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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10236150031052001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE. - Se as provas não indicam, estreme de dúvida, a dedicação do autor a práticas delitivas, sendo primário, é imperiosa a concessão do beneficio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. V. V. A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0236.15.003105-2/001 - COMARCA DE ELÓI MENDES - APELANTE (S): MARCELO RAFAEL BENVINDA - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O VOGAL.

DES. FURTADO DE MENDONÇA

RELATOR.





DES. FURTADO DE MENDONÇA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por MARCELO RAFAEL BENVINDA, inconformado com a r. sentença de fls. 99/101v, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06, às penas definitivas de 05 anos de reclusão, em regime incialmente semiaberto, e 500 dias-multa.



Narra a Denúncia que, no dia 25 de junho de 2015, por volta de 15h50min, policiais militares em patrulhamento de rotina pela rua Alípio Bernardes Bueno, altura do nº 30, no bairro São Cristóvão, na comarca de Elói Mendes, avistaram o recorrente, na companhia de outros indivíduos, momento em que todos correram.



Durante a fuga, o apelante dispensou um invólucro em determinada residência e, no instante em que foi abordado, os policiais encontraram próximo ao seu pé esquerdo duas pedras de crack.



No imóvel onde o réu havia dispensado um objeto na frustrada tentativa de fuga, os militares encontraram outras duas pedras de crack e duas buchas de maconha.



Toda a droga possuía finalidade comercial.



Intimações regulares - fls. 102/102v.



Inconformada, a i. defesa apelou. Em suas razões de fls. 112/116, pugna pela incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Alega que inexistem provas de que o recorrente se dedicava a práticas criminosas, ressalvando que os registros existentes na CAM não inibem a benesse, até porque sequer dizem respeito a condenações. Pretende, ainda, a aplicação da fração máxima de 2/3, com o consequente abrandamento do regime imposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



Contrarrazões em fls. 121/126v.



Parecer do d. Procurador de Justiça Rômulo Paiva Filho juntado aos autos - fls. 137/140.



É o relatório.



CONHEÇO DO RECURSO, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Inexistem preliminares.



No mérito.



A materialidade encontra-se demonstrada pelo APFD (fls.02/04), B.O. (fls. 07/08v), auto de apreensão (fls. 09/09v), além dos laudos de Constatação Preliminar (f. 28) e Toxicológico Definitivo (f. 68).



Da mesma forma, a autoria e a tipicidade quedaram induvidosas.



O recorrente confessa judicialmente a posse e finalidade comercial da droga por ele dispensada na iminência da abordagem (f. 67). A corroborar, há os depoimentos dos policiais militares - fls. 65/66.



A este respeito sequer há irresignação defensiva.



A celeuma reside, na verdade, na incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Com razão parcial a i. defesa quando pretende a redução da pena. Explico.



Na primeira fase, observo que a i. sentenciante, considerando todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, fixou a pena-base no mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa.



Em seguida, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a reprimenda não sofreu alterações em virtude de já se encontrar no mínimo legal, conforme o enunciado das Súmulas 231 do STJ e 42 deste TJMG.



Na terceira etapa da dosimetria, creio que é mesmo o caso de aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



O recorrente é primário - CAC de fl. 34.



E, as provas coligidas não indicam a dedicação do denunciado às práticas delitivas. Os policiais militares não conheciam o réu anteriormente ao fato - fls. 65/66. Informam que não existiam denúncias anônimas acerca do envolvimento deste com o comércio ilegal. A diligência teve início em face de patrulhamento de rotina.



Efetivamente, compactuo do entendimento de que não há qualquer óbice em considerar o envolvimento do denunciado quando menor em atos infracionais, mormente se relacionado ao crime de tráfico de entorpecentes, para justificar a não incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Antidrogas.



Entretanto, da análise da CAI de fls. 20/20v, vejo que não existem condenações por atos infracionais. Os registros dão conta de procedimentos findos por remissão. Tal, a meu ver, diante do restante do acervo probatório, não é suficiente para comprovar a dedicação do réu às atividades criminosas.



Assim, malgrado os elementos probatórios sejam eficientes para indicar a prática, pelo réu, do tráfico de drogas, penso que não são capazes de atestar que esta era sua principal atividade.



É imperiosa, pois, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



Assim, considerando que foi apreendida cerca de 60g de maconha, além de crack, droga de elevado potencial nocivo, e tendo em vista também que o próprio denunciado informou que já vinha vendendo entorpecentes há cinco dias, reduzo a pena em 1/2. Portanto, torno definitiva a reprimenda em 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias/multa.



Diante da apreensão de crack, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º do CPB, mantenho o regime semiaberto. E, por considerar que não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CPB, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A conduta, a meu sentir, demanda maior reprovabilidade. Como já registrei, trata-se da apreensão de entorpecente altamente nocivo. O réu já havia vendido outra quantidade, como ele mesmo confessou. Além disso, tentou fugir. Estava em conhecido ponto de tráfico. Tudo isto indica que o cumprimento da pena em meio aberto não seria socialmente recomendável, tampouco suficiente para reprovar e prevenir a prática delitiva.



Ante tais considerações, dou parcial provimento ao recurso, para conceder o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, restando a pena concretizada em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias/multa.



Nos termos da decisão prolatada nos autos do HC 126.292/SP, expeça-se mandado de prisão contra o réu, no d. Juízo a quo (prazo: 08 anos), bem como a guia de execução provisória da pena, o que deve ocorrer somente após o esgotamento de eventuais recursos nesta instância (embargos declaratórios e infringentes).





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

V O T O



Divirjo parcialmente do voto condutor.



- Em relação ao regime prisional.



De início, ressalvo meu entendimento de que o regime prisional, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve observar o que dispõe o art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do artigo 2º da Lei Federal 8.072/90, passou a determinar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre eles o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime inicial da pena, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que, na verdade, gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental pelo Supremo Tribunal Federal, através do Habeas Corpus 111840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte. É perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes de cumprimento de pena, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente de o apenado ser reincidente ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na isolada ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.



Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

Não há, pois, como se negar aplicação ao art. 2º. § 1º da Lei 8072/90. Em todo caso, nestes autos, como o MM. Juiz Singular estabeleceu o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade relativa ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deverá ele permanecer incólume, sob pena de restar configurado indesejável reformatio in pejus.



- Em relação à substituição da pena.



Registro, ainda, que, em se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, a substituição da pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos não pode ser concedida em razão da existência de vedação normativa específica.



Não se desconhece a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus n. 97256, onde, por seis (06) votos a quatro (04), o Supremo Tribunal Federal decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes.



Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.



Nesses termos, impossível a substituição da pena privativa de liberdade, com relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, ante a vedação do art. 44 da Lei 11.343/06.



- Em relação ao cumprimento da pena.



Por fim, divirjo parcialmente do Voto proferido pelo ínclito Relator, uma vez que devem ser expedidos Mandado de Prisão e a Guia de Execução em desfavor da parte apenada, independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.



Com efeito, mantida a condenação, necessária se faz a imediata expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, nos termos do que restou decidido no Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de que seja dado início ao cumprimento da pena imposta, já que o Pretório Excelso não condicionou a sua orientação a qualquer evento processual que não fosse a própria condenação (ou sua manutenção).



Por ser oportuno, registre-se que, em 05 de outubro de 2016, por maioria, o Plenário do PRETÓRIO EXCELSO entendeu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em Segunda Instância e indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.



Já em 11 de novembro de 2016, por maioria, o Plenário Virtual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do Acórdão Penal Condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.



- Dispositivo.



Assim, DIVIRJO PARCIALMENTE DO RELATOR, para determinar a expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.



O prazo de validade do mandado de prisão será de oito (08) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal, art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. IV, do Estatuto Repressivo.



É como voto, data venia.



SÚMULA: "RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. VENCIDO O VOGAL."