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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10209180016203001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - POSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E AFASTAMENTO DA PENA SUBSTITUTIVA - VIABILIDADE - CONSEQUÊNCIA NATURAL DA MAJORAÇÃO DA PENA.

- A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo beneficiar aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas.

- Se, em virtude de apelação aviada pelo Ministério Público, a reprimenda restar majorada, é possível a fixação de regime prisional mais severo pelo órgão recursal, bem como o afastamento da pena substitutiva, mesmo à míngua de pedido expresso do parquet, quando o estabelecimento deste regime e o decote da reprimenda restritiva de direito mostrarem-se consequência lógica da fixação da nova pena.

- Caso em que o réu teve a pena majorada para cinco anos de reclusão, sendo o regime semiaberto aplicado e cassada a sanção substitutiva em decorrência de imposição legal (art. 33, § 2º, b, e 44, I do CPB).

V.V. - No crime de tráfico de entorpecentes, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no artigo , § 1º, da Lei n.º 8.072/90, modificada pela Lei n.º 11.464/07.

- A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0209.18.001620-3/001 - COMARCA DE CURVELO - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): PABLO HENRIQUE DE OLIVEIRA MIRANDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O VOGAL.

DES. FURTADO DE MENDONÇA

RELATOR.





DES. FURTADO DE MENDONÇA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em face da r. sentença de fls. 334/343, que condenou o réu Pablo Henrique de Oliveira Miranda como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos.



Sobre os fatos, narra a denúncia:

"Consta do incluso inquérito policial que, no dia 08/02/2018, por volta das 20h, na Rua 01, nº. 81, bairro Buritis, Felixlândia/MG, os denunciados Pablo, Janaina e Romário agindo de forma consciente e voluntária, em concurso de pessoas, guardavam e mantinham em depósito drogas para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado Romário, agindo de forma consciente e voluntária, mantinha munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como ocultava, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, no interior de sua residência.

Consta também que, nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado Pablo, igualmente agindo de forma consciente e voluntária opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado David, de forma consciente e voluntária, dirigiu veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, gerando perigo de dano.

Consta, por fim, que em período anterior a fevereiro de 2018, na cidade de Felixlândia/MG, os denunciados Pablo, Janaina e Romário, igualmente de forma consciente e voluntária, se associaram com o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.

Conforme apurado, no dia, hora e local citados, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando visualizaram, no local conhecido como" Boca de Fumo do Romário ", os denunciados Pablo e Romário em atitude suspeita, os quais evadiram ao perceberem a aproximação da guarnição policial.

Ato contínuo, os policiais militares adentraram ao local, conseguindo prender a denunciada Janaina e o denunciado David, no momento que estes tentavam evadir. Na tentativa de fuga, o denunciado David, o qual não possui Permissão para Dirigir ou Habilitação, dirigiu uma motocicleta Shineray em via pública, efetuando diversas manobras perigosas, colocando em risco sua vida e de terceiros.

Após buscas no local, os milicianos localizaram no interior da residência do denunciado Romário 12 (doze) porções de maconha, 03 (três) porções de cocaína, 02 (duas) pedras de crack, totalizando 30,25 g (trinta gramas e vinte e cinco centigramas) de maconha, 2,67 g (dois gramas e sessenta e sete centigramas) de cocaína e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, todas já divididas, embalas e prontas ao comércio, a quantia de R$335,20 (trezentos e trinta e cinco reais e vinte centavos) em espécie, 265 (duzentos e sessenta e cinco) pinos vazios, usados para embalar cocaína para o comércio, uma balança de precisão, marca Gourmet Mix, dois cartuchos intactos, calibre 32 (laudo de eficiência à fl. 36) e uma motocicleta Honda Broz, placa HBO-5655, a qual apurou trata-se de produto de furto.

Na sequência, os milicianos conseguiram alcançar e prender em flagrante delito o denunciado Pablo, momento em que este resistiu a prisão tentando agredir os policiais militares.

Apurou-se que os denunciados Pablo, Janaína e Romário se associaram de forma estável para praticar reiteradamente o tráfico de drogas no local, sendo que Romário é o chefe desta associação criminosa, enquanto Janaina e Pablo eram responsáveis pela venda e entrega de drogas aos usuários no endereço conhecido como" Boca de Fumo do Romário "."

Nas razões recursais de fls. 366/369v, requer o parquet o decote da causa de diminuição de pena inserta no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Alternativamente, pede que a reprimenda seja reduzida na fração mínima diante da aplicação da aludida minorante.



Contrarrazões juntadas às fls.370/373, em que a defesa sustenta a manutenção do ato sentencial vergastado.



Em parecer juntado às fls.397/400, o douto Procurador de Justiça Leonardo Azeredo dos Santos opinou pelo provimento do recurso.



É o relatório.



CONHEÇO DO RECURSO, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Ausentes preliminares a expungir, passo ao exame meritório.



Conforme se vê, postula o Ministério Público o decote da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos.



Com razão o Parquet.



A aludida benesse tem como escopo beneficiar a figura do "traficante principiante", ou seja, aquele que estaria comercializando entorpecentes de maneira eventual, não tendo a atividade ilícita como usual em sua vida.



Conforme se vê dos autos, apesar de o réu ser primário e contar com bons antecedentes, as provas indicam que tinha no tráfico de drogas atividade habitual.



Retira-se dos depoimentos dos policiais militares Tiago Aparecido de Souza e José Márcio Gomes de Andrade que o acusado Pablo foi abordado em conhecido ponto de tráfico de drogas.



O policial Tiago Aparecido asseverou, na fase judicial, que Pablo era conhecido por seu envolvimento em outros crimes, inclusive pela prática de um homicídio.



De outra senda, realizado estudo da vida pregressa do apelado (fls.52/53), os agentes policiais relataram terem sido informados por um vizinho dele que a movimentação de pessoas no local era intensa e que ele tinha envolvimento com o tráfico de drogas em Felixlândia e região.



Em juízo, os policiais Max Fabiano de Almeida Tomaz e Marcus Vinícius Alves Morais, inquiridos por intermédio do método audiovisual, ratificaram o teor da referida Comunicação de Serviços.



O policial Max atestou, ainda, que o recorrido havia cometido um homicídio quando menor e tinha acabado de sair da internação quando foi preso pelos fatos aqui versados.



D¿outra face, o próprio apelado confessou que tinha no tráfico de drogas meio de vida.



Com efeito, quando ouvido pela autoridade judicial, Pablo afirmou que não trabalhava à época dos fatos e que ganhava a vida vendendo droga. Relatou, também, que já havia sido processado, quando menor, por homicídio, tráfico de entorpecentes e roubo.



De outro norte, verifica-se que, além de entorpecentes de diferentes espécies e balança de precisão, foram arrecadados 265 pinos vazios, usados para embalar cocaína, indicando que a venda das substâncias ilícitas não se limitaria àquelas encontradas na operação policial.



Desta forma, os depoimentos das testemunhas, aliados à própria confissão do acusado e à apreensão de droga de espécie diversificada, balança de precisão, além de vasto material utilizado na dolagem do tóxico, demonstram que o inculpado tinha no tráfico de drogas atividade rotineira.



Neste cenário, indicando as provas que o réu Pablo era useiro e vezeiro no comércio clandestino de substâncias ilícitas, o decote da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos é mesmo medida que se impõe.



Portanto, consolido a pena do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



Diante da pena concretizada, é de rigor o estabelecimento do regime prisional semiaberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, b, do CPB, bem como a cassação da substituição da sanção corpórea, eis que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB.



Ressalto que o estabelecimento do regime carcerário semiaberto, bem como o decote da pena substitutiva, tratam-se de mero consectário lógico do provimento do recurso ministerial, consequência natural do recrudescimento da reprimenda, motivo pelo qual prescinde de pedido expresso da acusação, não havendo que se falar, então, em julgamento ultra petita.



Posto isto, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para decotar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, concretizando a reprimenda em 05 anos de reclusão, em regime semiaberto e 500 dias-multa.



Considerando que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, em regime de repercussão geral, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência, oficie-se ao juízo a quo para que expeça mandado de prisão contra o réu Pablo (prazo de validade: seis anos), bem como a guia de execução provisória da pena, o que deve ocorrer somente após o esgotamento das vias recursais ordinárias.



DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUBENS GABRIEL SOARES



Divirjo parcialmente do Voto condutor, consoante fundamentação exposta a seguir:



1. Do regime prisional.



De início, registre-se que o regime prisional, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve observar o que dispõe o art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:

"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre eles o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que, na verdade, gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental pelo Supremo Tribunal Federal, através do Habeas Corpus 111840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte. É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.



Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

Não há, pois, como se negar aplicação ao art. , § 1º, da Lei 8072/90.



Logo, dissinto do Relator quando estabelece o regime prisional semiaberto para o acusado PABLO HENRIQUE DE OLIVEIRA MIRANDA, o qual deve ser o fechado, consoante fundamentação delineada alhures.



2. Da execução da pena.



Por fim, divirjo parcialmente do Voto proferido pelo ínclito Relator, uma vez que deve ser expedido o Mandado de Prisão e a Guia de Execução em desfavor de PABLO HENRIQUE DE OLIVEIRA MIRANDA , independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.



Com efeito, mantida a condenação do réu, necessário se faz a imediata expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, nos termos do que restou decidido no Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de que seja dado início ao cumprimento da pena imposta, já que o Pretório Excelso não condicionou a sua orientação a qualquer evento processual que não fosse a própria condenação (ou sua manutenção).



Por ser oportuno, registre-se que, em 05 de outubro de 2016, por maioria, o Plenário do PRETÓRIO EXCELSO entendeu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em Segunda Instância e indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.



Já em 11 de novembro de 2016, por maioria, o Plenário Virtual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do Acórdão Penal Condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.



Assim, divirjo parcialmente do Relator, para determinar a expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.



O prazo de validade do Mandado de Prisão será de seis (06) anos nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal, art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e arts. 109, inc. IV, e 115, ambos do Estatuto Repressivo.



4. Do dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DIVIRJO PARCIALMENTE DO RELATOR para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ilustre Representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, de forma mais abrangente, e, com isso, estabelecer o regime prisional fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao acusado, nos termos da fundamentação delineada alhures.



Quanto às demais insurgências recursais, adiro ao Voto condutor.



Em consonância com a recente orientação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016; no julgamento das liminares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, ocorrido em 05 de outubro de 2016; e na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida em 11 de novembro de 2016, determino a imediata expedição de Mandados de Prisão e Guias de Execução, para viabilizar o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao acusado PABLO HENRIQUE DE OLIVEIRA MIRANDA.



O prazo de validade dos Mandados de Prisão será de seis (06) anos nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal, art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e arts. 109, inc. IV, e 115, ambos do Estatuto Repressivo.



É como voto, data venia.



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O VOGAL"