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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10015140051390001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO - POSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO PRECEITO PRIMÁRIO DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - EXPEDIÇÃO IMEDIATA DE MANDADO DE PRISÃO E GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS 01. Para a caracterização do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não é necessariamente exigível a prática de atos de comércio, pois o delito resta configurado, também, nas hipóteses em que a substância proscrita é mantida em depósito, transportada, entregue, ou mesmo fornecida ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente. (Des. Rubens Gabriel Soares).

02. A expedição de mandado de prisão e guia de execução provisória para inicial cumprimento da pena, atendendo a nova orientação jurisprudencial do STF consolidada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, somente deve ocorrer após o exaurimento das vias recursais ordinárias. (Des. Furtado de Mendonça).

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0015.14.005139-0/001 - COMARCA DE ALÉM PARAÍBA - APELANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO (A)(S): EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR.

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, segundo consta da exordial acusatória:



"(...) no dia 07 de novembro de 2014, por volta das 22:00 horas, na via pública, Rua Tenente João Bonfante, altura do nº 17, Parada Breves, nesta cidade, o denunciado foi flagrado trazendo consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Naquela oportunidade, a Polícia Militar recebeu delação anônima de que um homem de bermuda e camisa branca e de boné escuro estaria realizando a mercancia de drogas no citado local. Então, policiais militares se deslocaram até o local indicado, onde encontraram o denunciado trajando as vezes informadas e o submeteram à busca pessoal, encontrando, no boldo de trás de sua bermuda: 22 pedras de crack, embaladas em invólucros plásticos individuais, 03 (três) aparelhos de telefone celular e a quantia de R$ 224,00 (...)" (sic. f. 02/03).

Notificado, o acusado apresentou defesa preliminar (f. 43/62) e, após, a denúncia foi recebida em 20/08/2015 (f. 64).



Após instrução processual, com inquirição de testemunha (f. 79), interrogatório (f. 80/81) e alegações finais das partes (f. 96/100 e 102/110), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 14/07/2017, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, para desclassificar a conduta imputada ao acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, submetendo-o a reprimenda de advertência sobre os efeitos das drogas.



A r. Sentença foi publicada em 14/07/2017 (f. 118) e o PARQUET, intimado sobre os seus termos, manifestou interesse em recorrer no dia 03/08/2017 (f. 119-verso).



Em suas razões recursais (f. 136/149), o PARQUET pugnou pela condenação do acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, por entender que as provas carreadas aos autos seriam suficientes para demonstrar a destinação mercantil da substância entorpecente apreendida.



Contrarrazões defensivas às f. 159/166, pela manutenção do decisum hostilizado.



Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso Ministerial (f. 156-157-verso).



É o relatório.



Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



Não existem preliminares nem nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.



1. Do pedido de condenação.



Em suas razões recursais (f. 136/149), o PARQUET pugnou pela condenação do acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, por entender que as provas carreadas aos autos seriam suficientes para demonstrar a destinação mercantil da substância entorpecente apreendida.



Razão lhe assiste.



A materialidade ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 02/06), Auto de Apreensão (f. 12), Laudo de Constatação Preliminar (f. 15), Boletim de Ocorrência (f. 18/21) e Laudo Toxicológico Definitivo (f. 94), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



A autoria, da mesma forma é inconteste.



Ouvido na presença da Autoridade Policial, o acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS confirmou a dinâmica dos acontecimentos que resultaram em sua prisão. Relatou que, na data dos fatos, foi abordado por Policiais Militares que localizaram, nos bolsos de sua bermuda, vinte e duas (22) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como "crack", as quais, no entanto, seriam destinadas ao seu consumo pessoal, vejamos:



"(...) nesta data, estava na cidade de Além Paraíba/MG, quando foi abordado por Policiais Militares, que encontraram no bolso de sua bermuda, 22 pedras de crack, três celulares e a quantia de R$ 224,00; que afirma ser usuário de crack há dois anos, aproximadamente; que comprou a droga ora apreendida no Bairro Goiabal, nesta data, pagando a quantia de R$ 300,00 pela droga; que não deseja declinar o nome do traficante, por medo de represália (...); que o valor apreendido é de sua esposa Marcela Machado Costa, e que sacou a quantia de R$ 500,00 para ela retornar ao Rio de Janeiro, onde trabalha (...)" (sic, f. 06) (destaque nosso).



Sob o crivo do contraditório, EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS voltou a confirmar a propriedade das pedras de "crack" que foram apreendidas pelos Policiais Militares. Consignou que, na data dos fatos, tinha acabado de adquirir a substância entorpecente, pela quantia de trezentos reais (R$ 300,00), registrando, contudo, que ela seria destinada a seu consumo pessoal, pois é usuário de drogas, in verbis:



"(...) que estava no local onde foi abordado pois tinha ido ao local parta comprar a droga; que tinha comprado a droga apreendida e ainda não tinha feito uso de nada; que segundo se recorda, pagou R$ 300,00 pela droga; qua quando comprava uma quantidade maior recebia um desconto no valor; que a pedra de crack avulsa custa R$ 20,00; que tinha costume de comprar com o mesmo traficante; que tem medo de falar o nome do traficante (...) que foi até a casa do traficante no Bairro Goiabal e pegou a droga, após, desceu o Morro do Goiabal à pé, passou pela ria atrás do Colégio CAP e quando entrava em Além Paraíba, foi abordado pela polícia; que no momento da abordagem estava de passagem e não parado; que na época usava quantas pedras de crack conseguisse comprar (...)" (sic, f. 80/81) (destaque nosso).



A versão apresentada pelo acusado, no sentido de ser apenas usuário de drogas, não resiste aos demais elementos de convicção que foram amealhados aos autos, no curso da instrução criminal.



Neste sentido, veja-se que o Policial Militar CLÉVERSON ROCHA DE ABREU, ao ser inquirido durante as investigações pré-processuais, confirmou a dinâmica dos acontecimentos. Disse que a abordagem ao apelado foi precedida de uma denúncia anônima, segundo a qual um indivíduo com as mesmas vestimentas do réu estaria comercializando drogas. Registrou que, ao localizar o recorrido, encontrou em poder dele vinte e duas (22) pedras da substância entorpecente vulgarmente denominada de "crack", além da quantia de duzentos e vinte e quatro reais (R$ 224,00), ipsis litteris:



"(...) compareceram na rua Tenente João Bonfante, Bairro Parada Breves, Além Paraíba/MG, local para averiguar uma denúncia de que havia um homem de bermuda e camisa branca e de boné escuro vendendo drogas; que no local, depararam com o autor EDSON com as características descritas na denúncia e, após busca pessoal, foi encontrado com o mesmo 22 pedras de substância semelhante a crack, três celulares e a quantia de R$ 224,00 em moeda corrente; que todo o material apreendido foi encontrado no bolso de trás da bermuda do autor (...)" (sic, f. 02) (destaque nosso).



No mesmo sentido depôs o Policial Militar GUILHERME DIAS VIANA, o qual relatou, extrajudicialmente, que a abordagem ao acusado ocorreu durante diligências que eram realizadas para apurar a veracidade de uma denúncia anônima. Pontificou, ainda, que o acusado trazia consigo, na data dos fatos, vinte e duas (22) pedras de "crack", bem como três (03) aparelhos celulares e a quantia de duzentos e vinte e quatro reais (R$ 224,00), atente-se:



"(...) nesta data, encontrava-se de serviço policial na cidade de Além Paraíba/MG, quando em companhia do policial Cleverson, receberam telefonema anônimo, via 190, de que um indivíduo trajando camisa e bermuda branca, usando boné, estaria vendendo droga no Bairro Parada Breve, em Além Paraíba/MG; que deslocaram para o local, deparando com o conduzido presente e, ao revista-lo, foi encontrado em seu bolso 22 pedras de crack, 3 celulares, a quantia de R$ 224,00; que diante do exposto, foi dado voz de prisão em flagrante. Nada mais disse (...)" (sic, f. 04) (destaque nosso).



Sob o crivo do contraditório, GUILHERME DIAS VIANA confirmou integralmente o seu depoimento prestado na presença da Autoridade Policial. Acrescentou, apenas, que, durante a abordagem, o réu alegou ser usuário de drogas e asseverou que as pedras de "crack" seriam destinadas ao consumo pessoal. O Agente Público elucidou, ainda, que não conhecia o acusado anteriormente, mas que sua abordagem aconteceu na entrada de local que é conhecido por ocorrências policiais vinculadas à narcotraficância:



"(...) confirma as declarações do APFD de fls. 04, lidas nesta oportunidade; que no momento da abordagem e apreensão o acusado disse que o mesmo era usuário e que a droga seria para uso próprio; que não chegou a mencionar o motivo de possuir três celulares; que não conhecia o denunciado; que a abordagem se deu na entrada de um bairro conhecido dos policiais pelas ocorrências ligadas ao tráfico de drogas (...)" (sic, f. 79) (destaque nosso).



Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode considerar como inválidos os testemunhos de policiais tão-somente em virtude de sua condição funcional.



Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas.



De todo modo, sabe-se a mais não poder que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram das investigações e da prisão dos agentes são de grande importância na formação da culpa, tendo em vista a ausência de vítimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas.



Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:



"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323) (destaque nosso).



O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já firmou entendimento a respeito da validade dos depoimentos dos policiais como prova, quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:



"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações... Ordem denegada" (STF - HC 87.662-PE - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU 16.02.2007 - p. 48) (destaque nosso).



"Não há razão plausível para recusar a credibilidade das declarações de testemunha da acusação (policial militar) que funcionou como segunda testemunha do flagrante, mormente quando resta confirmada a situação de flagrância após a instrução do processo-crime" (STF - HC - 2ª T. - Rel. Maurício Corrêa - RJTACRIM 30/533) (destaque nosso).



Destarte, inadmissível pretender que as declarações do acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS (negando a traficância) se sobreponham aos depoimentos firmes, minuciosos e coerentes dos Policiais Militares que participaram das investigações pré-processuais, especialmente porque não se mostra crível que mencionados Agentes Públicos estejam, todos, tentando imputar ao acusado a prática de crime tão grave, sem qualquer motivação para prejudicá-lo.



Além disso, em se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por usuário, para tentar afastar sua responsabilidade criminal. Ocorre que o fato de o réu ser (ou ter sido) usuário de drogas não afasta a possibilidade de ele ser também um traficante, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear o seu próprio consumo, também comercializa as substâncias ilícitas.



Essa, aliás, é a doutrina de JORGE VICENTE SILVA:



"Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que não seja traficância" . (in "COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61) (destaque nosso).



Não bastasse, conforme é sabido, para distinguirmos o delito de tráfico ilícito de entorpecentes do crime de porte de drogas para uso próprio, deve-se recorrer à orientação normativa dessumida do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, verbis:



"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". (destaque nosso).



Portanto, para a correta tipificação da conduta, é fundamental que o Julgador verifique as particularidades do delito, atentando-se à natureza e quantidade da droga, bem como ao local em que se desenvolveu a ação delitiva, às circunstâncias nas quais estava o agente e, ainda, à conduta social e aos antecedentes criminais do réu.



In casu, constata-se pelo Auto de Apreensão (f. 12), pelo Laudos de Constatação Preliminar (f. 15) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (f. 94), que foram arrecadadas, durante a diligência policial, vinte e duas (22) pedras da substância entorpecente vulgarmente conhecida como "crack", com massa aproximada de quatro gramas e oitenta centigramas (4,80g), as quais estavam embaladas individualmente, de maneira propícia à traficância. Além disso, foi encontrada, ainda, a quantia de duzentos e vinte e quatro reais (R$ 224,00), cuja origem lícita não restou comprovada nos autos pela Defesa.



Essas particularidades são, para todos os efeitos, desproporcionais e incompatíveis com a postura que se espera do agente que porta a droga para uso próprio, sobretudo porque, na espécie, o recorrente foi flagrando logo após os Agentes Públicos terem recebido denúncia anônima segundo a qual um indivíduo, trajando as mesmas roupas que eram usadas pelo réu, estaria comercializando drogas em local comumente conhecido pela prática do narcotráfico.



Além disso, sabe-se que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 é de ação múltipla, em que são admitidas todas as condutas nele previstas, não fazendo a Lei qualquer distinção entre os atos de "transportar", "trazer consigo", "guardar", "fornecer" ou "entregar" drogas com o ato de "vender" propriamente dito.



Na verdade, a jurisprudência de nossos Tribunais é no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico ilícito de drogas, não é necessariamente exigível a prática de atos de comércio, pois o delito resta configurado, também, nas hipóteses em que a substância proscrita é transportada, armazenada, entregue, ou mesmo fornecida ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente.



Nesse contexto, entende-se que os elementos de convicção amealhados no curso da instrução criminal, quando analisados em conjunto, fazem concluir que o acusado, de fato, mantinha consigo a substância entorpecente com objetivo mercantil, de modo que a sua conduta se amoldou, com perfeição, ao preceito primário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



Instada a se manifestar a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça KELMA MARCENAL PINTO, opinou neste exato sentido, ipsis litteris:



"(...) Em Juízo, o Policial militar Guilherme Dias Viana ratificou o depoimento prestado em sede investigativa, afirmando que, após o recebimento de denúncia anônima relatando a prática do crime de tráfico, os policiais se dirigiram ao local. Ao chegarem, avistaram o apelado, cuja aparência apresentava as mesmas características do sujeito denunciado. Assim, em busca pessoal realizada em Edson, foram encontradas 22 pedras de crack, 03 aparelhos celulares, além da quantia de R$ 224,00. Confirmou, ainda, que o local em que o apelado se encontrava era conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Em declaração prestada em Auto de Prisão em Flagrante Delito, o policial militar Cléverson Rocha de Abreu (fl. 02), condutor da operação, alegou que a referida droga foi encontrada no bolso de trás da bermuda de Edson, juntamente com os celulares e o dinheiro. (...) Além disso, conforme já destacado, o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado e, portanto, é prescindível a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a prática de qualquer das condutas previstas no referido artigo. Dessa forma, é devida a condenação do apelado no crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (...) (f. 156/157-verso).



Assim sendo, pelos fundamentos expostos alhures, é imperiosa a condenação do acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual passo a dosar-lhe a pena respectiva.



2. Dosimetria da pena.



Na primeira fase do procedimento dosimétrico, em atenção à previsão constante no art. 59 do Código Penal, e observando-se, ainda, as diretrizes insculpidas no art. 42 da Lei 11.343/06, tem-se que:



A culpabilidade do agente não ultrapassa os limites próprios ao delito, porque a prova colhida é insuficiente para torná-la desfavorável, em razão do que se esperava da autodeterminação do réu. Como se sabe, a presente circunstância judicial deve ser considerada enquanto juízo de reprovação que recai sobre a conduta do acusado, exprimindo a censurabilidade do ato por ele perpetrado. Nesse sentido, inclusive, é a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"(...) a circunstância judicial da culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissível considera-la maculada tão-somente em função de ele possuir plena consciência da ilicitude do fato. Não há que se confundir culpabilidade como elemento do crime com a medida (dosagem) da culpabilidade do agente, sendo que apenas esta última encontra previsão no art. 59 do Código Penal (...)"(STJ. HC 107795/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T, Dje 2/3/2009) (destaque nosso).

Assim, não havendo elementos nos autos que induzam a um juízo de reprovação superior àquele ordinariamente derivado da prática delitiva em comento, impossível sopesar a referida circunstância judicial em desfavor do acusado, mesmo porque o só fato de o réu ter, de alguma forma, contribuído para a disseminação de substâncias entorpecentes no meio social já é ínsito ao tipo penal em exame.



Quanto aos antecedentes criminais, estes dizem respeito ao histórico criminal do acusado, o qual apenas leva em consideração as condenações que não se prestam a configurar a reincidência, conforme preleciona ROGÉRIO GRECO:



"(...) entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela Lei Penal (...)"(in Código Penal Comentado, 9ª ed., ed. Ímpetus, 2005, p. 193) (destaque nosso).



Além disso, deve-se ter em mente que, nos termos da Súmula nº. 444 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não é possível considerar inquéritos policiais ou ações penais em curso para caracterizar os chamados" maus antecedentes ", em respeito ao princípio da presunção de inocência.



No caso dos autos, todavia, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 70 demonstra que o acusado não ostenta contra si qualquer registro de Sentença Penal condenatória, razão pela qual ele deverá ser considerado primário e possuidor de bons antecedentes.



Além disso, não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise de sua conduta social, que deve ser examinada em razão do desempenho do agente na sociedade, em família, no trabalho, na religião e no seu grupo comunitário.



Inexistentes, também, informações que caracterizem a personalidade daquele, uma vez ausentes elementos que possam mensurar sua sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter, tampouco o modo de pensar, sentir e agir do indivíduo, incluindo aqui as suas habilidades, atitudes, crenças e emoções, fatores essenciais à análise da presente circunstância.



Relativamente aos motivos do delito, estes devem ser apreciados como sendo as razões que antecederam o ilícito e que acabaram por levar o agente a cometer a infração penal. O insigne jurista PEDRO VERGARA nos lembra, ainda, que:



"(...) os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja idoneidade tem o poder de fazer convergir, para uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas (...)"(VERGARA, Pedro. Dos motivos determinantes no direito penal. P. 563/564) (destaque nosso).



No presente caso, os motivos do delito não transcendem aqueles inerentes ao tipo penal, não se podendo inferir nada além da intenção do agente de obter vantagem fácil, ilicitamente (em prejuízo da saúde pública), o que é ínsito ao tipo penal em exame.



No que pertine às circunstâncias do delito, estas se traduzem em todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, que não se encontram previamente definidos na Lei Penal. Versam, assim, sobre particularidades do caso concreto, que podem, ou não estar presentes em cada prática delitiva. O insigne jurista ALBERTO SILVA FRANCO, ao tratar do tema, estabelece rol exemplificativo de elementos que servem ao exame da presente circunstância judicial, a saber:



" (...) o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso (...) "(in Código Penal e sua interpretação judicial, 7ª ed., São Paulo: RT, 2001, p. 1.056) (destaque nosso).



Assim, não existindo neste feito qualquer prova que se traduza na caracterização de circunstância capaz de desabonar o réu, a presente baliza judicial não poderá autorizar a exasperação da pena-base.



Quanto às consequências extrapenais, elas devem ser consideradas como neutras, na medida em que não se tem notícia de que da conduta do acusado decorreram desdobramentos superiores àqueles que são comuns e inerentes ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



No que se refere ao comportamento da vítima, esta circunstância judicial também deverá ser neutralizada, porque em se tratando do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a"vítima"é toda a coletividade, pois o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora é a saúde pública. Dessa forma, não havendo um ofendido específico, inviável sopesar a presente baliza judicial em desfavor do denunciado.



Por fim, em atenção à previsão contida no art. 42 da Lei 11.343/06, deve-se destacar que, muito embora a quantidade da substância entorpecente não seja expressiva (4,80g), a sua natureza é sabidamente nociva à saúde pública, porque é fato público e notório que o" crack "acarreta efeitos nefastos aos seus usuários, bem como às pessoas que com eles convivem.



Dessa forma, considerando que a natureza da substância entorpecente é vetor que milita em desfavor do acusado, e pautando-me pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo a pena-base em patamar superior ao mínimo-legal, isto é, em cinco (05) anos e seis (06) meses de reclusão, além do pagamento de quinhentos e cinquenta (550) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Na segunda fase, não se fazem presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual mantenho a reprimenda inalterada.



Esclareça-se, apenas a título elucidativo, que o acusado não faz jus ao reconhecimento da atenuante pela confissão espontânea de autoria (art. 65, inc. III, d, do CP), porque ele apenas admitiu a propriedade da substância entorpecente com ele apreendida, negando, a todo instante, o seu envolvimento com o comércio clandestino da droga.



Na terceira fase, não se fazem presentes causas de aumento da pena. Por outro lado, reconheço, em favor do réu, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque o acusado é primário, possuidor de bons antecedentes e, ainda, não existem provas incontestes de que se dedicava, habitualmente, à prática do narcotráfico. Assim, uma vez que a natureza da droga já foi utilizada como vetor para exasperar a pena-base, reduzo a pena final do acusado à razão máxima de dois terços (2/3), concretizando-a no patamar definitivo de um (01) ano e dez (10) meses de reclusão, além do pagamento de cento e oitenta e três (183) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Regime prisional -



O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, nos termos do que dispõe o art. , § 1º, da Lei 8.072/90, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº. 11.464, de 2007)".(destaque nosso).



Assim, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. , da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime prisional, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Habeas Corpus 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente do apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na ocasião do julgamento do HC 111.840/STF. Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser imposto o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo em casos como o dos autos, no qual foi aplicado em favor do réu a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mesmo porque não há como uma simples minorante descaracterizar a infração penal sub examine.



- Substituição da pena -



Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, mencionada benesse não poderá ser concedida na vertente.



Registro não desconhecer a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus 97.256, no qual, por seis (06) votos a quatro (04), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Assim sendo, em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44, da mesma Lex, permanece em plena vigência.



Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.



Ademais, além da vedação legal acima mencionada, entende-se que não estariam preenchidos, no presente caso, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, já que o acusado é possuidor de maus antecedentes (CAC às f. 63/66) e ficou submetido a uma pena corporal superior a quatro (04) anos de reclusão. Demais disso, entende-se que a substituição da reprimenda não seria suficiente e nem recomendável à prevenção e reprovação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



Nesses termos, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, ante a vedação constante do art. 44 da Lei 11.343/06. Inviável, ainda, a suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se fazem presentes os requisitos para tanto (art. 77 do Código Penal).



3. Dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, para condenar o acusado EDSON JOHNNY MIRANDA DOS REIS como incurso nas sanções do art. 33, caput, e § 4º, da Lei 11.343/06, submetendo-o à pena de um (01) ano e dez (10) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de cento e oitenta e três (183) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos da fundamentação exposta alhures.



Em consonância com a recente orientação jurisprudencial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, firmada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016; no julgamento das liminares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, ocorrido em 05 de outubro de 2016; e na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida em 11 de novembro de 2016, expeçam-se o competente Mandado de Prisão e a Guia de Execução respectiva, para o imediato cumprimento da pena.

O prazo de validade do Mandado de Prisão será de quatro (04) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. V, do Código Penal.



Após o trânsito, oficie-se ao egrégio Tribunal Regional Eleitoral, nos termos do art. 15, inc. III, da Constituição da República, e ao instituto da identificação acerca da presente decisão.



Custas na forma da Lei.



É como voto.



DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)



Acompanho o voto do Desembargador Relator quando condena o apelado pelo crime de tráfico de drogas.



No que pertine ao regime prisional e substituição da pena, porém, faço breve ressalva de posicionamento.



É que, seguindo a orientação jurisprudencial de nossos Tribunais Superiores, tenho entendido inexistir óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade e à aplicação de regime diverso do fechado, em se tratando de crime de tráfico de drogas.



Deste modo, o exame acerca do tipo de regime carcerário a ser aplicado, bem como do cabimento da substituição da sanção corpórea por reprimenda alternativa, deve ser efetivado sob a ótica do Código Penal, observando-se, no caso concreto, as nuances que circundam o fato ilícito.



Na espécie, as circunstâncias do caso demonstram ser inviável a aplicação de pena substitutiva e o abrandamento do regime prisional.



De fato, a potencialidade destrutiva do entorpecente arrecadado (crack) demanda uma maior censura à conduta ilícita, indicando que a substituição da sanção corpórea e a fixação de regime menos severo não seriam suficientes à reprovação e prevenção do crime.



De outro norte, entendo que a expedição de mandado de prisão e guia de execução provisória para inicial cumprimento da pena, atendendo a nova orientação jurisprudencial do STF consolidada no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, somente deve ocorrer após o exaurimento das vias recursais ordinárias.



Destarte, divirjo apenas para determinar a expedição de mandado de prisão e guia de execução provisória, após o exaurimento de eventuais recursos nesta instância recursal (embargos declaratórios e embargos infringentes).

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (VOGAL)



Acompanho o Relator, aderindo, contudo, à ressalva (e ulterior divergência) do Revisor.



SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"