jusbrasil.com.br
20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10511170013854001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - CONDENAÇÃO DO ACUSADO D.A.S.B. - NECESSIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE -APLICAÇÃO DA BENESSE INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE DELITIVA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - RÉUS PRIMÁRIOS E COM BONS ANTECEDENTES - RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO - IMPOSSIBILIDADE - DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E MAIS DE UMA AÇÃO - APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL - RECURSO PROVIDO EM PARTE. DE OFÍCIO: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA PELO ÓRGÃO COLEGIADO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - TENDÊNCIA HASTEADA PELO STF PELO JULGAMENTO DO ARE N. 964.246.

- Estando o acervo probatório harmônico no sentido de apontar o réu D.A.S.B. como autor do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

- Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.

- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.

- Não havendo qualquer comprovação de que os acusados, primários e portadores de bons antecedentes, dediquem-se a atividades delitivas ou que integrem organização criminosa, imperiosa se faz a incidência da causa de diminuição inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

- Comprovado que o réu era proprietário das armas de fogo e munições de uso restrito em depósito na casa do corréu, a condenação é medida que se impõe.

- Se o delito foi cometido mediante mais de uma ação e por meio de desígnios autônomos, não há que se falar em reconhecimento do concurso formal próprio, devendo ser aplicado o concurso material.

- Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246, deve ser adotado o entendimento de que, assim que exauridas as possibilidades de recurso em Segunda Instância (embargos de declaração e infringentes), é possível o início da execução da pena, quando a sentença condenatória for prolatada pelo órgão colegiado, sendo prescindível o trânsito em julgado da aludida decisão.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0511.17.001385-4/001 - COMARCA DE PIRAPETINGA - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): MAICON DE SOUZA ROSA, DOUGLAS ANDRADE DE SOUZA BRUM

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. 1º VOGAL.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a r. sentença de fls. 315/321, que absolveu Douglas Andrade de Souza Brum da prática dos delitos tipificados no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 e condenou Maicon de Souza Rosa pela prática dos referidos crimes à pena total de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime aberto, mais 177 (cento e setenta e sete) dias-multa, sendo a reprimenda privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade.



Extrai-se dos autos (denúncia de fls. 02d/03d):



Consta do incluso inquérito policial que no dia 31 de agosto de 2017 integrantes da Polícia Civil desta comarca ao darem cumprimento a mandado judicial de busca e apreensão na residência do acusado Maicon de Soza Rosa, encontraram em móveis no quarto do mesmo um revólver marca Taurus, calibre .38, número de série 528622 e uma pistola marca Taurus, calibre .380, número de série FKE23564, além de munições para as referidas armas e munições de calibres diversos, inclusive munição de calibre .44, que se trata de arma de uso restrito, que o referido denunciado guardava no local sem autorização legal e cuja eficiência fora devidamente comprovada pela Polícia Técnica.

Dá conta o caderno investigatório que ainda no quarto do acusado Maicon de Soza Rosa foram encontrados: uma barra de 203g de substância entorpecente identificada como maconha; 11 (onze) invólucros plásticos contendo substância entorpecente identificada como cocaína e 22 pinos vazios, próprios para a embalagem desta última substância entorpecente.

Informa o caderno investigatório que o segundo acusado, Douglas Andrade de Souza Brum, passou a ser investigado pela Polícia Judiciária local em razão das informações do mesmo integrar grupo armado responsável pela prática de crimes de roubo de veículos automotores e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, neste e em outros municípios da região e, após serem cumpridos mandados judiciais de busca e apreensão em suas residências, levantou a Polícia Judiciária que dito acusado passou a distribuir os instrumentos e produtos dos crimes aos seus comparsas para evitar a apreensão, dando conta a investigação que o primeiro acusado, Maicon de Soza Rosa, fez a guarda das substâncias entorpecentes e armas de fogo em sua casa, por se tratar de comparsa do segundo acusado na prática dos referidos crimes.



Desta forma, Maicon de Souza Rosa e Douglas de Andrade de Souza Brum foram denunciados pela prática dos delitos tipificados no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.



A denúncia foi recebida em 27/09/2017 (fl. 55) e o processo seguiu os trâmites legais, culminando com a sentença de fls. 315/321, que foi publicada no dia 07/06/2018 (fl. 329).



O Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs o recurso de apelação (fl. 331) e apresentou as razões recursais de fls. 332/355, nas quais alega que a autoria e materialidade dos crimes em relação ao acusado Douglas restaram devidamente comprovadas, sendo que os réus não fazem jus ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar demonstrada a habitualidade dos acusados no tráfico de drogas, conforme relatório de fls. 42/44. Além disso, assevera que os crimes foram cometidos com ações autônomas, razão pela qual requer a reforma da sentença para reconhecer o concurso material de crimes.



A Defesa dos acusados Maicon (fls. 380/383) e Douglas (fls. 387/394) apresentaram contrarrazões ao recurso ministerial, pugnando pelo conhecimento e não provimento do apelo.



A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da Procuradora Laís Maria Costa Silveira Penna, exarou parecer (fls. 405/411), opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso ministerial.



É o relatório.

Conheço dos recursos, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.



Não havendo preliminares suscitadas ou nulidades que devam ser declaradas de ofício, passa-se ao exame do mérito.



1- DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO DOUGLAS ANDRADE DE SOUZA BRUM

A materialidade dos delitos encontra-se sobejamente demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/06), Auto de Apreensão (fls. 18/20), Boletim de Ocorrência (fls. 09/13), Laudo de Eficiência de Arma de Fogo (fls. 33/38), Laudos Toxicológicos Preliminares (fls. 31/32), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 274/275) e depoimentos colhidos ao longo do feito.



O Parquet requer a condenação do denunciado Douglas Andrade de Souza Brum pela prática dos delitos tipificados no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, razão pela qual passo a analisar individualmente cada delito.

1.1- Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Extrai-se dos autos que policiais civis, em mandado de busca e apreensão, compareceram até a residência de Maicon de Souza Rosa e apreenderam os objetos relacionados no auto de apreensão de fls. 18/20, dentre esses drogas, armas de fogo e munições.



No momento de sua prisão, Maicon relatou que estava guardando os materiais ilícitos para Douglas, conhecido como K2, justificando que estava fazendo um favor, por consideração a Douglas, que sempre o ajudou.



Vejamos as declarações de Maicon de Souza Rosa em fase inquisitiva (fls. 05/05v):



Que o declarante confirma que estava na posse dos citados ilícitos, ou seja, dentro do bolso de uma calça um revólver marca Taurus, n. 528622, capacidade de seis litros e 06 (seis) cartuchos, calibre .32; dentro de uma gaveta acondicionado dentro de uma caixa uma pistola calibre 380, marca Taurus, n. FKE23564; 01 (um) carregador municiado com 13 (treze) cartuchos intactos; em cima do guarda roupas dentro de uma garrafa plástica foram encontrados uma barra de substância esverdeada prensada análoga a maconha; 01 (uma) munição calibre 44; 03 (três) munições calibre 22; 09 (nove) calibre 32; 01 (uma) cápsula calibre 38; 08 (oito) cápsulas calibre 32; uma colher (dourada) aparentando ser de ouro; um coldre para revólver e outros objetos apreendidos, 03 aparelhos celulares, um tablete, pen drives, chaves de veículos; chips de celular, blusa camuflada; 01 par de luvas; 02 toucas tipo ninja; 08 documentos veicular CRLV e o veículo Gol; que nega ser de sua propriedade as drogas, as armas de fogo, as munições e a colher, embora tenham sido encontrados em sua residência; que pertence ao declarante apenas uma touca ninja, 03 aparelhos celulares, tablete, a blusa camuflada que ganhou do vizinho Carlinhos, um par de luvas; perguntado como explica o fato de todos os ilícitos estarem em sua posse, respondeu que "...eu fui fazer um favor pro cara (Douglas), mas eu não achei que iam suspeitar de mim, ele me ajudava muito, me dando serviço, o Douglas, v."K2"da feira..."; que perguntado quando foi procurado pelo Douglas, ou seja, quando ele lhe entregou os ilícitos, disse "foi no dia seguinte que os policiais tiveram na casa do Douglas, ele mandou recado me pedindo que pegasse uma leiteira que estava dentro do hortifrúti; que dentro da leiteira havia drogas, pinos de cocaína, documentos e as armas de fogo e munições; que na hora só conferiu as armas de fogo; que acredita que Douglas tenha entrado em contato com sua esposa para que lhe desse acesso ao hortifrúti; que não sabe esclarecer quem é a pessoa que deu o recado; que perguntado a quanto tempo trabalha com Douglas, respondeu que" ...há 3 meses, mais ou menos, ainda mais depois que eu fui mandado embora da INPA, em 07/08/2017... "; perguntado sobre o envolvimento de Douglas em crimes, como roubos de veículo, respondeu que"...não sei, eu só guardei isso pra ele lá..."; perguntado porque se propôs a guardar produtos sabendo tratar-se de ilícitos, respondeu que" ...porque ele sempre me ajudou, eu achei que podia ajudar, mais que não iria me prejudicar com isso... "; perguntado porque você tem em sua posse touca ninja, disse:" eu tinha para andar de moto "; que perguntado se já cometeu algum crime, disse" não "; que perguntado as características da pessoa que lhe deu recado para buscar as armas de fogo no hortifrúti, disse" branco, cabelo preto ", que nunca o viu em Pirapetinga; que perguntado se manteve contato com Douglas após o cumprimento do MBA no dia 16-08-17, disse" eu não tive contato com ele não, nem sei onde ele tá "; perguntado sobre a denúncia anônima que chegou nesta delegacia de que no último sábado estaria próximo a sua casa, com aproximadamente sessenta pinos de cocaína, que estaria comercializando cocaína disse" eu não preciso de vender isso não "; que perguntado se está desempregado disse" sim "; que perguntado quando esteve com Douglas a última vez, disse"no dia que vocês foram lá na roça, Douglas entrou em contato comigo para ver o que estava acontecendo"; que perguntado se toda a gratidão que tem pelo Douglas se dá ao fato dele lhe arrumar um emprego; disse"ele já me ajudou com dinheiro, ele já me emprestou uns dois mil reais, ele fez coisa que meu pai nunca fez"; que perguntado se o Douglas é usuário de drogas, disse" que eu saiba não "; que perguntado porque então o Douglas estaria com essa droga disse"aí eu não sei"; que perguntado se tem conhecimento de que Douglas trafica drogas, disse" não tenho conhecimento não "; perguntado porque o Douglas teria a confiança de lhe deixar as droga e armas, disse"aí não sei, porque a gente é amigo"; perguntado se tinha conhecimento de que o Douglas possuía arma de fogo, disse" não tinha conhecimento não "; que perguntado se sabe onde o Douglas está, disse" não sei "; perguntado se já tem passagens pela polícia, respondeu que não; perguntado se faz uso de algum tipo de droga, lícita e/ou ilícita, respondeu que" não...nem beber "; perguntado se trabalha, respondeu que" sim ", trabalhava no INPA como ajudante de produção e, foi mandado embora sem explicação, mas estava trabalhando para Douglas, que ajudava a descarregar frutas; que está acompanhado de sua advogada Deusira Rodrigues F. da Costa Pereira, que sua genitora Maria das Dores Oliveira, tem conhecimento de sua prisão. (grifamos).



Em juízo (fl. 267), Maicon, apesar de afirmar que realmente trabalhou para Douglas, não confirmou as declarações prestadas em fase inquisitiva, sobre quem seria o proprietário das armas e das drogas, afirmando que foi pressionado a dizer tais coisas. No entanto, verifica-se que ele estava acompanhado de sua advogada na fase inquisitiva e, certamente, a profissional, no exercício de sua profissão, jamais deixaria que tal fato acontecesse, tratando-se, claramente, de uma tentativa de Maicon de não incriminar Douglas, ainda mais por haver uma dívida de gratidão com esse. Douglas, também em juízo (fl. 266), nega a propriedade dos objetos, alegando que sequer tem conhecimento do que seria.



Contudo, as demais provas demonstram que a versão de Maicon em fase inquisitiva é a que mais se aproxima da verdade, porquanto o relatório circunstanciado de investigações de fls. 42/44 demonstra que o pedido de busca e apreensão na casa de Maicon se deu em razão da suspeita de que Douglas usava imóveis de outras pessoas para guardar entorpecentes e armas de fogo, ressaltando-se que Douglas era o principal investigado pela prática de crimes como roubo de cargas e tráfico de drogas. Esse relatório teve seu inteiro teor confirmado pelo policial civil Carlos Henrique Gonçalves da Silva em juízo (fl. 271).



O policial civil Caio Cardoso Ferreiro Celino, em seu depoimento judicial (fl. 272), informou que o pedido de mandado de busca e apreensão na residência de Maicon ocorreu por terem descoberto durante a investigação que Maicon estava comercializando entorpecentes que eram de propriedade de Douglas, vejamos:



Que confirma a declaração de fl. 02; que estava participando dos fatos investigados em relação ao acusado Douglas; que o motivo do requerimento de busca e apreensão na casa do acusado Maicon se deu em razão de, no curso da investigação relacionada a Douglas, após este ter saído da cidade, ter tomado conhecimento de que Maicon passou a comercializar substâncias entorpecentes que eram de Douglas. (grifamos).

Desse modo, denota-se coesão e coerência entre os depoimentos dos policiais que, por estarem em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos, são aptos a embasarem o édito condenatório.



Aliás, a construção pretoriana já se assentou no entendimento de que não se pode tachar como inválido o testemunho da autoridade policial, mormente porque vige o sistema da livre apreciação das provas, permitindo ao magistrado sopesar tal depoimento em cotejo com outras provas dos autos.



Ora, os militares não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade nos seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos. Nesse sentido:



Nos chamados" crimes de tóxicos "(Lei 6.368/76), que têm início com o flagrante lavrado por policiais, a palavra destes tem força probante, salvo comprovação em contrário. (TJMG - RT 541/408).

A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas. (STF, HC 74.522-9/AC, 2ª T., rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 13-12-1996, p. 50167).

O testemunho de policiais merece fé até prova em contrário (RT 426/439), desde que não se demonstre sua inidoneidade (RT 444/406), propósito ou interesse em falsamente incriminar o ou os réus. (RT 454/422).



Corroborando o depoimento dos policiais, a testemunha Ruimar Marcedo de Freitas, que acompanhou a diligência, também ouviu Maicon imputar a propriedade das drogas e armas de fogo a Douglas, in verbis:



Que nesta data foi convidado pela autoridade policial a testemunhar a busca e apreensão realizada na residência do vizinho Maicon de Souza Rosa," Maiquinho "; que durante as buscas, o conduzido, apontou o local onde se encontravam os objetos e produtos ilícitos, como armas de fogo, munições, drogas e equipamentos eletrônicos, como celulares, tablet e documentos; que ao ser entrevistado pelos policiais durante a busca, Maicon, afirmou na presença do depoente de que todos os ilícitos apreendidos pertenceriam a um v." K2 "ou Douglas, que seria o proprietário de uma loja de verdura da cidade; que o depoente não sabe informar se Douglas frequentava a residência de Maicon, vez que não conhece aquele; que conhece o conduzido presente, contudo, o depoente não tinha conhecimento de que Maicon estaria envolvido em crimes, assim, nada podendo dizer acerca de sua conduta. (Depoimento prestado perante a autoridade policial à fl. 04 e ratificado em juízo à fl. 270) (grifamos).



Dessa forma, podemos inferir que, indubitavelmente, as drogas encontradas na residência de Maicon pertenciam a Douglas e, pelas circunstâncias de sua apreensão, caracterizada pela quantidade e variedade de entorpecentes, podemos concluir que eram destinadas ao comércio ilícito de drogas, configurando o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, reformo a sentença primeva para condenar Douglas Andrade de Souza Brum nas iras do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

1.2- Do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

Quanto ao delito do art. 16 da Lei 10.826/203, razão assiste novamente ao Parquet quando pleiteia a condenação de Douglas.



A materialidade está cabalmente demonstrada como já registrado.



A autoria, de igual forma, é inafastável, eis que as munições e armas de fogo de uso restrito foram encontradas no imóvel em que habitava Maicon, o qual, como explicitado, asseverou que a propriedade dos objetos ilícitos era de Douglas.



Vejamos novamente as declarações de Maicon em fase inquisitiva (fls. 05/05v):



Que o declarante confirma que estava na posse dos citados ilícitos, ou seja, dentro do bolso de uma calça um revólver marca Taurus, n. 528622, capacidade de seis litros e 06 (seis) cartuchos, calibre .32; dentro de uma gaveta acondicionado dentro de uma caixa uma pistola calibre 380, marca Taurus, n. FKE23564; 01 (um) carregador municiado com 13 (treze) cartuchos intactos; em cima do guarda roupas dentro de uma garrafa plástica foram encontrados uma barra de substância esverdeada prensada análoga a maconha; 01 (uma) munição calibre 44; 03 (três) munições calibre 22; 09 (nove) calibre 32; 01 (uma) cápsula calibre 38; 08 (oito) cápsulas calibre 32; uma colher (dourada) aparentando ser de ouro; um coldre para revólver e outros objetos apreendidos, 03 aparelhos celulares, um tablete, pen drives, chaves de veículos; chips de celular, blusa camuflada; 01 par de luvas; 02 toucas tipo ninja; 08 documentos veicular CRLV e o veículo Gol; que nega ser de sua propriedade as drogas, as armas de fogo, as munições e a colher, embora tenham sido encontrados em sua residência; que pertence ao declarante apenas uma touca ninja, 03 aparelhos celulares, tablete, a blusa camuflada que ganhou do vizinho Carlinhos, um par de luvas; perguntado como explica o fato de todos os ilícitos estarem em sua posse, respondeu que" ...eu fui fazer um favor pro cara (Douglas), mas eu não achei que iam suspeitar de mim, ele me ajudava muito, me dando serviço, o Douglas, v. "K2" da feira..."; que perguntado quando foi procurado pelo Douglas, ou seja, quando ele lhe entregou os ilícitos, disse"foi no dia seguinte que os policiais tiveram na casa do Douglas, ele mandou recado me pedindo que pegasse uma leiteira que estava dentro do hortifrúti; que dentro da leiteira havia drogas, pinos de cocaína, documentos e as armas de fogo e munições; que na hora só conferiu as armas de fogo; que acredita que Douglas tenha entrado em contato com sua esposa para que lhe desse acesso ao hortifrúti; que não sabe esclarecer quem é a pessoa que deu o recado; que perguntado a quanto tempo trabalha com Douglas, respondeu que "...há 3 meses, mais ou menos, ainda mais depois que eu fui mandado embora da INPA, em 07/08/2017..."; perguntado sobre o envolvimento de Douglas em crimes, como roubos de veículo, respondeu que "...não sei, eu só guardei isso pra ele lá..."; perguntado porque se propôs a guardar produtos sabendo tratar-se de ilícitos, respondeu que "...porque ele sempre me ajudou, eu achei que podia ajudar, mais que não iria me prejudicar com isso..."; perguntado porque você tem em sua posse touca ninja, disse: "eu tinha para andar de moto"; que perguntado se já cometeu algum crime, disse "não"; que perguntado as características da pessoa que lhe deu recado para buscar as armas de fogo no hortifrúti, disse "branco, cabelo preto", que nunca o viu em Pirapetinga; que perguntado se manteve contato com Douglas após o cumprimento do MBA no dia 16-08-17, disse "eu não tive contato com ele não, nem sei onde ele tá"; perguntado sobre a denúncia anônima que chegou nesta delegacia de que no último sábado estaria próximo a sua casa, com aproximadamente sessenta pinos de cocaína, que estaria comercializando cocaína disse "eu não preciso de vender isso não"; que perguntado se está desempregado disse "sim"; que perguntado quando esteve com Douglas a última vez, disse "no dia que vocês foram lá na roça, Douglas entrou em contato comigo para ver o que estava acontecendo"; que perguntado se toda a gratidão que tem pelo Douglas se dá ao fato dele lhe arrumar um emprego; disse "ele já me ajudou com dinheiro, ele já me emprestou uns dois mil reais, ele fez coisa que meu pai nunca fez"; que perguntado se o Douglas é usuário de drogas, disse "que eu saiba não"; que perguntado porque então o Douglas estaria com essa droga disse "aí eu não sei"; que perguntado se tem conhecimento de que Douglas trafica drogas, disse "não tenho conhecimento não"; perguntado porque o Douglas teria a confiança de lhe deixar as droga e armas, disse "aí não sei, porque a gente é amigo"; perguntado se tinha conhecimento de que o Douglas possuía arma de fogo, disse "não tinha conhecimento não"; que perguntado se sabe onde o Douglas está, disse "não sei"; perguntado se já tem passagens pela polícia, respondeu que não; perguntado se faz uso de algum tipo de droga, lícita e/ou ilícita, respondeu que "não...nem beber"; perguntado se trabalha, respondeu que "sim", trabalhava no INPA como ajudante de produção e, foi mandado embora sem explicação, mas estava trabalhando para Douglas, que ajudava a descarregar frutas; que está acompanhado de sua advogada Deusira Rodrigues F. da Costa Pereira, que sua genitora Maria das Dores Oliveira, tem conhecimento de sua prisão. (grifamos).



Feita essa observação, importa consignar que o porte de munição e arma de fogo de uso restrito é crime de mera conduta, sendo tão somente suficiente que o réu as possua e as mantenha sob sua guarda, sem autorização, para que reste configurado o referido delito, independentemente da ocorrência de qualquer prejuízo efetivo à sociedade.



Além disso, é também classificado como crime de perigo abstrato, eis que a probabilidade de vir a ocorrer algum tipo de dano, pelo mau uso da arma, acessório ou munição é presumida pelo tipo penal.



A propósito, impende destacar a brilhante manifestação da ilustre Ministra Ellen Gracie por ocasião do julgamento do RHC nº 81.057-8/SP:



O crime é de mera conduta e, segundo dicção de Fernando Capez, de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetiva exposição de outrem a risco, sendo irrelevante a avaliação subsequente sobre a ocorrência de perigo à coletividade. Nos crimes de perigo abstrato, segundo Capez, 'a opção política do Poder Legislativo em considerar o fato, formal e materialmente, típico independentemente de alguém, no caso concreto, vir a sofrer perigo real, não acoima a lei definidora de atentatória à dignidade humana. Ao contrário. Revela, por parte do legislador, disposição ainda maior de tutelar o bem jurídico, reprimindo a conduta violadora desde o seu nascedouro, procurando não lhe dar qualquer chance de desdobramento progressivo capaz de convertê-la em posterior perigo concreto e, depois, em dano efetivo. Trata-se de legítima opção política de resguardar, de modo mais abrangente e eficaz, a vida, a integridade corporal e a dignidade das pessoas, ameaçadas com a mera conduta de sair de casa ilegalmente armado. Realizando a conduta descrita no tipo, o autor já estará colocando a incolumidade pública em risco, pois protegê-la foi o desejo manifestado pela lei. Negar vigência ao dispositivo nos casos em que não se demonstra perigo real, sob o argumento de que atentaria contra a dignidade da pessoa humana, implica reduzir o âmbito protetor do dispositivo, com base em justificativas no mínimo discutíveis. Diminuindo a proteção às potenciais vítimas de ofensas mais graves, produzidas mediante o emprego de armas de fogo, deixando-as a descoberto contra o dano em seu nascedouro, o intérprete estará relegando o critério objetivo da lei ao seu, de cunho subjetivo e pessoal. Privilegia-se a condição do infrator em detrimento do ofendido, contra a expressa letra da lei. A presunção da injuria, por essa razão, caracteriza mero critério de política criminal, eleito pelo legislador com a finalidade de ofertar forma mais ampla e eficaz de tutela do bem jurídico. (Arma de Fogo - Comentários à Lei nº 9.437, de 20.2.1997. Ed. Saraiva, 1997).

Ora, o crime de porte de arma de fogo, por ser de perigo abstrato, não exige, para restar configurado, qualquer prova acerca da real ofensividade ao bem jurídico tutelado, já que se conforma com a hipótese de potencial lesão futura à incolumidade pública.



No caso, mesmo que as armas não estivessem na posse direta de Douglas, restou comprovado que todo armamento e drogas lhe pertenciam e, portanto, poderia deles usufruir e manejar quando desejasse, sendo que apenas guardou tais objetos ilícitos na casa de Maicon com receio de ser preso, provavelmente por saber que havia uma investigação para apurar suas práticas criminosas em curso.

Desse modo, condeno Douglas Andrade de Souza Brum pela prática do crime tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

1.3- Da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Outro ponto de insurreição erigido pelo Ministério Público é acerca do decote do privilégio contido no art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos.



É cediço que a mencionada causa especial de diminuição é aplicável somente em situações em que o réu é primário, portador de bons antecedentes e quando inexiste prova de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.



Sabe-se, ainda, que, apesar da Lei n. 11.343/06 dar um tratamento mais rigoroso aos crimes de tráfico, não se pode tratar igualmente circunstâncias distintas, não sendo justo apenar do mesmo modo um traficante contumaz e um iniciante já que a pena deve se adequar aos contornos da prática ilícita.



A minorante prevista no § 4.º do art. 33 da referida Lei, então, destina-se a um grupo restrito de traficantes, os quais somente serão beneficiados no afã de se evitar que entrem definitivamente para o mundo da criminalidade.

Neste diapasão, aludida norma possibilita ao magistrado aplicar a pena que entender suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, mitigando ou não a reprimenda, com fundamento na realidade prática factual.

Tal instituto, aliás, encontra amplo respaldo na mais abalizada doutrina:



(...) cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda. (NUCCI, Guilherme de Souza."Leis penais e processuais penais e comentadas". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 331).



A pena será, pois, reduzida pela causa especial do § 4º apenas para os iniciantes, que ainda não se dedicam à narcotraficância de maneira reiterada, ou que não se valham da prática delitiva como meio de vida, o que, pela acurada análise dos autos, é o caso dos denunciados. Isso porque não há qualquer comprovação de que se dediquem a atividades delitivas ou que integrem organização criminosa, já que, além de nas CAC de fls . 209 e 210 não constar quaisquer registros judiciais, sendo primários e portadores de bons antecedentes, vislumbra-se que não restou comprovado, in casu, vínculo associativo entre eles.

É bem verdade foi apreendida considerável variedade e quantidade de drogas, contudo, temos que esta não se mostra suficientemente elevada para justificar eventual afastamento da benesse em apreço, sendo que, in casu, o ente ministerial não logrou êxito em fazer prova contundente de que eles seriam contumazes no comércio ilícito de entorpecentes.



Acrescente-se, neste viés, que, apesar de haver notícias no relatório circunstanciado de investigações de fls. 41/42 de que Douglas estaria envolvido com outros crimes, as FAC de fls. 68/73 e as CAC de fls. 62/65 demonstram que é a primeira passagem dos réus pelo meio policial, sendo, portanto, primários e portadores de bons antecedentes.



Frise-se que não há nos autos informação precisa acerca de efetivo envolvimento pretérito e habitual dos denunciados com o tráfico de drogas ou quaisquer outras atividades criminosas, sendo temerário afastar o benefício em comento com fundamento em meras presunções e ilações sem qualquer substrato fático.



O entendimento sustentado, inclusive, encontra ampla guarida nesse Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, § 4º LEI 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA -RECURSO MINISTERIAL - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - INVIABILIDADE - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA.

-Não havendo incorreção do juízo a quo no que se refere à valoração das circunstâncias judiciais, mostra-se desnecessária a reestruturação das penas-bases fixadas.

-Incide, para o réu primário e que não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que o acusado não integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

-Considerando tratar-se de réu primário, portador de bons antecedentes e não estando comprovado pelo conjunto probatório constante dos autos a dedicação do denunciado às atividades criminosas, ou ainda sua integração à organização criminosa, a manutenção da sentença que aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é medida que se impõe. (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.17.013552-2/001, Relator (a): Des.(a) Wanderley Paiva , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/05/2018, publicação da sumula em 23/05/2018) (destacamos).

Sendo assim, reconheço a causa de diminuição constante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em favor do denunciado Douglas e a mantenho em relação ao réu Maicon.



Quanto à natureza do crime de "tráfico privilegiado", devo ressaltar que sempre sustentei o entendimento de que o delito de tráfico de drogas, mesmo quando agraciado com a causa de diminuição de pena constante no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, não perderia o seu caráter hediondo.



Tal posicionamento era pautado, sobretudo, na mais abalizada técnica dogmática penal, já que é cediço no âmbito do Direito Penal que a incidência de uma causa de diminuição ou de aumento de pena não caracterizam um novo enquadramento típico da conduta. Portanto, no caso, sempre considerei que a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em nada influenciaria em seu tipo penal, que continua sendo aquele disposto no art. 33, caput ou § 1º, da Lei de Tóxicos, e, consequentemente, não modificaria a natureza do crime.



Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do HC n. 118.533/MS, findado em 23/06/2016, consolidou nova orientação, no sentido de que as condutas em que incide a referida causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) constituem modalidade privilegiada do tráfico de entorpecentes, a qual não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas definido no caput e no § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como se observa da respectiva ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (HC 118533, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016) (destacamos).



Em face da alteração do posicionamento dos Tribunais Superiores, empreendi nova análise sobre a matéria, concluindo pela necessidade de acompanhar a nova orientação.



Equiparar como hediondos os recorrentes casos de jovens imaturos que, pela falta de perspectiva no mercado de trabalho, acabam se envolvendo de forma eventual com o tráfico de drogas, ou daqueles em que dependentes químicos, agindo movidos pelo próprio vício das drogas que os vitimaram, acabam vendendo pequenas quantidades de entorpecentes para sustentar seu consumo próprio, com aqueles em que se está diante de um traficante internacional que subjuga regiões inteiras aos seus desmandos e interesses espúrios na mercancia de drogas, inclusive aliciando os jovens indivíduos que se encontram em situação de vulnerabilidade, realmente não parece uma solução isonômica, justa e condizente com o texto constitucional.



Dessa forma, não há como ignorar que, em face da diferença circunstancial entre os casos e do discrepante tratamento jurídico dado a tais condutas, a consideração de ambas como delitos hediondos viola os princípios constitucionais da isonomia, da individualização da pena e, principalmente, da proporcionalidade, com previsão no art. 5º da CF.



Ora, faz parte do próprio conceito de delito hediondo ser a conduta altamente reprovável, sendo que, nos casos em que incide a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a reprovação penal, concretizada através da pena aplicada, não condiz com a suposta natureza hedionda.



Deste modo, o delito em questão deve ser considerado como crime comum, constando no campo próprio no atestado de penas.



2- DAS PENAS.

2.1 - Do acusado Maicon de Souza Rosa.

Avaliando a pena imposta ao acusado Maicon, entendo que restou fixada em patamar muito benéfico, por haver circunstâncias que permitiriam a aplicação de uma reprimenda mais elevada. Todavia, por ausência de insurgência recursal ministerial acerca desse ponto, deixo de fazer qualquer reparo, permanecendo a reprimenda do denunciado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa pelo delito de tráfico de drogas e 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.



Em relação ao concurso de crimes, o Ministério Público pleiteia o reconhecimento do concurso material, e, da detida análise dos autos, entendo que razão lhe assiste.



Isso porque houve mais de uma ação e desígnios distintos para armazenamento dos entorpecentes, sendo incabível a aplicação do concurso formal próprio. Mesmo se estivéssemos diante de uma única ação, o que admito apenas para fins de argumentação, está delineada a existência de desígnios autônomos, o que, por si só, impede o reconhecimento do concurso formal próprio.

Reconhecidas as práticas delitivas na forma do art. 69 do CP, fica o acusado Maicon de Souza Rosa definitivamente condenado à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 177 (cento e setenta e sete) dias-multa, estes à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.



Somente a partir daí, depois de se obter a pena global, é que se passa à fixação do regime prisional, de modo que, sendo o réu primário e sua pena corporal final estatuída em 05 (cinco) anos de reclusão, tenho que, com fulcro no parâmetros estabelecidos no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado à espécie.

A substituição da pena, por sua vez, apesar de eventualmente aplicável aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, no presente caso não se faz cabível, eis que não cumpridos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.



2.2 - Do acusado Douglas Andrade de Souza Brum.

a) Do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Com a condenação de Douglas, necessária a fixação da pena.



Primeiramente, em razão da variedade de entorpecentes, maconha e cocaína, sendo o último de natureza mais nociva, a pena-base deve ser aumentada nessa fase, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



A culpabilidade é inerente ao tipo, não havendo razões para maculá-la no presente caso. Os antecedentes do réu são bons, eis que não possui condenações com trânsito em julgado (CAC de fls. 64/65).



A conduta social não deve ser vista como desabonadora eis que, inexistem nos autos elementos comportamentais que nos permitam valorar de forma negativa tal circunstância. No que tange à personalidade do agente, esta também não apresenta quaisquer máculas, sendo necessário, para se avaliar tal circunstância como negativa, que exista nos autos laudo psicossocial firmado por pessoa tecnicamente habilitada para tanto. Com relação às circunstâncias do crime, penso que são inerentes ao tipo. No que tange aos motivos do crime, tenho que são próprios do delito. As consequências do crime, igualmente, não extrapolam as previstas para o tipo penal, não havendo nada a valorar neste ponto. Por fim, no que concerne ao comportamento da vítima, esta em nada influenciou na prática do crime.



Com efeito, havendo uma circunstância a ser valorada negativamente, a pena-base deve ser aumentada em 1/8 (um oitavo), fixando-a em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.



Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes de pena, devendo ser mantida a pena fixada em primeira fase.



Na fase final, entendo que pela quantidade de entorpecentes apreendidos, 39,64g (trinta e nove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína e 203g (duzentos e três gramas) de maconha, conforme laudos de fls. 31/32, a fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser de 1/2 (metade), razão pela qual reduzo a reprimenda para o patamar de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias, e 281 (duzentos e oitenta e um) dias-multa.



b) Do delito do art. 16 da Lei n. 10.826/03.



A culpabilidade é inerente ao tipo, não havendo razões para maculá-la no presente caso. Os antecedentes do réu são bons, eis que não possui condenações com trânsito em julgado (CAC de fls. 64/65).



A conduta social não deve ser vista como desabonadora eis que, inexistem nos autos elementos comportamentais que nos permitam valorar de forma negativa tal circunstância. No que tange à personalidade do agente, esta também não apresenta quaisquer máculas, sendo necessário, para se avaliar tal circunstância como negativa, que exista nos autos laudo psicossocial firmado por pessoa tecnicamente habilitada para tanto.



Com relação às circunstâncias do crime, penso que são negativas, devido à quantidade e variedade de armas de fogo e munições, sendo um revólver marca Taurus, calibre .38, número de série 528622 e uma pistola marca Taurus, calibre .380, número de série FKE23564, além de munições para as referidas armas e munições de calibres diversos, inclusive munição de calibre .44, que se trata de arma de uso restrito.



No que tange aos motivos do crime, tenho que são próprios do delito. As consequências do crime, igualmente, não extrapolam as previstas para o tipo penal, não havendo nada a valorar neste ponto. Por fim, no que concerne ao comportamento da vítima, esta em nada influenciou na prática do crime.



Com efeito, havendo uma circunstância a ser valorada negativamente, a pena base deve ser aumentada em 1/8 (um oitavo), fixando-a em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.



Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes de pena, devendo ser mantida a pena fixada em primeira fase.



Na fase final, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, a reprimenda fica estatuída em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa.



c) Do concurso de crimes.



Fixadas as penas de forma isolada, em respeito à regra inserta no art. 69 do CP, procedo à somatória das reprimendas cominadas às condutas previstas no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, restando a sanção final totalizada no patamar de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão, além do pagamento de 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa à razão unitária mínima.

Somente a partir daí, depois de se obter a pena total, é que se passa à fixação do regime prisional, de modo que, sendo o réu primário e sua pena corporal final estatuída abaixo de 08 (oito) anos de reclusão, tenho que, com fulcro nos parâmetros estabelecidos no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado à espécie.

A substituição da pena, por sua vez, apesar de eventualmente aplicável aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, no presente caso não se faz cabível, eis que não cumpridos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.



3- DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA



Quanto ao momento de execução da pena, urge tecer algumas considerações.



Isso porque, na data de 11 de novembro de 2.016, por maioria (6 a 4), o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida e, com efeito, tal posicionamento deve ser seguido por todas as instâncias inferiores da Justiça. Tal efeito, inclusive, fora confirmado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44, na data de 05/10/16, com efeito erga omnes.



Desta forma, curvando-me à hodierna orientação jurisprudencial emanada pelo STF, exauridos os recursos a serem interpostos nesta instância (embargos declaratórios e infringentes), determino o imediato início de cumprimento da pena privativa de liberdade dos acusados, devendo, para tanto, ser expedidas as pretensas guia de execução e mandados de prisão com prazo de validade de 12 (doze) anos, com base no disposto do art. 109, inciso III, do Código Penal.



4- CONCLUSÃO

Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para condenar o réu Douglas Andrade de Souza Brum nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa à razão unitária mínima; e reconhecer o concurso material de crimes em relação ao acusado Maicon de Sousa Rosa, redimensionando sua reprimenda para o patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime semiaberto, mais 177 (cento e setenta e sete) dias-multa, nos termos do presente voto.



De ofício, exauridos os recursos ainda cabíveis em segunda instância, determino o pronto cumprimento da pena pelos réus, devendo, para tanto, ser expedidas as pretensas guias de execução e mandados de prisão com prazo de validade de 12 (doze) anos, com base no disposto do art. 109, inciso III, do Código Penal.



Custas pelos acusados.



É como voto.





JD. CONVOCADO GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUBENS GABRIEL SOARES



Coloco-me parcialmente de acordo com o voto condutor.



De início, ressalvo meu entendimento de que o regime prisional, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deveria observar o que dispõe o art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre eles o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que, na verdade, gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental pelo Supremo Tribunal Federal, através do Habeas Corpus 111840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte. É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser reincidente ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.



Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

Não há, pois, como se negar aplicação ao art. 2º. § 1º da Lei 8072/90. Todavia, considerando que inexiste recurso da Acusação em face deste aspecto do ato sentencial, mantenho o regime semiaberto eleito pelo em. Relator.



Por fim, divirjo parcialmente do Voto condutor, uma vez que devem ser expedidos Mandados de Prisão e as Guias de Execução em desfavor das partes apenadas, independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.



Com efeito, mantida a condenação de um dos réus e reformada a Sentença absolutória em relação ao outro, necessário se faz a imediata expedição dos Mandados de Prisão e das Guias de Execução respectivas, nos termos do que restou decidido no Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de que seja dado início ao cumprimento da pena imposta, já que o Pretório Excelso não condicionou a sua orientação a qualquer evento processual que não fosse a própria condenação (ou sua manutenção).



Por ser oportuno, registre-se que, em 05 de outubro de 2016, por maioria, o Plenário do PRETÓRIO EXCELSO entendeu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em Segunda Instância e indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.



Já em 11 de novembro de 2016, por maioria, o Plenário Virtual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do Acórdão Penal Condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.



Assim, divirjo parcialmente, para determinar a expedição dos Mandados de Prisão e das Guias de Execução respectivas, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.



O prazo de validade de ambos os Mandados de Prisão será de doze (12) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal, art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. III, do Estatuto Repressivo.



É como voto, data venia.



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. DE OFÍCIO, DETERMINARAM A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA, VENCIDO PARCIALMENTE O DES. 1º VOGAL."