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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Embargos de Declaração-Cr : ED 10518170011341002 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO - INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1. Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração opostos contra Acórdão que não contenha qualquer contradição, notadamente quando a intenção do Embargante é obter alteração no resultado do julgamento. 2. Os Embargos de Declaração para fins de prequestionamento não constituem a via idônea para reexaminar matéria já analisada nos autos.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO-CR Nº 1.0518.17.001134-1/002 - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - EMBARGANTE (S): GENEILTON FERNANDES - EMBARGADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - INTERESSADO (A) S: RICHARD OTAVIO RODRIGUES DA SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NÃO ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.







DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Defesa de GENEILTON FERNANDES, em face do Acórdão de f. 244/264-v, em que esta Colenda Câmara, por maioria, deu provimento ao recurso Ministerial, para submeter o acusado à pena de dois (02) anos, um (01) mês e vinte (20) dias de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de duzentos e treze (213) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas (02) penas restritivas de direitos consistentes em: i) prestação pecuniária de um salário mínimo e ii) prestação de serviços gratuitos à comunidade vencido, em parte, o relator.



Aduz o Embargante ser o Acórdão contraditório porque, "No caso sub judice, em sede da primeira fase de dosimetria da reprimenda imposta pela condenação nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, houve esta d. Instância Revisora por fixar a pena-base do réu acima do mínimo legal, ante a mensuração negativa da natureza do entorpecente apreendido." (sic, f. 268-v).

Alega, ainda, que "(...) inobstante não exista um parâmetro que estabeleça o quantum de elevação da pena-base para mensuração de tal circunstância, não se mostra razoável exasperá-la como procedido no acórdão objurgado. (...)." (sic, f. 269).

Assim, requerem que, por meio dos presentes Embargos, seja sanada a contradição apontada, devendo ser recebidos, também, para fins de prequestionamento (f. 268/269-v).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição dos Embargos de Declaração (f. 273/274).



É o relatório.



Conheço dos Embargos de Declaração, presentes os pressupostos de admissibilidade.



No mérito, tal recurso não merece ser acolhido. Explico:



1 - Das hipóteses legais de cabimento dos Embargos de Declaração



Dá-se o nome de Embargos de Declaração ao recurso destinado a pedir ao Juiz ou Tribunal prolator da decisão que afaste ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão existente no julgado.



De fato, o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe que:



"Art. 619. Aos Acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão".



A ambiguidade resulta do emprego de termos de acepção múltipla, sem que do contexto ressalte o verdadeiro sentido no caso.



Existe obscuridade sempre que há falta de clareza na redação do julgado, tornando-se difícil dele ter a verdadeira inteligência ou exata interpretação.



Dá-se a contradição quando consta da decisão proposições inconciliáveis entre si.



Por fim, a omissão ocorre quando o Juízo ou o Tribunal não se manifestam sobre alguma matéria submetida à sua apreciação.

Feitas essas breves considerações acerca das hipóteses legais de cabimento dos Embargos de Declaração, passo ao exame do pedido formulado no presente recurso.



2 - Da contradição.

Aduz o Embargante ser o Acórdão contraditório porque, "No caso sub judice, em sede da primeira fase de dosimetria da reprimenda imposta pela condenação nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, houve esta d. Instância Revisora por fixar a pena-base do réu acima do mínimo legal, ante a mensuração negativa da natureza do entorpecente apreendido." (sic, f. 268-v).

Alega, ainda, que "(...) inobstante não exista um parâmetro que estabeleça o quantum de elevação da pena-base para mensuração de tal circunstância, não se mostra razoável exasperá-la como procedido no acórdão objurgado. (...)." (sic, f. 269).

Assim, requerem que, por meio dos presentes Embargos, seja sanada a contradição apontada, devendo ser recebidos, também, para fins de prequestionamento (f. 268/269-v).



Todavia, após acurado exame, verifica-se que razão não assiste ao Embargante, senão vejamos:



Da análise dos autos, verifica-se que esta Câmara, por maioria, deu provimento ao recurso Ministerial, para submeter o acusado à pena de dois (02) anos, um (01) mês e vinte (20) dias de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de duzentos e treze (213) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas (02) penas restritivas de direitos consistentes em: i) prestação pecuniária de um salário mínimo e ii) prestação de serviços gratuitos à comunidade, vencido, em parte, o relator, confira-se:



"(...)

No mérito, busca o i. Promotor de Justiça oficiante a condenação do apelado GENEILTON FERNANDES pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/2006, nos termos da exordial acusatória, ao argumento de que as provas amealhadas no curso da instrução criminal são suficientes para evidenciar a materialidade e a autoria do mencionado delito.

Razão lhe assiste.

A princípio, registre-se que a materialidade delitiva encontra-se estampada por meio do Boletim de Ocorrência (f. 18/21), do Laudo de Constatação Preliminar de Drogas (f. 26/28) e do Laudo Toxicológico Definitivo (f. 93/99), sem prejuízo da prova oral.

A autoria também restou comprovada pela prova testemunhal e circunstancial constante dos autos, ao contrário do entendimento do douto Sentenciante, senão vejamos:

(...)

O Policial Militar JULIANO SALDONES VILLELA, ouvido na fase inquisitiva, confirmou que, embora não tenha participado da abordagem policial no momento em que se deram os fatos, foi cientificado pela guarnição responsável pela prisão do apelado que, após o recebimento de denúncias anônimas dando conta de que estaria sendo realizado o tráfico ilícito de entorpecentes em determinada localidade, os Militares realizaram campana. Registrou que, de acordo com o condutor do flagrante, o réu Geneilton, acompanhado do corréu Richard e da menor S.D., realizou o comércio de drogas em via pública. Acrescentou, ainda, que, mediante buscas no local onde estavam os acusados, os Policiais lograram êxito em arrecadar cinquenta e seis (56) porções de" crack ".

(...)

A corroborar a acusação, tem-se o depoimento prestado na fase administrativa pelo Policial Militar DANIEL MIELE BAUMANN, que relatou, após a realização de campana, os agentes públicos visualizaram os réus Geneilton e Richard, bem como a adolescentes S.D., em" movimentação típica do tráfico de drogas ". Registou, ainda, que os Militares localizaram a quantia de noventa e cinco reais (R$ 95,00) em poder do acusado, além de cinquenta e seis (56) pedras de" crack "no local onde estavam os acusados

(...)

No mesmo sentido, o Policial Militar DENIO CARLOS LOIOLA, responsável pela prisão do recorrido na data dos fatos, ouvido sob o crivo do contraditório, afirmou que, após o recebimento de diversas denúncias, sua guarnição se deslocou ao local indicado pelos denunciantes e passaram a observar a movimentação ali existente. Relatou que, durante o tempo de campana, o réu Geneilton foi visualizado abordando dois (02) veículos distintos e retornando à sua posição inicial, sentado em via pública. Narrou que as denúncias recebidas pelos Policiais indicavam o nome de" Geneilton "como sendo um dos responsáveis pela mercancia ilícita. Por fim, registrou que, durante o tempo de campana, o apelado se encontrava sentado próximo à menor D.S..

(...)

Da mesma forma, o Policial Militar EVANDRO ADRIANO PEREIRA, na fase judicial, narrou com riqueza de detalhes a operação de observação e abordagem realizada pela guarnição policial no dia dos fatos. Confirmou que, de fato, o réu Geneilton praticou atos próprios da mercancia ilícita de entorpecentes. Afirmou, ainda, que a adolescente S.D. auxiliava os acusados na distribuição das drogas. Por fim, registrou que a amásia do apelado Geneilton informou que o mesmo é conhecido por" Simão ", alcunha comumente indicada nas denúncias recebidas pelos Militares como sendo a do responsável pelo tráfico de entorpecentes.

(...)

Destarte, inadmissível pretender que as declarações do apelado negando a prática do delito sobreponham-se aos depoimentos firmes e coerentes dos Policiais Militares que participaram da apreensão das drogas, especialmente quando harmoniosos com o arcabouço probatório.

De fato, nenhuma prova foi produzida no sentido de desmerecer as informações prestadas pelos Policiais Militares, não havendo nos autos sequer indício de interesse dos mesmos em imputar a prática de crime a um inocente, seja por inimizade pessoal seja por qualquer outra razão.

Portanto, verifica-se, através das provas produzidas na fase judicial, sob os crivos constitucionais da ampla defesa e do contraditório, aliadas aos elementos colhidos na fase inquisitorial, mormente as circunstâncias em que se deram a abordagem do recorrido e a apreensão dos entorpecentes, vale ressaltar, mediante campana policial decorrente de denúncias anônimas, de que ele comercializava entorpecentes em determinada localidade, havendo, inclusive, segundo os policiais, informação de que eram recorrentes as denúncias de seu envolvimento no tráfico de drogas.

Importante ressaltar, ainda, que irrelevante para a caracterização do ilícito imputado na exordial não ter sido o apelado apanhado no exato momento do fornecimento mercantil da droga a terceiro, mesmo porque a jurisprudência predominante nos nossos tribunais é no sentido de que para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é, necessariamente, exigível a prática de atos de comércio, uma vez que o delito, por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, bastando os veementes indícios existentes nos autos para justificar a condenação.

E não é demais asseverar que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, é de ação múltipla, em que são admitidas as dezoito (18) condutas, não fazendo a lei qualquer distinção entre os atos de"ter em depósito"e" guardar "drogas com o ato de"vender"propriamente dito.

Frise-se que, no presente caso, a autoria do delito de tráfico de entorpecentes encontra respaldo não somente na prova oral, como também nas circunstâncias da apreensão da droga.

Assim, não obstante o acusado tenha negado a prática do delito de tráfico de drogas, suas declarações não encontram respaldo nas provas coligidas, conforme alhures demonstrado.

(...)

2. Da dosimetria da pena.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como as diretrizes insculpidas no art. 42 da Lei 11.343/06, tem-se que:

A culpabilidade do agente não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado.

(...)

Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado, mesmo porque o só fato de o réu ter, de alguma forma, contribuído para a disseminação de substâncias entorpecentes no meio social, já é elemento ínsito ao tipo penal em exame.

Quanto aos antecedentes criminais, estes dizem respeito ao histórico criminal do acusado, histórico este que apenas leva em consideração as condenações que não se prestam a configurar a reincidência, conforme preleciona ROGÉRIO GRECO:

Além disso, deve-se ter em mente que, nos termos da Súmula nº. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não é possível considerar inquéritos policiais ou ações penais em curso para caracterizar os chamados" maus antecedentes ", em respeito ao princípio da presunção de inocência.

No caso dos autos, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 53 demonstra que o acusado não ostenta contra si qualquer Sentença Penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao fato narrado na denúncia, devendo, portanto, ser considerado possuidor de bons antecedentes.

Além disso, não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise de sua conduta social, que deve ser examinada em razão do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião e no seu grupo comunitário. Sendo assim, não há como sopesar a presente baliza judicial em desfavor do apelado.

Inexistentes, também, informações que caracterizem a personalidade do agente, uma vez ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo aqui as suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância.

Relativamente aos motivos do delito, estes devem ser apreciados como sendo as razões que antecederam o ilícito e que acabaram por levar o agente a cometer a infração penal. O insigne jurista PEDRO VERGARA nos lembra, ainda, que:

(...)

No presente caso, os motivos do delito não transcendem aqueles inerentes ao tipo penal, não se podendo inferir nada além da intenção do agente de obter vantagem fácil, ilicitamente (em prejuízo da saúde pública), o que é ínsito ao tipo penal em exame.

No que pertine às circunstâncias do delito, estas se traduzem em todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, que não se encontram previamente definidos na Lei Penal. Versam, assim, sobre particularidades do caso concreto, que podem, ou não estar presentes em cada prática delitiva.

(...)

Assim, não existindo neste feito qualquer prova que se traduza na caracterização de circunstância capaz de desabonar o recorrido, a presente baliza judicial não poderá autorizar a exasperação da pena-base.

Quanto às consequências extrapenais, elas devem ser consideradas como neutras, na medida em que não se tem notícia de que da conduta do acusado decorreram desdobramentos superiores àqueles que são comuns e inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

No que se refere ao comportamento da vítima, esta circunstância judicial também deverá ser neutralizada, porque em se tratando do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a"vítima"é toda a coletividade, pois o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora é a saúde pública. Dessa forma, não havendo um ofendido específico, inviável sopesar a presente baliza judicial em desfavor do recorrente.

No que se refere às diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06, deve-se destacar que, muito embora a quantidade da substância entorpecente apreendida não seja ínfima, a mesma também não se revela exorbitante - doze gramas (12 g) (f. 93/96) -, observa-se, por outro lado, que o apelado mantinha em depósito droga cuja natureza é extremamente nociva à saúde pública (" crack "), já que, conforme salientado alhures, é de conhecimento público e notório os efeitos deletérios que o mencionado entorpecente acarreta aos seus usuários e às pessoas que com eles convivem.

Assim, na primeira fase, ante a análise desfavorável das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em cinco (05) anos e seis (06) meses de reclusão e quinhentos e cinquenta (550) dias-multa, à razão mínima.

Na segunda fase, ante a inexistência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantenho a reprimenda no patamar anteriormente fixado.

Na terceira fase, incide a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado praticava o delito de tráfico de drogas envolvendo a adolescente S.D., a qual, de acordo com a qualificação encartada às f. 04, possuía menos de dezoito (18) anos ao tempo do fato. Assim, recrudesço a pena em um sexto (1/6), para estabelecê-la no patamar de seis (06) anos e cinco (05) meses de reclusão, além do pagamento de seiscentos e quarenta e um (641) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Ainda na terceira fase, tenho que é imperiosa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto o réu é primário, portador de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Com efeito, percebe-se, através da Certidão de Antecedentes Criminais do apelado (f. 53), a inexistência de qualquer Sentença condenatória transitada em julgado. Diante disso, tem-se que o ora recorrido preenche os dois (02) primeiros requisitos.

No que diz respeito à dedicação à atividade criminosa ou integração à organização criminosa, vê-se que, em que pese a existência de denúncias noticiando a prática do tráfico de drogas pelo acusado, não há nos autos provas de que ele vem se dedicando às atividades criminosas ou que se associou para este fim, com estabilidade e divisão de tarefas.

Assim, preenchidos os requisitos dispostos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, necessário se faz o reconhecimento da minorante.

Com relação ao quantum redutor, considerando o exame favorável das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, e tendo as diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06 sido analisadas na primeira fase de dosimetria, a redução deve ocorrer no patamar máximo, isto é, de dois terços (2/3).

Desta forma, na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzo a reprimenda em dois terços (2/3), concretizando-a em dois (02) anos, um (01) mês e vinte (20) dias de reclusão, mais pagamento de duzentos e treze (213) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

- Do regime prisional:

Quanto ao regime prisional, este deve ser fixado no fechado porque, em se tratando do delito de tráfico de entorpecentes, o cumprimento da pena privativa de liberdade, em princípio, não pode ocorrer em regime outro senão o fechado, ante a expressa recomendação do art. , caput e § 1º, da Lei 8.072/90

(...)

Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime prisional, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.

Registro não desconhecer a declaração incidental, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Habeas Corpus 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.

É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.

Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente do apenado ser reincidente ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.

Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF:"dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".

De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.

(...)

Não há, pois, como se negar aplicação ao art. 2º. § 1º da Lei 8072/90.

Assim sendo, conquanto tenha sido reconhecida, na vertente, a causa especial de diminuição de pena pelo" tráfico privilegiado "(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), entende-se que a natureza do delito imputado ao recorrido permanece a mesma, até porque não há como uma simples minorante descaracterizar a infração penal em apreço.

Imperiosa, assim, a fixação do regime prisional fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, em virtude da natureza hedionda do crime imputado ao apelado.

- Da substituição da pena:

Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, mencionada benesse não poderá ser concedida na vertente.

Registro não desconhecer a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus 97.256, no qual, por seis (06) votos a quatro (04), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, no delito de tráfico de entorpecentes.

Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Assim sendo, em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão"vedada a conversão em penas restritivas de direitos"prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44 da mesma Lex permanece em plena vigência.

Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.

Ademais, além da vedação legal acima mencionada, entende-se que não estariam preenchidos, no presente caso, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, já que o acusado foi preso enquanto trazia consigo substância entorpecente daquelas gravíssimas (" crack "), que revela não ser socialmente recomendável a convolação da reprimenda corporal em restritivas de direitos.

Inviável, ainda, a suspensão condicional do cumprimento da pena, em virtude da vedação legal contida no art. 44 da Lei 11.343/06.

3. Do dispositivo.

Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para condenar o acusado GENEILTON FERNANDES como incurso nas sanções do art. 33, caput, e § 4º, c/c o art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06, submetendo-o à pena total de dois (02) anos, um (01) mês e vinte (20) dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de duzentos e treze (213) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos da fundamentação exposta alhures.

Em consonância com a recente orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016; no julgamento das liminares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, ocorrido em 05 de outubro de 2016; e na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida em 11 de novembro de 2016, determino que seja expedido o Mandado de Prisão e a respectiva Guia de Execução, para viabilizar o imediato cumprimento da pena imposta.

O prazo de validade do Mandado de Prisão será de oito (08) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. IV, do Código Penal.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)

VOTO

Pedindo vênia ao em. Des. Relator, divirjo parcialmente do seu judicioso voto, no que se refere ao abrandamento do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e aplicação da pena restritiva substitutiva.

No que se refere à fixação de regime prisional, em face do julgamento do HC nº 111.840/ES, o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, afastando, deste modo, a imposição legal do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Assim, passo a analisar o cabimento da substituição da sanção corporal e a fixação do regime prisional, de acordo com os dispositivos constantes do Código Penal que regem a matéria.

In casu, o d. Magistrado singular deferiu ao corréu Richard Otávio Rodrigues da Silva o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Ora, em que pese ter posicionamento diverso, apresentando o apelado Geneilton Fernandes condições pessoais idênticas ao acusado Richard Otávio Rodrigues da Silva seria desproporcional mantê-lo em regime fechado e negar-lhe a pena restritiva substitutiva.

Assim, sendo as circunstâncias do caso peculiares, excepcionalmente é possível estabelecer regime menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade, em face do que estabeleço o regime aberto para eventual cumprimento da reprimenda corporal.

Além disso, penso que estão preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB. Então, substituo a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, nos termos a serem definidos pelo d. Juízo da Execução, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, vigente ao tempo dos fatos e corrigido quando da execução.

Por fim, com relação à recente decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal, prolatada nos autos do HC 126.292/SP, entendo que a expedição da guia de execução provisória da pena, somente deverá ocorrer após o esgotamento de eventuais recursos nesta Instância revisora (embargos declaratórios e infringentes).

No presente caso, condenado o acusado a cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, entendo que desarrazoada a expedição de mandado de prisão.

Ante o exposto, divirjo parcialmente do voto do em. Des. Relator, definindo o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

De acordo com o Revisor." (f. 244/264-v).



Tem-se, assim, que a discordância do Embargante em relação ao posicionamento adotado no Acórdão não revela contradição no julgado, uma vez que, como dito alhures, as teses aventadas pelas partes foram devidamente enfrentadas.

Ora, a divergência entre o pretendido pelo Embargante e a decisão embargada não autoriza a utilização dos Embargos de Declaração.



Com efeito, os Embargos de Declaração não podem ser utilizados para requerer a alteração do resultado do julgamento proferido pelo Órgão Colegiado.



Tal instrumento tem por escopo sanar eventual contradição, omissão, obscuridade e ambiguidade das decisões, conforme exegese do art. 619 do Código de Processo Penal, e, somente em circunstâncias excepcionais ou em hipótese de erro material pode lhe ser atribuído o efeito modificativo ou infringente, o que não é o caso dos autos.

Deste modo, não vislumbro qualquer contradição no Acórdão embargado, já que o entendimento da Turma Julgadora encontra amparo doutrinário e jurisprudencial, conforme nele citado.



Outro não é o entendimento da douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, in verbis:



"(...) No mérito, razão não assiste ao embargante.

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, ambiguidade ou eliminar contradição existente no julgado.

In casu, porém, não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, porquanto a Colenda 6ª Câmara Criminal desse egrégio Tribunal de Justiça solucionou a questio juris de maneira clara e coerente, enfrentando as questões suscitadas, em perfeita consonância com a legislação aplicável à espécie.

O que o embargante busca é desconstituir o acórdão emanado da referida Câmara, pretendendo ir muito além do exame dos pressupostos condicionadores da adequada utilização dos embargos declaratórios - pressupostos, estes, inocorrentes na espécie - rediscutindo a própria matéria que constituiu objeto de apreciação por esse e. Tribunal.

Assim, pode-se concluir que a decisão embargada não se mostra omissa, contraditória, ambígua ou obscura, restando claro que o recurso aviado pela defesa tem nítido propósito de rediscutir o mérito da própria apelação, o que não se admite em sede de embargos de declaração.

Portanto, é evidente a impropriedade da via eleita, nos termos do art. 619 do CPP, razão pela qual os presentes embargos devem ser rejeitados.

(...)

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS pugna pelo conhecimento e não acolhimento dos presentes embargos de declaração, nos termos acima expostos." (f. 273/274).



Ademais, cumpre registrar que, mesmo quando a finalidade dos Embargos de Declaração for prequestionar qualquer matéria, ainda devem ser observados os limites, no caso, prescritos no art. 620 do Código de Processo Penal, como se vê dos seguintes julgados:



"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM 'HABEAS CORPUS' - INEXISTÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. 'Apresenta-se impossível que a parte pretenda rediscutir matéria definitivamente apreciada pela Turma Julgadora, não se consubstanciando nesta a sede própria para se obter a reforma do 'decisum' colegiado ou extensão dos efeitos de 'habeas corpus' concedido a corréu, devendo limitar-se apenas à presença dos vícios legalmente estipulados no art. 619 do CPP'." (TJMG, Embargos de Declaração nº 1.0000.08.484927-2/001, Rel. Des. Eduardo Brum, 03/03/2009).

"'Não pode ser conhecido recurso que, sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra'. Os embargos declaratórios são apelos de integração, não de substituição. Os embargos declaratórios não podem atacar a essência da matéria decidida, tendo eles o objetivo de sanar eventual contradição, omissão, obscuridade e ambigüidades, conforme exegese do art. 619 do Código de Processo Penal." (TJMG, Embargos de Declaração nº 1.0473.03.003212-1/003, Rel. Des. William Silvestrini, 11/07/2007).



3 - Do dispositivo.



Assim, ante tais considerações, NÃO ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.



Custas na forma da lei.



É como voto.







DES. FURTADO DE MENDONÇA - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "NÃO ACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO"