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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024170476824001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS AUTOS DA MÍDIA COM A INTEGRAL GRAVAÇÃO INTERCEPTADA. TRANSCRIÇÃO DA ÍNTEGRA DAS DEGRAVAÇÕES. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DELITIVA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE A CONFIRMAM. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. "ANIMUS" ASSOCIATIVO NÃO COMPROVADO. ARTIGO 17 DA LEI 10.826/03. CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. A Lei 9.296/1996 não exige a transcrição integral das gravações, sendo certo, ainda, que seria contraproducente transcrever diálogos que não guardam relação com o feito. Inviável o acolhimento da tese de nulidade decorrente da ausência de juntada aos autos da mídia com a gravação integral das conversas interceptadas se a parte sequer cuida de comprovar ter solicitado o acesso junto ao Juízo de Primeiro Grau. Precedentes do STJ. 2. Inviável o acolhimento da preliminar de nulidade arguida pela defesa desprovida de demonstração do prejuízo sofrido pela parte. 3. Não há vício na interceptação quando ela se inicia após a instauração de prévia investigação e se apresenta como o único meio de prova capaz de esclarecer a real complexidade do grupo criminoso e a atividade desempenhada por cada membro. 4. Não há vício na expedição de mandado de busca e apreensão, decorrente de decisão judicial devidamente fundamentada na existência de prévia investigação dando conta da prática criminosa. 5. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo delito tipificado no artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06. 6. A palavra de policiais é elemento de prova a ser valorizado, conferindo maior robustez ao conjunto probatório, sobretudo quando em absoluta consonância com as circunstâncias do crime. 7. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 mostra-se indevida diante da comprovação da dedicação do agente à atividade criminosa. 8. Na esteira da jurisprudência do STJ, deve ser imposto o regime prisional fechado, ainda que o montante de pena e a primariedade do agente admitam regime menos gravoso, diante da gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada quantidade de entorpecente apreendido, elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do privilégio. 9. Prevalecendo dúvida quanto à prática do ilícito de associação para o tráfico de drogas, diante da insuficiência de provas robustas que comprovem a autoria do delito, tendo em vista não haver elementos que demonstrem a existência de uma estrutura permanente e organizada dedicada à venda de drogas, deve-se decidir em favor do acusado, em respeito ao princípio "in dubio pro reo", sendo, portanto, razoável e prudente sua absolvição. 10. Ausente prova cabal de que a arma de fogo seria destinada à comercialização ilegal, inviável a condenação do réu pelo crime do artigo 17 da Lei 10.826/03. V.V. Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada a sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", na fração de 1/5. Reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, as circunstâncias judiciais que dizem respeito ao art. 42 da Lei Antidrogas devem influir apenas na fração de redução da minorante e não na estipulação da pena-base, evitando-se, assim, indesejável "bis in iden". O regime de cumprimento da pena deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.17.047682-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: JOAO PAULO LIZARDO DIAS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, JOAO PAULO LIZARDO DIAS, CARLOS MAGNO RODRIGUES FILHO

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL.

DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS

RELATOR.





DES. MARCÍLIO EUSTÁQUIO SANTOS (RELATOR)



V O T O

Perante o Juízo da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte, JOÃO PAULO LIZARDO DIAS e CARLOS MAGNO RODRIGUES FILHO, devidamente qualificados, foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, sendo João Paulo também denunciado pelos crimes dos artigos 12 e 17 da Lei 10.826/03; e Carlos Magno denunciado pelo crime do artigo 16 da Lei 10.826/03.



Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 28 de abril de 2017, às 11h, na Rua Capricórnio, nº 153, Bairro Nova Floresta, Cidade e Comarca de Belo Horizonte, o ora apelante, João Paulo Lizardo Dias, após adquirir, guardava, com o fim de fornecer a terceiros, 134g de cocaína, divididos em 02 invólucros plásticos, 52,9g de maconha, e 2,8g de maconha, acondicionados em 06 cigarros artesanais, cuidando-se de substâncias ilícitas que determinam dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



Consta que no dia 03 de maio de 2017, às 10h40min, em cumprimento a um mandado de busca e apreensão na Rua Machado, nº 15, Bairro Colégio Batista, Cidade e Comarca de Belo Horizonte, o acusado Carlos Magno Rodrigues Filho, após adquirir, guardava, com o fim de fornecer a terceiros, 8,4g de cocaína, divididos em 13 (treze) invólucros plásticos, cuidando-se de substância ilícita que determina dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



Consta ainda que João Paulo adquiriu, em proveito próprio ou alheio, no exercício de comércio irregular ou clandestino, 01 (um) revólver, de uso permitido, calibre 32, 01 (uma) pistola, de uso permitido, calibre 380, 01 (uma) pistola, de uso permitido, marca bereta, calibre 6,35, 01 (uma) arma de fogo de calibre .36, 05 (cinco) cartuchos intactos de calibre 380, 06 (seis) cartuchos de arma de fogo calibre 32, 01 (um) carregador/municiador para pistola bereta, 23 (vinte e três) cartuchos de armas de fogo de calibre 38, 01 (um) cartucho intacto vazio, semicarregado, deflagrado, de calibre 380, 03 (três) carregadores/municiadores de arma de fogo de calibre 380, 14 (quatorze) cartuchos intactos de arma de fogo de calibre 12, 09 (nove) cartuchos intactos de arma de fogo de calibre 25, 12 (doze) cartuchos vazios, semiacarregados, deflagrados de calibre 38, facas, explosivos, soco inglês e balança de precisão.



Consta também que policiais civis arrecadaram na residência do acusado Carlos Magno munições, quais sejam, 01 (um) cartucho intacto de arma de fogo de uso permitido, calibre 12, 01 (um) cartucho intacto de calibre 7mm, 02 (dois) cartuchos vazios de calibre 7.62, 04 (quatro) cartuchos vazios de calibre 38, 02 (dois) cartuchos intactos de calibre 22, 01 (um) cartucho vazio de uso restrito, de calibre 9mm, em desacordo com determinação legal e regulamentar.



Restou evidenciado que o acusado Carlos Magno, vulgo "Carlinhos", possui a função de gerência na estrutura hierárquica do tráfico de drogas perpetrado pelo apelante João Paulo, sendo Carlos o responsável pela articulação do tráfico ilícito de drogas na região do Bairro Floresta, sendo uma de suas responsabilidades a venda direta de drogas aos usuários, o que se evidenciou por intermédio de ligações interceptadas em que o acusado Carlos Magno negocia com alguns usuários a venda de drogas.



Apurou-se que o acusado João Paulo possui negócios com a compra de armas de fogo, restando apurada tal informação a partir de uma interceptação telefônica em que João Paulo, ora apelante, negocia com um indivíduo de nome Charles a compra de uma arma de fogo.



Após instrução, sobreveio a r. sentença de fls. 787/836, julgando parcialmente procedente a denúncia para absolver os acusados do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, absolver João Paulo do crime do artigo 17 da Lei 10.826/03 e condená-lo a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, 01 (um) ano de detenção, em regime semiaberto, e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, com o valor da unidade no mínimo legal, pelos crimes do artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03; e condenando Carlos Magno a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, com o valor da unidade no mínimo legal, pelos crimes do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e artigo 16 da Lei 10.826/03.



Inconformados com a r. sentença, o "Parquet" e o acusado João Paulo recorreram, fls. 842 e 878.



Em razões recursais (fls. 854/869), requereu o Ministério Público a condenação dos acusados também pelo crime do artigo 35 da Lei de Drogas, bem como a condenação de João Paulo pelo crime do artigo 17 da Lei 10.826/03. Requereu ainda a elevação da pena imposta a Carlos Magno com o agravamento do regime prisional.



As defesas de João Paulo e Carlos Magno apresentaram contrarrazões ao recurso acusatório (fls. 881/893 e 894/923), manifestando-se pelo seu não provimento.



A defesa de João Paulo, em razões recursais juntadas às fls. 931/961, arguiu preliminarmente a nulidade decorrente da não disponibilização da integralidade dos áudios interceptados, bem como a nulidade da busca e apreensão e da interceptação telefônica. No mérito, requereu a desclassificação do crime do artigo 33 para aquele previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Eventualmente, pleiteou a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com o abrandamento do regime prisional.



O Ministério Público, em suas contrarrazões de fls. 1024/1031, manifesta-se pelo não provimento do recurso defensivo.



A denúncia foi recebida em relação a João Paulo no dia 10 de novembro de 2017, fls. 448/449, e em relação a Carlos Magno no dia 19 de outubro de 2017, fls. 388/391, sendo a sentença publicada em mãos do escrivão no dia 23 de agosto de 2018.



Os réus foram intimados da sentença às fls. 839 e 851.



A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou, fls. 1033/1048, pelo provimento do recurso ministerial e não provimento do recurso defensivo.



É, no essencial, o relatório.



Decido.



Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.



No tocante à preliminar defensiva de nulidade decorrente da não disponibilização dos áudios interceptados e da ausência de transcrição integral das gravações.



Sustenta a defesa que a ausência de transcrição integral das interceptações telefônicas acarretaria a nulidade de tal prova, já que não se encontram juntadas aos autos as mídias contendo a integralidade das gravações.



Apesar da alegação defensiva, entendo que a degravação integral do conteúdo interceptado mostra-se desnecessária, tendo em vista que a Lei 9.296/1996 não a exige, sendo certo, em verdade, que seria contraproducente transcrever diálogos que não guardam relação com o feito.



Acrescente-se que a transcrição integral de todos os diálogos gravados, além de configurar um desnecessário desperdício de tempo das autoridades policiais, poderia prejudicar direitos da personalidade de terceiros, não investigados, que eventualmente tiveram contato com os acusados por razões absolutamente alheias aos crimes ora examinados.



Neste sentido, leciona Renato Brasileiro:



(...) Ora, ao final de um procedimento investigatório cujo prazo para a execução da interceptação telefônica tenha sido sucessivamente prorrogado, é sabido que muitas conversas captadas pouco interessam para os fatos sob investigação. Para além de ser contraproducente, tomando precioso tempo das autoridades policiais, a degravação integral das conversas interceptadas poderia colocar em risco a inviolabilidade da honra e da vida privada de outras pessoas, que sequer figuram como investigadas daquele procedimento.

Não por outro motivo, em caso concreto em que houve gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses, com mais de quinhentos mil arquivos, concluiu o Supremo ser suficiente a transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia, desde que garantido à defesa o acesso ao meio magnético em que gravadas as conversas. Só é exigível, portanto, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.

(...)

(Lima, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada: volume único - 5 ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2017. p. 352/353)



Também nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:



RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERNACIONALIDADE. COMPETÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS CONVERSAS. PERÍCIA PARA IDENTIFICAÇÃO DE VOZ POR PERITOS OFICIAIS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Teses acerca da internacionalidade ou não do tráfico de drogas e pleito de absolvição por ausência de indícios de autoria e materialidade que não podem ser objeto de apreciação em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 07/STJ.

II. O entendimento firmado nesta Corte é no sentido da desnecessidade de identificação dos interlocutores através de perícia técnica ou de degravação dos diálogos em sua integralidade por peritos oficiais.

III. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

REsp 1134455 / RS Ministro GILSON DIPP DJe 09/03/2011



Também este Tribunal mineiro nesse sentido já se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP DEVIDAMENTE PREENCHIDOS - DEFESA DEFICIENTE - NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - SÚMULA 523 DO STF - AUSÊNCIA DE ENTREVISTA COM O DEFENSOR - NULIDADE RELATIVA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - REJEIÇÃO - POLÍCIAS CIVIL, MILITAR E FEDERAL - ATRIBUIÇÃO PARA SOLICITAR QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO - RECONHECIMENTO - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS POR PERÍODO SUPERIOR A 30 DIAS - COMPLEXIDADE DO CASO - 65 ACUSADOS E EXTENSO CADERNO PROBATÓRIO - CABIMENTO - TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS DEGRAVAÇÕES E PERÍCIA DAS VOZES - DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADA - OPERAÇÕES MURALHA, SOL NASCENTE, ESTRELA DA MANHÃ E SENTINELA - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - ANIMUS DE ASSOCIAÇÃO PRESENTE - CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE - REGIME - MODIFICAÇÃO - CRIME NÃO HEDIONDO.

1. Não há que se falar em inépcia da denúncia quando ocorreu o preenchimento dos requisitos exigidos no art. 41 do CPP, ou seja, a inicial expôs o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, qualificou os acusados, classificou os crimes e apresentou o rol de testemunhas.

2. Não se declara a nulidade do processo se comprovada a atuação da defesa técnica, ainda que sem nenhum primor, mas com argumentos defensivos a favor do acusado, em obediência à Súmula 523 do STF, que obriga a comprovação do prejuízo na hipótese de defesa deficiente.

3. A alegação de nulidade pela ausência de entrevista prévia com defensor depende da demonstração de prejuízo, sendo relativa. Não havendo qualquer comprovação de prejuízo ao acusado ante a ausência de entrevista reservada com o defensor, deve ser rejeitada a preliminar suscitada.

4. A Lei nº 9.296/96 não fez qualquer distinção entre as polícias civil, militar ou federal, cabendo, em verdade, a todas elas a atribuição para solicitar a interceptação telefônica, tudo em consonância com o art. 144 da Constituição da República.

5. Consoante orientação firme do STF, a complexidade do feito pode ensejar a prorrogação das escutas telefônicas por período superior a 30 dias.

6. Verificando-se que o contraditório e a ampla defesa foram resguardados, resta desnecessária a identificação dos interlocutores através de perícia técnica ou da degravação dos diálogos em sua integralidade por peritos oficiais, consoante orientação do STJ.

7. A ausência de provas firmes e coerentes que demonstrem a prática do crime de tráfico de drogas enseja a absolvição, consoante o princípio do in dubio pro reo.

8. Comprovado nos autos o animus associativo permanente existente entre os acusados para a prática do tráfico, impõe-se a manutenção da condenação em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06.

9. O art. 1º da Lei 8.072/90 elenca, taxativamente, em seu caput e parágrafo único, os crimes que são considerados hediondos. Afora os listados, nenhum outro poderá ser submetido às regras mais rígidas destinados a esta modalidade de crime. (Apelação Criminal 1.0707.08.172134-2/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2013, publicação da sumula em 10/06/2013).



Por outro lado, a juntada aos autos das mídias contendo todo o conteúdo interceptado não se mostra indispensável, não acarretando, sua ausência, a alegada nulidade, sobretudo quando a defesa sequer comprovou haver solicitado tal prova junto ao Juízo "a quo", responsável por guarda-lo e por permitir o acesso da parte, caso requerido. Além disto, a defesa limitou-se a fazer meras ilações, não demonstrando de maneira concreta o prejuízo que efetivamente teria sofrido por tal circunstância, não havendo razões para o acolhimento da preliminar.



Assim, rejeito a preliminar defensiva.



No tocante à preliminar defensiva de nulidade da busca e apreensão e da interceptação telefônica, que se fundaram unicamente em denúncia anônima.



Primeiramente, cumpre destacar que, conforme representação juntada às fls. 02/05, do volume 02 dos autos em apenso, somente após diligências investigatórias realizadas pela Polícia Civil do Estado de Minas Gerais é que foram requeridas a quebra do sigilo telefônico e a expedição de mandado de busca e apreensão.



É certo que as investigações tiveram início com uma denúncia anônima referente ao tráfico de drogas que estaria sendo cometido na localidade. Contudo, tal denúncia permitiu a realização de diligências, tais como "levantamentos de campo" e "trabalhos heurísticos", os quais indicaram a necessidade da interceptação telefônica e da expedição de mandado de busca e apreensão.



Demonstrando a necessidade da realização de interceptação telefônica em casos complexos de organização criminosa, cito decisão do Tribunal da Cidadania:



HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. FRAUDE À CONCORRÊNCIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. AUSÊNCIA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO E RESUMO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO. LEGALIDADE DA MEDIDA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. FORNECIMENTO DE "SENHAS GENÉRICAS" À AUTORIDADE POLICIAL. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA.

1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.

2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível.

3. A alegação de ofensa ao art. , parágrafo 2º, da Lei nº 9.296/96, em vista da ausência de comunicação do resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deveria conter o resumo das operações realizadas não foi submetida ao Tribunal de origem, o que torna inviável a apreciação do writ nesta Corte de Justiça, sob pena de supressão de instância.

4. A decisão que determina a interceptação telefônica deve ser devidamente fundamentada e demonstrada sua excepcionalidade, a partir de elementos investigatórios idôneos, evidenciados nos autos.

5. In casu, a decisão de quebra de sigilo de comunicações está baseado em fundamentos idôneos, colhidos a partir da investigação policial, com a devida demonstração de necessidade e utilidade da medida extrema, a fim de reconhecer e determinar o alcance da organização criminosa.

6. Embora a Lei nº 9.296/96 estipule prazo de 15 (quinze) dias, para a interceptação de comunicações telefônicas, renovável por igual tempo, as prorrogações podem se estender por períodos superiores ao previsto em lei, desde que devidamente motivadas, como na hipótese em epígrafe. Precedentes do STF e STJ.

7. Não há que se falar em concessão de senha genérica à Autoridade Policial, uma vez que restou claro tratar-se de senha pessoal e intransferível, para uso exclusivo, no interesse da referida investigação, restando expressamente vedados o fornecimento de senha de acesso indiscriminado dos agentes aos dados telefônicos e a interceptação de outros números não especificados na decisão judicial, sendo de inteira responsabilidade do seu usuário a utilização indevida dela.

8. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.

(HC 224.442/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 22/02/2013).



Ademais, a decisão judicial de fls. 36/39 dos referidos autos em apenso encontra-se suficientemente fundamentada, indicando as razões concretas decorrentes da investigação em curso que motivavam a necessidade das medidas.



Acrescente-se, por fim, que o mandado de busca e apreensão expedido viabilizou a apreensão de diversos materiais ilícitos, dentre drogas de diversas espécies e armas, objetos dos crimes analisados no presente feito.



Diante do exposto, rejeito a preliminar.



Passo ao exame do mérito recursal.



Analiso inicialmente o recurso defensivo, já que seu eventual provimento pode prejudicar, ainda que em parte, o recurso acusatório.



Inicialmente, a existência do delito encontra-se comprovada pelos autos de apreensão, de fls. 34/37, 44 e 60, pelos laudos de constatação, de fls. 06/07 e 57, e pelos laudos toxicológicos definitivos, de fls. 41/42, 46, 300/302, 304/306 e 347/348.



No tocante à autoria, apesar da negativa do apelante João Paulo, entendo que há elementos suficientes nos autos para sua comprovação, notadamente a palavra dos policiais que efetuaram a apreensão e as investigações, bem como a justificativa pouco convincente por parte do apelante acerca da posse da elevada quantidade de entorpecente.



Inicialmente cuido de transcrever trechos do depoimento prestado ainda em sede extrajudicial (fl. 02), pelo policial civil Claudio Luiz da Silva Andrade, que deu cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência do apelante João Paulo. Segundo ele, o acusado franqueou a entrada dos policiais e, no local, foram localizados armamentos e drogas, bem como embalagens para acondicionamento de drogas para futura venda. Vejamos:



(...) nesta data por determinação da Autoridade Policial a Equipe da 5ª Delegacia antidrogas saiu a fim de dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pelo juízo da 2ª Vara de Tóxicos, Dra. Andrea Cristina de Miranda Costa, na Cautelar 0024.17.040658-1, para o imóvel situado à Rua Capricórnio, 153, Bairro Nova Floresta, Belo Horizonte, residência de João Paulo Lizardo Dias; que ao chegar ao local, oportunidade em que foram prontamente recebidos por João Paulo, momento em que foi lido e apresentado o Mandado de Busca e Apreensão em epígrafe tendo ele fraqueado a entrada da equipe na residência; que durante as buscas realizadas naquele imóvel, foram localizadas uma pistola marca Taurus calibre 380, 01 pistola Beretta calibre 635, ambas com documentação regular e um revólver calibre 32 municiado, 01 saco contendo pinos comumente utilizados para embalar "cocaína", algumas embalagens plásticas comumente usadas para embalagem de drogas variadas, certa quantidade de maconha, certa quantidade de cocaína; que no local fomos informados por João Paulo de que o mesmo tem registro no Exército Brasileiro como atirador esportivo, sendo-lhe permitida a posse de armas de fogo devidamente registradas; que também nos informou que outras armas de sua propriedade estariam guardadas na residência de seus genitores, à Rua Sete de Abril, 873, Esplanada, Belo Horizonte; que parte da equipe se deslocou para a residência dos pais de João Paulo sendo que foi encontrado naquele local uma espingarda calibre 12 com documentação regular e uma carabina modelo puma calibre 38 também com documentação regular; que foi encontrado também uma espingarda calibre 36 sem a devida documentação; que diante dos fatos narrados foi dado voz de prisão ao mesmo; (...)



Ouvido em Juízo (fl. 639 - audiovisual), o policial confirmou integralmente a versão acima.



No mesmo sentido encontra-se o depoimento judicial do policial Ricardo Roberto Rodrigues (fl. 639 - audiovisual), que disse ter participado das investigações e da busca e apreensão realizada na residência de João Paulo. Disse ainda ter participado de parte do monitoramento telefônico. Sustentou que, além de ser usuário, João Paulo também vendia entorpecentes e mantinha armas em sua residência, algumas delas sem registro.



Em Juízo (fl. 568 - audiovisual), foi ouvida a testemunha Rodrigo Gomes Barbosa, investigador de polícia, que confirmou integralmente o conteúdo dos relatórios juntados aos autos, elaborados pela Polícia Civil. O policial explicou de maneira minuciosa o "modus operandi" dos acusados, dizendo que o trabalho investigativo iniciou-se após denúncia oriunda de populares, indicando a prática do tráfico de drogas na região do bairro Floresta. Em decorrência disto, foi expedido mandado de busca e apreensão, o qual, quando cumprido, culminou na apreensão de drogas e armas na posse do ora apelante, conforme relatado acima. Disse que João Paulo e Carlos eram antigos moradores do bairro e já se conheciam dali. Disse que João Paulo é cidadão de classe média alta, que adquiria armas de fogo, tanto regular quanto irregularmente, participando também do tráfico de drogas. Destacou que não conseguiu delinear exatamente qual seria a relação entre os corréus, tampouco se havia subordinação entre eles. Disse, por fim, que o réu, quando questionado acerca da droga localizada em sua residência, confirmou a destinação comercial da mesma.



As testemunhas de defesa, ouvidas à fl. 568 - audiovisual, nada acrescentaram acerca dos fatos, sabendo dizer apenas da condição de usuário do réu.



O apelante João Paulo, ouvido em Juízo (fl. 639 - audiovisual), confirmou a apreensão das drogas e das armas, mas negou qualquer envolvimento com o tráfico, sustentando que faria uso do entorpecente. Disse que auferia renda decorrente de seu trabalho e de empresas nas quais era sócio e que, com esta renda, pagava suas despesas e adquiria entorpecentes para o próprio uso.



Diante do exposto acima, portanto, verifico que a versão sustentada pela defesa não encontra qualquer arrimo nas provas colhidas ao longo da instrução, restando a negativa do ora apelante absolutamente isolada nos autos, notadamente diante da apreensão de elevada quantidade de drogas, de diferentes naturezas.



Da análise pormenorizada que procedi dos elementos coligidos, verifico que não foi produzida qualquer prova que corroborasse a versão do acusado, de que as drogas apreendidas, em elevada quantidade e de alta lesividade, seriam destinadas exclusivamente ao próprio uso.



Frise-se que o delito de tráfico se aperfeiçoa em qualquer uma das condutas previstas nos verbos que compõem o tipo do delito previsto no art. 33, da Lei 11.348/06, dentre outras, as de "guardar" e "ter em depósito", pois o tipo penal descrito no precitado artigo, doutrinariamente denominado de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, se perfaz com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados.



Lado outro, os policiais foram firmes e coerentes ao narrar como se deu a ação dos réus, que foram investigados e monitorados desde o momento em que surgiu denúncia anônima indicando a prática do tráfico de drogas, sendo exitosa a operação para cumprimento de mandado de busca e apreensão, que culminou com a apreensão de objetos ilícitos.



Faz-se necessário ressaltar que, em delitos como os de tráfico de drogas, o depoimento de policiais constitui prova de suma importância para embasar a condenação, por ser tal delito executado clandestinamente.



Não tendo a defesa feito prova que demonstrasse o descrédito da palavra dos policiais, não há porque desmerecer seus testemunhos.



Quando as provas dos autos apontam para a condenação, como no caso em exame, não vejo porque desacreditar os Policiais, porquanto agem como representantes do Estado e não têm motivos para mentir, vez que não se beneficiariam com a condenação do agente do delito. Além do mais, seus testemunhos estão em consonância com o conjunto probatório e apenas o exercício funcional não autoriza, por si só, o desprezo de seus depoimentos.



A condição de policial não pode conferir maior valor ao testemunho, bem como não pode torná-lo, repita-se, suspeito. Deve ser analisado como qualquer outro depoimento, segundo os critérios legais e, não havendo prova de seu interesse em acusar um inocente, pode e deve integrar o contexto probatório. Outro não é o entendimento dominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça:



PROCESSO PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE - (...) - CONDENAÇÃO AMPARADA APENAS EM DEPOIMENTO DE POLICIAL - INOCORRÊNCIA. (...). - A r. sentença condenatória não se lastreou apenas nos depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante, mas em outros elementos de prova suficientes, como a confissão do paciente na fase do inquérito policial. Outrossim, não há qualquer impedimento legal de que o policial preste depoimento nos processos cuja fase investigatória tenha participado. - Ordem denegada. (STJ - HC 31099/ES - 5ª Turma - Rel. Min. Jorge Scartezzini - Pub. no DJ em 24.05.2004, p. 309).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. TESTEMUNHO POLICIAL. EFICÁCIA PROBATÓRIA. (...). 1. Ainda que a condenação tivesse sido amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. (...). 3. Ordem denegada. (STJ - HC 30776/RJ - 5ª Turma - Rel. Min. Laurita Vaz - Pub. no DJ em 08.03.2004, p. 304).



Por fim, de se ressaltar que as peculiares condições em que o delito ocorreu, a elevada quantidade e a lesividade dos entorpecentes apreendidos, são elementos que demonstram que a droga se destinava ao comércio ilegal, devendo ser mantida a condenação, pelas razões acima expostas.



Destarte, tenho que a prova produzida em juízo, ratificando os elementos colhidos na fase inquisitória, é suficiente, segundo o artigo 155 do Código de Processo Penal, para embasar com idoneidade o édito condenatório de João Paulo Lizardo Dias pela prática do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06.



A defesa pleiteia a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sustentando que não há elementos nos autos que indiquem a dedicação à atividade criminosa.



Quanto ao tema, entendo que, para a aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, deve-se comprovar o preenchimento dos requisitos legais constantes no aludido dispositivo, quais sejam, primariedade do agente, ausência de antecedentes criminais, além de não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Em outras palavras, o intitulado benefício do "tráfico privilegiado" somente deve ser concedido ao pequeno e iniciante traficante, não sendo esta a situação do réu.



Nesse contexto, a grande quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, de elevada lesividade (134g de cocaína e 55g de maconha), bem como a posse ilegal de arma de fogo, são elementos que corroboram a dedicação à atividade criminosa, até porque, para aquisição de grande volume de drogas, é necessário que o traficante já possua um mercado consumidor amplo o suficiente para gerar meios de aquisição dos entorpecentes, o que, data vênia, não se consegue da noite para o dia, muito menos, sendo um traficante iniciante.



Assim, no presente caso, não vejo reunidos os requisitos necessários para a aplicação, em favor do acusado, da causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Deste modo, no tocante ao crime de tráfico de drogas, considerando que a pena-base foi devidamente elevada em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, não vejo razões para modificar a condenação de João Paulo a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.



Além disto, o regime prisional fechado, imposto na sentença, deve ser mantido, sobretudo em virtude da quantidade e lesividade do entorpecente apreendido, indicativos da necessidade de maior rigor na punição imposta. Neste sentido, é a jurisprudência do STJ:



HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE ELEVADA DA DROGA, VALORADA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, QUE ENSEJA A NECESSIDADE DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.

PEDIDO PREJUDICADO. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA O BENEFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- Observa-se que, apesar da primariedade do paciente e de o montante da pena (5 anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no art. 33, § 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que, inclusive, foi valorado na terceira etapa da dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do privilégio. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido.

(HC 406.664/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)



Considerando que a defesa nada requereu em relação ao crime do artigo 12 da Lei 10.826/03, acerca do qual o apelante é confesso, verifico somente a necessidade de adequação do regime prisional escolhido na sentença.



Isso porque, como a análise das circunstâncias judiciais foi inteiramente favorável ao réu, culminando inclusive com a fixação da pena-base mínima, ausente qualquer outra nuance nos presentes autos em relação ao crime ora examinado, não há fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso, não sendo a prática de outro delito motivação para tal.



Deste modo, o recurso defensivo deve ser parcialmente provido, tão-somente para alterar o regime prisional imposto para a condenação pelo crime do artigo 12 da Lei 10.826/03, mantendo, no mais, a sentença condenatória.



- Quanto ao recurso ministerial.



Pretende o Ministério Público a condenação dos réus pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06, a elevação da pena imposta ao acusado Carlos Magno, bem como a condenação de João Paulo pelo crime do artigo 17 da Lei 10.826/03.



- No tocante ao crime do artigo 35 da Lei de Drogas:



No que tange ao pleito acusatório para que sejam os réus condenados pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, tenho que não merece prosperar o pedido, sendo as provas colhidas ao longo da instrução insuficientes para tal.



Isso porque não foi demonstrado de maneira concreta, o "animus" associativo - elemento essencial para a configuração desta conduta - entre os apelantes.



Cediço que, para que se evidencie a figura da associação para o tráfico, imprescindível que haja uma associação duradoura e estável entre os agentes, o que não se evidencia das provas testemunhais coligidas ao feito.



Note-se que nenhuma testemunha ouvida em Juízo, nem mesmo algum dos policiais civis responsáveis pela investigação, foi capaz de apontar a existência de uma estrutura organizada, com divisão de tarefas entre os membros, dedicada à pratica permanente do tráfico de drogas. Ainda que haja informação de que os recorridos praticaram o comércio ilegal de drogas naquela região, não há qualquer prova judicializada no presente processo penal acerca da estabilidade com que se dava a organização para o tráfico, tampouco de sua estrutura e eventual divisão de tarefas.



Como já exposto neste voto, as falas dos policiais que participaram da investigação e do cumprimento dos mandados de busca e apreensão somente permitem que se conclua pela prática do crime de tráfico, não havendo elementos que comprovem como era o vínculo existente entre os acusados.



Deste modo, reputo que os elementos produzidos na presente ação penal são por demais limitados para uma condenação pelo crime de associação para o tráfico, servindo apenas à comprovação do tráfico. Por este motivo, entendo que a conclusão também pelo crime de associação, com base em suposições sem lastro em elementos de convicção concretos, desrespeita o princípio constitucional e balizador do devido processo, de presunção de não culpabilidade.



Assim, não se desincumbiu o "Parquet" de trazer aos autos os elementos de convicção necessários ao reconhecimento da prática por parte do acusado do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, afastando as hipóteses da eventualidade, da transitoriedade ou mesmo da coautoria, circunstâncias que descaracterizariam a associação para o tráfico, na forma do diploma supramencionado.



Nesse sentido, a doutrina especializada preleciona:



(...) Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. (...) (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 128).



E a jurisprudência também não diverge:



A Lei nº 11.343/06 não contempla a conduta de associação eventual para o tráfico e, se a prova é insuficiente para comprovação da estabilidade do vínculo, impõe-se a manutenção da absolvição (2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Herculano Rodrigues. j. 29.05.2008, publ. 17.06.2008).

Somente se configura o delito de associação para o tráfico diante da efetiva comprovação da existência de vínculo associativo, com características de estabilidade e permanência, não sendo suficiente para a configuração do tipo em questão uma ligação eventual e não duradoura. (2ª Câmara Criminal. Rel.ª Des.ª Beatriz Pinheiro Caires. j. 19.06.2008, publ. 01.07.2008).



Desse modo, não há que se falar em condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas, vez que não restou demonstrada a associação estável e permanente entre João Paulo Lizardo Dias e Carlos Magno Rodrigues Filho, pelo que a manutenção da absolvição quanto ao crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 é medida de rigor.



- No tocante ao crime do artigo 17 da Lei 10.826/03:



Como já exposto na sentença, é indubitável nos autos que foram apreendidas armas de fogo e munições na residência do réu, tendo sido ele inclusive condenado no presente feito pelo crime do artigo 12 da Lei 10.826/03.



A acusação sustenta que João Paulo também se envolvia no comércio ilegal de armas, razão pela qual se justificaria a condenação também pelo crime do artigo 17 da citada Lei.



Ocorre que, como se verifica pelas provas colhidas ao longo da instrução, não há qualquer elemento que aponte de maneira cabal que João Paulo efetivamente praticaria o comércio dos artefatos apreendidos, sendo bastante crível sua versão, no sentido de que era atirador esportivo e apreciador de armas de fogo, possuindo-as apenas.



Destaque-se que o próprio João Paulo, quando ouvido em Juízo, esclarece que efetivamente negociou a compra de uma arma de fogo por telefone, mas que não foi concretizada a negociação. Tal circunstância, contudo, não é suficiente para se assegurar que as armas que ele possuía teriam a destinação comercial, tornando inviável a condenação pretendida pelo Ministério Público.



No mesmo sentido, já decidiu este e. Tribunal:



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO - ART. 17 DA LEI 10.826/05 - PROVA INSUFICIENTE ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RETRITO - ART. 16 DA LEI 10.826/03 - POSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ART. 12 DA LEI 10.826/03 - INVIABILIDADE - ARMAS APREENDIDAS COM NUMERAÇÃO RASPADA - ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA - REPOSICIONAMENTO - SÚMULA 513 STJ - IMPOSSIBILIDADE.

1. Em que pese à apreensão de armas e munições, o delito de comércio ilegal de arma de fogo restou duvidoso, uma vez que não se consegue obter a necessária certeza de que os artefatos apreendidos seriam destinados ao comércio, razão pela qual a desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/03 é medida que se impõe.

(...) (TJMG - Apelação Criminal 1.0034.08.052143-7/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 02/07/2019, publicação da sumula em 12/07/2019)



Diante disto, não vislumbrando a indispensável robustez probatória, deve ser mantida a absolvição determinada na sentença.



Por fim, quanto ao pedido ministerial de elevação da pena-base imposta ao acusado Carlos Magno, com o consequente agravamento do regime prisional, entendo que novamente não lhe assiste razão, devendo ser mantida a reprimenda imposta na sentença.



Quanto ao tema, sequer o Ministério Público foi capaz de enumerar, ao longo das razões recursais de fls. 854/869 quais seriam as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, capazes de fundamentar a pleiteada elevação da pena-base.



Assim, considerando ainda a escorreita análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, realizada às fls. 831/832 da sentença condenatória, com a qual concordo, mantenho a pena-base imposta na sentença, equivalente ao mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



Diante disto, não havendo irresignação ministerial em relação ao restante da dosimetria e tampouco existindo motivos para o agravamento do regime prisional, permanece inalterada a reprimenda imposta ao recorrido Carlos Magno.



Ante tais fundamentos, rejeitadas as preliminares, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL (1º) e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO (2º) apenas para abrandar para aberto o regime prisional imposto para a reprimenda relativa ao crime do artigo 12 da Lei 10.826/03, restando João Paulo Lizardo Dias condenado a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, com o valor da unidade no mínimo legal, pelos crimes do artigo 33 da Lei 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03.



Transitado em julgado o acórdão, remetam-se os autos à Primeira Instância, para início da execução da pena. Caso contrário, uma vez esgotada a Instância ordinária, expeçam-se os competentes mandados de prisão, com prazos de validade de 12 anos (em relação a João Paulo Lizardo Dias) e 08 anos (em relação a Carlos Magno Rodrigues Filho) a partir da expedição (art. 109, III e IV, do CP), com as cópias devidas para a instauração dos autos de execução.



Custas na forma da sentença (fl. 836).



É como voto.





DES. CÁSSIO SALOMÉ (REVISOR)

Estou acompanhando o douto Relator.



No tocante às preliminares, tem-se que, em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido (STJ - AgRg no REsp 1533480/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015).



Ademais, conforme assinalado pelo eminente Relator, sequer há nos autos demonstração de que a defesa apresentou oportuno requerimento nesse sentido, tampouco demonstração de prejuízo.



Quanto ao fato de que as interceptações e buscas se originaram de denúncias anônimas, saliento que o STJ assentou que não invalida o procedimento de interceptação telefônica o deferimento da providência com base em denúncia anônima, desde que se realizem diligências preliminares, averiguando a veracidade das informações prestadas, conforme dispõe o artigo , II, da Lei n. 9.296/1996 (STJ - HC 431.079/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).

Não procedem, portanto, as preliminares suscitadas pelo acusado.



Quanto ao mérito das apelações, nada tenho a acrescentar às judiciosas considerações tecidas pelo ínclito Relator, pelo que, rejeitadas as preliminares, também nego provimento ao recurso do Ministério Público e provejo parcialmente aquele aviado pela defesa, abrandando para aberto o regime prisional imposto em relação à pena de detenção, no tocante ao crime do artigo 12 da Lei 10.826/03.



DES. SÁLVIO CHAVES

Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, também conheço do recurso.

Contudo, peço venia ao e. Desembargador Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto, no intuito de reconhecer a causa de redução de pena tratada no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 1/5, em favor da acusado João Paulo Lizardo Dias, com o consequente redimensionamento de sua reprimenda penal, bem como, decotar a circunstância judicial descrita no art. 42 da Lei de Drogas, e determinar o abrandamento de seu regime inicial para o aberto, pelos motivos que passo a transpor.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que se faz necessária a aplicação da referida minorante em favor do denunciado, vez que, em que pese ter sido encontrada grande quantidade de entorpecente, sendo 134g de cocaína e 55,7g de maconha, totalizando 189,7g de droga, os elementos probatórios contidos nos autos sugerem que o fato ilícito a ele imputado, primário e detentor de bons antecedentes, foi algo isolado em sua vida, consoante se denota da sua CAC de fls. 609/610.

Ademais, analisando atentamente a r. sentença e o judicioso voto condutor, verifiquei que os ilustres Magistrados deixaram de reconhecer a referida benesse em favor do acusado ao argumento de que foi encontrada grande quantidade de entorpecentes, bem como, destacou o e. Des. Relator a apreensão de uma arma de fogo de propriedade do apelante como um segundo fundamento apto a obstaculizar a concessão de dita minorante.

Contudo, tenho que a quantidade de drogas e a apreensão de uma arma de fogo, por si sós, não são circunstâncias capazes de evidenciarem o grau de envolvimento do agente com o narcotráfico, ou demonstrar dedicação habitual à prática de crimes. Portanto, resta autorizada a incidência da referida causa de diminuição de pena, fixando para tanto a fração de 1/5, por valorar a elevada quantidade de entorpecentes.

Dito isto, verifico ainda, a necessidade da reanalise das circunstâncias judiciais da pena-base do acusado.

Isso porque, analisando a sentença, denota-se que o juízo a quo, anuído pelo e. Des. Relator, exasperou a pena-base levando em consideração a quantidade de droga por força do art. 42 da Lei 11.343/06, contudo, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado neste voto, tais elementos devem ser levados a efeito quando da escolha da fração redutora da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não influindo na estipulação da pena-base, com vistas a evitar inaceitável bis in idem.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃODA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (515 GRAMAS DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUPERADA.

ILEGALIDADE EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, § 3º DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE

DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A utilização concomitante da quantidade e natureza de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. Na hipótese dos autos, a pena-base foi exacerbada em 1/6 em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual reduziu para 1/6 a fração da causa redutora de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos.

Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, resta caracterizado o indevido bis in idem quando da fixação das penas, sendo necessária, portanto, a correção da dosimetria no ponto sob exame.

(STJ - 5ª Turma - HC 385599/RJ - Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. Dje: 11/05/2017).

Feitas essas ressalvas, passo à reformulação da pena do agente fixada na r. sentença.

Na primeira fase, tendo em vista o decote da censura empregada aos elementos do art. 42 da Lei 11.343/06, tenho que todas as circunstâncias judiciais se apresentam favoráveis, pelo que fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não há agravantes e atenuantes a incidirem.

Na derradeira fase, presente a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pelos motivos já dispostos, assim, aplico a minorante, na fração de 1/5, de forma que a pena definitiva do acusado resta concretizada no montante de 04 (quatro) anos de reclusão, com o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.

Tendo em vista que o agente, acertadamente, também restou condenado pelo delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, a uma pena de 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 10 (dez) dias-multa, à luz do art. 69 do CP, somo as reprimendas, e concretizo a pena do denunciado em 04 (quatro) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa.

Merece novo reparo a r. sentença, agora, quanto ao regime fixado, pois cumpre esclarecer que, segundo meu entendimento, o regime inicial de cumprimento da pena, deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Por outro lado, registro que não há na lei e nem mesmo em fontes subsidiárias de direito qualquer apontamento de quantidade e/ou qualidade de entorpecentes como elemento determinante para eleger o regime prisional cabível ao caso, muito menos que ele seja automaticamente o mais gravoso previsto em lei.

Dito isto, considerando a primariedade do acusado e sendo favoráveis todas as circunstancias judiciais, já que aplicada pena base em patamar mínimo, fixo o regime aberto como regime inicial de cumprimento das penas de ambos os delitos, quais sejam, tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Impossível, no caso concreto, a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vez que o quantum da pena corporal ultrapassa o limite legal de 04 (quatro) anos. Não se amoldando, portanto, aos requisitos elencados nos arts. 44 e 77 do CP.

Feitas essas considerações, dou parcial provimento ao recurso defensivo interposto por João Paulo Lizardo Dias, para reconhecer em seu favor o privilégio descrito no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, na fração de 1/5, decotando, via de consequência, a circunstância disposta no art. 42 mesma Lei Penal, vindo a concretizar a pena da acusada no patamar definitivo de 04 (quatro) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, com o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, com modificação do regime inicial para desconto de pena para o aberto.

No mais, de acordo com o e. Des. Relator.

É como voto.





SÚMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE. NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL (1º) E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO (2º), NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL."