendo o órgão ministerial interposto o recurso em 18.02.2019 (f. 60).

Diante desses fatos, embora o i. Promotor de Justiça tenha tomado ciência da sentença em audiência, o que, sob a minha ótica, iniciaria o prazo recursal no primeiro dia útil seguinte ao ato, certo é que os Tribunais Superiores vêm adotando posicionamento diverso, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos (RESP 1349935/SE - Tema 959) pacificou entendimento em sentido oposto ao acima consignado, entendendo que "o termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado". Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 1.036 DO CPC C/C O ART. 256, I, DO RISTJ). PROCESSO PENAL E PROCESSO CIVIL. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTAGEM DOS PRAZOS. INÍCIO.

NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À INSTITUIÇÃO. INTIMAÇÃO E CONTAGEM DE PRAZO PARA RECURSO. DISTINÇÕES. PRERROGATIVA PROCESSUAL. NATUREZA DAS FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULIARIDADES DO PROCESSO PENAL. REGRA DE TRATAMENTO DISTINTA. RAZOABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 18, II, h, DA LC N. 75/1993 e 41, IV, DA LEI N. 8.625/1993. 1. A intimação dos atos processuais tem por objetivo dar conhecimento ao interessado sobre o ato praticado, permitindo-lhe, eventualmente, a ele reagir, em autêntica expressão procedimental do princípio do contraditório, o qual se efetiva no plano concreto com a participação das partes no desenvolvimento do processo e na formação das decisões judiciais, de sorte a conferir tanto ao órgão de acusação quanto ao de defesa o direito de influir, quer com a atividade probatória, quer com a apresentação de petições e arrazoados, escritos e orais, na formação do convencimento do órgão jurisdicional competente. 2. Na estrutura dialética do processo penal brasileiro, o Ministério Público desempenha suas funções orientado por princípios constitucionais expressos, entre os quais se destacam o da unidade e o da indivisibilidade, que engendram a atuação, em nome da mesma instituição, de diversos de seus membros, sem que isso importe em fragmentação do órgão, porquanto é a instituição, presentada por seus membros, que pratica o ato. 3. Incumbe ao Ministério Público a preservação da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF), o que autoriza a otimização da eficiência dos serviços oficiais, dependentes do acompanhamento e da fiscalização de vultosa quantidade de processos. Daí a necessidade e a justificativa para que a intimação pessoal seja aperfeiçoada com a vista dos autos (conforme disposto expressamente no art. 41, IV, da Lei n. 8.625/1993 e no art. 18, II, h, da LC n. 75/1993). Raciocínio válido também para a Defensoria Pública (arts. , V, e 44, I, da LC n. 80/1994), dada sua equivalente essencialidade à função jurisdicional do Estado (art. 134 da CF) e as peculiaridades de sua atuação. 4. Para o escorreito desempenho de suas atribuições constitucionais e legais, a intimação pessoal dos membros do Ministério Público é também objeto de expressa previsão no novo CPC, no art. 180 (repetindo o que já dizia o CPC de 1973, em seu art. 236, § 2º), semelhantemente ao disposto no art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal. 5. A distinção entre intimação do ato e início da contagem do prazo processual permite que se entenda indispensável - para o exercício do contraditório e a efetiva realização da missão constitucional do Ministério Público - que a fluência do prazo para a prática de determinado prazo peremptório somente ocorra a partir do ingresso dos autos na secretaria do órgão destinatário da intimação. Precedentes. 6. Assim, a não coincidência entre a intimação do ato decisório (em audiência ou por certidão cartorial) e o início do prazo para sua eventual impugnação é a única que não sacrifica, por meio reflexo, os direitos daqueles que, no âmbito da jurisdição criminal, dependem da escorreita e eficiente atuação do Ministério Público (a vítima e a sociedade em geral). Em verdade, o controle feito pelo representante do Ministério Público sobre a decisão judicial não é apenas voltado à identificação de um possível prejuízo à acusação, mas também se dirige a certificar se a ordem jurídica e os interesses sociais e individuais indisponíveis - dos quais é constitucionalmente incumbido de defender (art. 127, caput, da CF)- foram observados, i.e., se o ato para o qual foi cientificado não ostenta ilegalidade a sanar, ainda que, eventualmente, o reconhecimento do vício processual interesse, mais proximamente, à defesa. 7. É natural que, nos casos em que haja ato processual decisório proferido em audiência, as partes presentes (defesa e acusação) dele tomem conhecimento. Entretanto, essa ciência do ato não permite ao membro do Ministério Público (e também ao integrante da Defensoria Pública) o exercício pleno do contraditório, seja porque o órgão Ministerial não poderá levar consigo os autos, seja porque não necessariamente será o mesmo membro que esteve presente ao ato a ter atribuição para eventualmente impugná-lo. 8. Recurso especial provido para reconhecer a tempestividade da apelação interposta pelo Ministério Público Federal e determinar ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região que julgue o recurso ministerial. TESE: O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. (REsp 1349935/SE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, terceira seção, julgado em 23/08/2017, DJe 14/09/2017 - grifei)



No mesmo sentido:

... A Terceira Seção desta Corte, no REsp n. 1.349.935/SE, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a tese de que o termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. In casu, os autos foram recebidos pelo Ministério Público em 22/4/2014. Sendo assim, considerando como termo a quo do prazo essa data, é tempestivo o recurso de apelação acusatório interposto em 24/4/2014. (...) (AgRg no REsp 1606203/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, sexta turma, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017)

... A intimação pessoal do membro do Ministério Público é realizada com a efetiva entrega dos autos com vista, seja diretamente ao agente ministerial que atua na causa ou no setor administrativo de distribuição interna na instituição. (...) (AgRg nos EDcl no REsp 1420425/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

Assim, objetivando uma prestação jurisdicional mais eficiente, ressalvado meu entendimento pessoal, REJEITO a preliminar suscitada e CONHEÇO do recurso, vez que preenchidos os pressupostos de sua admissibilidade.

Passo, pois, ao exame do mérito.

Insurge-se o órgão da acusação contra decisão que não converteu a prisão em flagrante do recorrido em prisão preventiva, concedendo-lhe medidas cautelares diversas da prisão, com monitoração eletrônica, sob a fundamentação que abaixo transcrevo:

Trata-se de comunicação de prisão em flagrante de BRUNO VINÍCIUS FARIA KERN, preso em 10/07/2018 [...] a prisão, analisada pelos aspectos legais, não comporta aqui oportunidade para relaxamento, entretanto, entendo que aqui pode ser concedida a liberdade provisória em favor do autuado, que é primário, conforme se extrai de sua CAC/FAC juntada aos autos. Ademais, a quantidade de substância entorpecente apreendida é relevante, mas não exacerbada. Assim, devido às circunstâncias noticiadas no APFD, entendo necessária e suficiente a aplicação das medidas cautelares dispostas no artigo 319, incisos I, V e IX, do CPP... (f. 55-v)

Ora, como amplamente cediço, no processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Conforme disposto no citado artigo, "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria".

Embora reconheça patente o "fumus commissi delicti", não vislumbro a presença do "periculum libertatis" a justificar a decretação da prisão preventiva dos recorridos.

É que, como bem observado nas decisões em exame, o recorrido é primário e não possui maus antecedentes, valendo ressaltar que o único processo em andamento em desfavor dele, constante da CAC de f. 52, se refere à prática, em tese, do delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, sendo tal registro insuficiente para se falar em reiteração delitiva, data venia.

Além disso, a decisão impugnada foi prolatada em 05.02.2019 e, até o presente momento, não vieram aos autos quaisquer notícias de que Bruno tenha descumprido as medidas cautelares a ele impostas ou mesmo que tenha voltado a delinquir, não se revelando razoável presumir que, se mantido em liberdade, causará risco à ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Não bastasse isso, a quantidade de droga apreendida em poder de Bruno é ínfima, tratando-se de apenas três buchas de maconha, pesando 2,3g, e, mesmo considerando a notícia de prática, em tese, do crime previsto no artigo 333 do Código Penal, ante os elementos até então colhidos, não se pode antever se o recorrido será ou não beneficiado com a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06

Também, não se pode olvidar que a reforma promovida pela Lei n. 12.403/2011 no Código de Processo Penal, inseriu no seu regramento uma série de medidas cautelares diversas da prisão, a serem aplicadas observando-se a sua necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (artigo 282, do CPP).

Neste sentido, ao contrário do que sustenta o "Parquet", é perfeitamente possível manter o recorrido em liberdade.

Noutro giro, levando-se em conta a gravidade dos delitos imputados ao recorrido - tráfico de drogas e corrupção ativa - suas circunstâncias pessoais e a necessidade de se garantir o regular andamento da instrução criminal e a eventual aplicação da lei penal, justifica-se a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, exatamente como feito pelo ilustre juiz.

Sobre o tema, cabe trazer à colação decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes (Arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). garantia da ordem pública. Ausência de demonstração de base empírica idônea. Vedação à liberdade provisória prevista no Art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Constrangimento ilegal caracterizado. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto do crime. 2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP. 3. É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos. 4. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, afastando a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. 5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva. (STF - HC 107903, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC 28-09-2012).

HABEAS CORPUS. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. 1. A não expressiva quantidade de droga apreendida 14g de cocaína, e as condições pessoais do agente, primário, com família constituída e endereço certo, fazem ver como suficientes medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. 2. Habeas corpus parcialmente concedido para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as seguintes medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial, evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (c) proibição de contato pessoal com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em atividades criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa. (STJ - HC 325524 / PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 04/12/2015).



Por todas essas razões, verifico que a decisão recorrida não merece qualquer reparo, pois, por ser a prisão cautelar medida excepcional, não bastam meras conjecturas, sendo necessários elementos tangíveis que demonstrem o risco de reiteração da prática criminosa e do risco grave à comunidade que o agente integra, o que não logrou êxito o Ministério Público em comprovar.

Ademais, nada impede que, caso o recorrido pratique alguma conduta que venha a demonstrar a necessidade da prisão cautelar, seja ela decretada, nos termos do disposto no artigo 282, § 4º, do Código de Processo Penal: "No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)".

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Custas na forma da lei.





DES. OCTAVIO AUGUSTO DE NIGRIS BOCCALINI - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO."