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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10024160800397001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇAO PARA USO - INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DO ART. 45 DA Lei nº 11.343/06 - DESCABIMENTO. 1. A desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas para uso somente se opera se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo uso próprio da substância, elemento subjetivo especial do tipo insculpido no art. 28 da Lei de Drogas. 3. A isenção de pena para o viciado é possível, desde que, em razão da dependência, ele seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, não bastando que o agente atue motivado pelo vício para, automaticamente, obter a causa de isenção de pena.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.16.080039-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): GABRIEL MOREIRA ALVES - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. KÁRIN EMMERICH

RELATORA





DESA. KÁRIN EMMERICH (RELATORA)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por GABRIEL MOREIRA ALVES contra sentença de fls. 306/323, que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público de Minas Gerais e, por conseguinte, condenou o apelante à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, por incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais de fls. 334/350, pugna a defesa pela desclassificação do delito para uso de droga (art. 28) e, ainda, pela aplicação do art. 45, parágrafo único da Lei nº 11.343/06 com vistas a alcançar a isenção da pena. Por fim, pede a isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais às fls. 359/364, pelo não provimento.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls.373/378).

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

Inexistindo preliminares, arguidas ou apreciáveis ex officio, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia:

"(...) Consta do incluso inquérito policial, que no dia 09 de abril de 2016, por volta das 01:44 horas, na Rua Coronel Pedro Paulo Penido nº. 341, apartamento 101, Bairro Cidade Nova, nesta cidade e Comarca, os denunciados, após adquirirem, mantinham sob guarda, para a prática do comércio ilícito, 03 (três) porções de maconha, e 01 (um) pote contendo certa quantidade do mesma droga, que juntas pesaram aproximadamente 190,0g (cento e noventa gramas), tratando-se de entorpecente que determina dependência física ou psíquica, agindo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme emerge dos autos, policiais militares realizavam patrulhamento pelo Bairro Cidade Nova, quando foram informados por um transeunte, que o denunciado Rodolpho comercializava drogas em seu apartamento, para onde rumaram.

Os milicianos tiveram a entrada no imóvel franqueada por algumas pessoas que se apresentaram como responsáveis pela casa, no qual também estava o imputado Gabriel.

Iniciadas as buscas, dentro de uma gaveta do guarda roupas do denunciado Rodolpho foram arrecadadas três porções de maconha, além de uma balança de precisão e três facas, instrumentos comumente utilizados na comercialização de entorpecentes.

Já na mochila do imputado Gabriel foi localizado um pote que acondicionava certa quantidade de maconha, aproximadamente 100g (cem gramas) conforme declinou, da qual ele afirmou ser proprietário.

Laudo de constatação à fl. 12.

Assim sendo, DENUNCIO a V.Exa. RODOLPHO TAVARES DE SOUZA LINS, e GABRIEL MOREIRA ALVES, como incursos no art. 33 da Lei nº. 11.343/06, (...)". (fls.02d/03d)

1. Desclassificação do delito para uso de droga (art. 28)

Pugna a defesa pela desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, alegando que "o crime imputado ao apelante Gabriel é o de tráfico de drogas. Todavia o comportamento do Recorrente Gabriel, retratado nos autos do inquérito não tem a mínima relação com a Denúncia. O apelante Gabriel é usuário de maconha e adquiriu a droga em Belo Horizonte para levar para seu sítio e para lá consumir" (fls. 340).

Impõe ressaltar que inexiste qualquer insurgência no que concerne à materialidade do delito, demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02/05; Boletim de Ocorrência (fls.06/08), nos laudos de constatação toxicológico provisório (fls.12) e definitivo (fls.209/211), os quais confirmaram a apreensão de 190g de maconha, bem como nas demais provas carreadas aos autos.

Sobre os fatos, alega o apelante ser mero usuário de maconha, não comercializando qualquer substância ilícita.

Ora, contrapondo tais alegações, colhem-se os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. Sérgio Murilo dos Santos afirma, em juízo, que após receberem denúncias anônimas, deslocaram-se para a casa do corréu RODOLPHO, onde localizaram (em seu quarto) uma balança de precisão, vários saquinhos de chup-chup, comumente utilizado para embalagem de droga, além de considerável quantidade de maconha. O policial esclareceu, ainda, que o corréu não estava em casa, mas testemunhas confirmaram que aquele quarto era ocupado por ele. Ademais, foi esclarecido que o ora apelante (GABRIEL) estava na casa de RODOLPHO no momento da abordagem policial e em seu poder, mais precisamente, dentro de sua mochila foi encontrada significativa quantidade de maconha (CD de mídias às fls. 219).

Tais fatos foram confirmados pelo policial Wincler Gomes, reiterando as denúncias anônimas sobre a prática de tráfico de drogas no local, bem como a apreensão de maconha na mochila do apelante (CD de mídias às fls. 219).

Observa-se, assim, que a negativa do apelante, contraposta à narrativa feita pelos policiais militares permite ressaltar alguns aspectos: a droga foi encontrada na mochila do apelante, além de já existir denúncias de que naquele local praticava-se a traficância.

Releva notar que a palavra dos policiais é digna de credibilidade e, por essa razão, obviamente, não deve ser descartada ou ignorada e, ao revés, tampouco tida por absoluta, devendo, pois, em linha de igualdade com as demais provas testemunhais, ser posta em confronto com outros elementos probatórios necessários à formação do convencimento do julgador.

Como corolário de tal assertiva, entendo que a versão apresentada pelos policiais apenas padece de credibilidade quando estiver dissociada de outros elementos de convicção, pelo que, sendo firme e coerente, goza de reconhecido valor probante e, como tal, não deve ser desconsiderada tão somente em razão do status funcional, ainda mais quando ausente qualquer evidência de má-fé, abuso de poder ou suspeição.

Nesse sentido a jurisprudência dos tribunais superiores e desta egrégia Corte:

"(...) 2."Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal"(HC 236.731/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/06/2012). (...)" (HC 203.887/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013). Grifos.

"(...) I - Os testemunhos de policiais, não contraditados, são plenamente convincentes e idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. II - O farto conjunto probatório, com destaque para a prova testemunhal, demonstra claramente a prática do crime, restando afastada a tese absolutória. III - O delito de associação para o tráfico caracteriza-se pela presença de provas contundentes da existência de animus associativo entre os agentes. (...)". (TJMG - Apelação Criminal 1.0313.14.007930-9/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Deodato Neto, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2015, publicação da sumula em 10/07/2015). Grifos

Na hipótese em apreço, as informações prestadas pelos milicianos estão em consonância com o conjunto probatório formado nos autos, sendo suficientes para, atrelados aos demais elementos, arrimar a condenação de GABRIEL por tráfico de drogas.

Importa frisar, nesse diapasão, que a caracterização do tráfico não exige a prática concreta de atos de mercancia, tendo em vista que tal tipo penal pertence à categoria dos crimes de ação múltipla, bastando para tanto o simples fato de "possuir, guardar ou trazer consigo" (art. 33 da Lei nº 11.343/06) a substância entorpecente.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA - INOCORRÊNCIA - REJEIÇÃO - POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES - ABOLITIO CRIMINIS - NÃO CABIMENTO - AUTORIA - PROVA INSUFICIENTE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - REPRIMENDA - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06 - INVIABILIDADE - RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. A abolitio criminis, para a posse de arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, vigorou até o dia 23 de outubro de 2005. Desta data até 31 de dezembro de 2009, somente as armas/munições de uso permitido e com numeração hígida, portanto, registráveis, é que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. Logo, de acordo com a recente Súmula 513 do STJ não era caso de reconhecer a abolitio criminis temporária, considerando que o fato delituoso ocorreu em 15.03.2013. Se a prova dos autos não é inequívoca quanto a autoria delitiva do delito de posse de arma, impossível sustentar o édito condenatório. Inadmissível o pedido de desclassificação para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n.º 11.343/06 quando ausente a prova da exclusividade de uso próprio, sendo da Defesa, e não da acusação, o ônus da prova cabal e irrefutável da alegação de ser usuário e dependente. Os maus antecedentes do agente, por si só, afastam a benesse elencada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de drogas, uma vez que o mesmo não preencheu um dos requisitos subjetivos." (TJMG - Apelação Criminal 1.0236.13.001131-5/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/05/2015, publicação da sumula em 29/05/2015)

Ademais, como já mencionado, o apelante não apresentou prova veemente e inequívoca de que a droga apreendida destinava-se a seu próprio consumo, o que, evidentemente, impede o acolhimento do pleito em análise, até porque a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o descrito no art. 28 da Lei de Drogas somente se opera se restar demonstrado o propósito de exclusivo uso próprio da substância, elemento subjetivo especial do tipo, fato que não ocorreu no caso dos autos.

De outro lado, a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, não exige o especial fim de agir consistente na finalidade de comercialização da droga. Por se tratar de tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado (descreve várias condutas), basta a prática de qualquer uma delas para a consumação do ilícito, sendo, pois, desnecessário que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de mercancia.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes) (...)" (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010).

Esse é o entendimento desta egrégia Corte:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TÓXICOS - TRÁFICO - AGENTE PRESA EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ATOS DE COMÉRCIO - DESNECESSIDADE - DELITO CARACTERIZADO - PROVA - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Para a configuração do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não se exige prova efetiva de qualquer ato de comércio, bastando, como na espécie, que o agente adquira, transporte ou traga consigo a substância entorpecente. Inexigível, de igual modo, a 'traditio' para a sua consumação. II - Em tema de comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos de policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do agente têm plena validade e não podem ser invalidados por mero preconceito, particularmente quando em harmonia com os demais elementos de convicção contidos nos autos. III - Recurso não provido." (TJMG. 1º Câmara Criminal. Apelação Criminal 1.0701.08.222432-3/001. Relator Des. Eduardo Brum. Data de publicação: 25/08/2009).

Assim, não há como acolher o pedido desclassificatório, motivo pelo qual mantenho a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.



2. Aplicação do art. 45, parágrafo único da Lei nº 11.343/06 com vistas a alcançar a isenção da pena

Requer a defesa, ainda, o reconhecimento da causa de isenção de pena do artigo 45 da Lei nº 11.343/06 ao argumento de ser GABRIEL dependente químico de maconha.

Ocorre, todavia, que, restando comprovada a autoria, se entorpecimento houve, este ocorreu por ato voluntário praticado pelo agente, não se amoldando, assim, à hipótese de isenção de pena aludida no 45 da Lei nº 11.343/06, a qual está adstrita ao comando do artigo 28, § 1º, do CP. Isso porque, consoante é cediço, o estado toxicológico ou a embriaguez voluntários não afastam o dolo ou excluem a responsabilidade criminal.

Sobre esse assunto, releva salientar que, no sistema pátrio, a embriaguez voluntária ou culposa (pelo álcool ou qualquer outra substância) não exclui a culpabilidade do agente, porquanto respaldada na teoria da actio libera in causa que, no dizer da doutrina:

"A teoria da actio libera in causa: com base no princípio de que a"causa da causa também é causa do que foi causado", leva-se em consideração que, no momento de se embriagar, o agente pode ter agido dolosa ou culposamente, projetando-se esse elemento subjetivo para o instante da conduta criminosa" (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado. 13ª ed. São Paulo: RT, 2013. p.307).

Verifica-se, assim, que o agente será isento de pena somente nos casos de embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º do CP) e, essa não é a hipótese em análise, até porque nada aponta para a ocorrência de caso fortuito ou de força maior que tenha induzido o apelante a traficar.

Especificamente, no que concerne ao art. 45 da Lei nº 11.343/06, a isenção de pena para o viciado é possível, desde que, em razão da dependência, ele seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou a redução da pena, nos caso em que o agente não possuía a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato (art. 46).

Dessa forma, não basta o agente atuar motivado pelo vício para que, automaticamente, reste configurada a causa de isenção de pena (ou, a redução deste), vez que, atrelado a isso, é necessário que, por conta do vício, ele tenha o discernimento aniquilado (ou reduzido), aspecto que, induvidosamente, não restou provado nos autos.

Em casos análogos, já decidiu este tribunal:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO E RECONHECIMENTO DA CAUSA DE ISENÇÃO DE PENA DO ART. 45 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO CONFIRMADA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, sobretudo as coerentes declarações dos policiais militares (que não têm motivo para ser desprezados), que informam detalhes da apreensão de drogas, não há que se falar em absolvição ou desclassificação. 2. De acordo com o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3. A embriaguez ou intoxicação por substância entorpecente, desde que voluntárias, não afastam a imputabilidade, conforme expressamente dispõe o artigo 28, inciso II, do CP. Assim, não se pode equiparar a simples alegação de uso de drogas, sem prova convincente sequer do vício ou dependência, à perturbação de saúde mental propulsora da excludente prevista no artigo 45 da Lei nº 11.343/06. 4. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0142.16.003078-9/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Brum , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/07/2017, publicação da sumula em 19/07/2017)

Ora, se assim o fosse, ter-se-ia, em muitas das hipóteses, a supressão da responsabilidade penal de indivíduos que, entorpecidos, pelo álcool, drogas ou qualquer outra substância análoga, cometem toda sorte de delitos, aspecto que, sem dúvida alguma, privilegiaria ainda mais a impunidade, aumentando sobremodo a sensação de desordem e caos urbanos.

Saliente-se, por fim, que, em consonância com a discricionariedade que lhe é constitucionalmente concedida, cabe ao magistrado avaliar a efetiva necessidade de realização do exame de dependência toxicológica.

3. Custas

Quanto ao pedido de isenção de custas processuais, formulado pelo acusado, necessário frisar que o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade incidentalmente de parte da Lei Estadual 14.939/2003, que previa a possibilidade de isenção imediata das custas, ao julgar o processo de arguição de inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002.

Não obstante isso, a condenação ao pagamento das custas é um dos efeitos da condenação e a análise de tais condições deve ser remetida ao Juízo da Execução.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada e decisão proferida pelo MMa. Juíza de Direito Christiana Bini Lasmar.



Ante a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, deixo de determinar a expedição de mandado de prisão.



Custas na forma do art. 804 do CPP.

DES. EDISON FEITAL LEITE (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO."