jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10693180079123001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - REJEIÇÃO - MÉRITO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO. 01.

- A Constituição Federal (art. 5º, XI) permite, em situações excepcionais, que a garantia da inviolabilidade de domicílio seja mitigada enquanto existir o estado de flagrância. - Diminui-se a pena-base fixada porquanto fundamentada em circunstâncias judiciais equivocadamente consideradas desfavoráveis. - Revela-se inviável a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se resta comprovado nos autos a dedicação do réu às atividades criminosas. 02. O Legislador, ao editar o art. , § 1º, da Lei 8.072/90, estabelecendo o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas. 03. A existência de vedação normativa específica (art. 44 da Lei 11.343/06) impede a substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

V.v: - Preenchidos os requisitos legais, necessária a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

- Viáveis tanto a mitigação do regime inicial para o aberto quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois as penas se concretizaram em patamar inferior a 04 (quatro) anos, o acusado é primário e as circunstâncias judiciais lhe foram consideradas favoráveis.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0693.18.007912-3/001 - COMARCA DE TRÊS CORAÇÕES - APELANTE (S): GLELISSON RODRIGUES DA CRUZ - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS, EM PARTE, O JD. CONVOCADO RELATOR E O DESEMBARGADOR REVISOR.

JD. CONVOCADO GUILHERME DE AZEREDO PASSOS

RELATOR.





JD. CONVOCADO GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (RELATOR)



V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por GLELISSON RODRIGUES DA CRUZ, inconformado com a r. sentença de fls. 281/287-v que o condenou nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa, negados quaisquer benefícios.



Narra a denúncia que, no dia 29 de outubro de 2018, por volta de 21h34min, na Rua das Margaridas nº 125, na cidade de Três Corações/MG, o apelante, juntamente ao corréu Paulo César Pereira e um menor, foram surpreendidos guardando e mantendo em depósito, três buchas de maconha, pesando 14,89g (quatorze gramas e oitenta e nove centigramas) e oito pedras de crack, pesando 1,36g (um grama e trinta e seis centigramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e que se associaram para o fim de praticar reiteradamente o tráfico de entorpecentes.



Narra ainda que, durante patrulhamento ostensivo, a guarnição policial parou em frente à residência indicada, já conhecida como ponto de venda de drogas, momento em que os denunciados tentaram evadir, desobedecendo a ordem de parada e que, realizadas buscas no local, foi localizada, no interior do vaso sanitário, parte das drogas e no cesto de lixo, o restante das substâncias e, por fim, que apreendida a quantia de R$ 2.347,00 (dois mil, trezentos e quarenta e sete reais).

Finda a instrução, o d. sentenciante julgou parcialmente procedente a acusação, absolvendo Paulo César Pereira de todas as imputações, condenando Glelisson Rodrigues da Cruz apenas como incurso no artigo 33, caput, c/c 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06.



O apelante foi pessoalmente intimado, oportunidade em que manifestou o desejo de recorrer (295). Seu Defensor Público também foi pessoalmente intimado e manifestou o desejo de recorrer (299).



Em suas razões (fls. 305/307-v) buscou, em preliminar, a declaração de nulidade uma vez que os policiais adentraram na residência apelante desprovidos de mandado judicial e, no mérito, a redução da pena-base para o mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; a fixação do regime aberto; e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.



Contrarrazões ministeriais (fls. 309/312-v) manifestando pela manutenção integral do decisum.



A d. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (fls. 329/332).



É o relatório.



Conheço do recurso eis que presentes os requisitos de admissibilidade e processamento.



Inicialmente, a defesa suscita preliminar de nulidade das provas por infringência ao princípio da inviolabilidade de domicílio, uma vez que os policiais ingressaram na residência sem o competente mandado judicial de busca e apreensão.



A Constituição Federal, em seu artigo , XI, estabelece que, em situações excepcionais, a garantia da inviolabilidade de domicílio será mitigada enquanto existir o estado de flagrância. Assim, durante o dia ou à noite, em caso de flagrante delito, a autoridade policial poderá adentrar na residência para lavrar o flagrante.



Por outro lado, o crime de tráfico de drogas é crime permanente, razão pela qual o agente é considerado em constante situação de flagrância, podendo a prisão, por consequência, ser efetuada a qualquer momento, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal. Desta forma, a atuação da Polícia, no presente caso, está resguardada pela própria Constituição Federal, não configurando a violação de domicílio.



Portanto, rejeito a preliminar e passo ao exame do mérito do recurso.



Inicialmente, cabe ressaltar que a materialidade delitiva é inconteste, uma vez que o laudo preliminar (fls. 29/30) e definitivo (fls. 65/68) constataram serem maconha e crack as substâncias apreendidas.



Já em relação à autoria do delito, tenho que essa também é incontroversa.

O próprio acusado, em juízo (mídia de f. 241), confessou a prática do delito, aduzindo que as drogas encontradas eram destinadas à mercancia. Informou que as comprou para revendê-las posteriormente.



In casu, a confissão do acusado está em harmonia com as demais provas constantes dos autos, mormente com os depoimentos dos policiais militares, podendo ser utilizada, assim, para fundamentar o édito condenatório.



Portanto, não resta dúvida acerca da autoria do crime de tráfico por parte do ora apelante. Aliás, a defesa não se insurge quanto à condenação, buscando apenas a redução da pena-base para o mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação do regime aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



Nesse aspecto tenho que assiste razão ao apelante.



Verifica-se que o d. magistrado, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, considerou como desfavoráveis ao acusado as circunstâncias do delito. Porém, entendo que a mesma padece de revisão, por não encontrar amparo nos autos.



Embora reconheça que o apelante foi surpreendido na posse de maconha e crack, esta última substância de alto poder nocivo, verifica-se que a quantidade não se mostra exacerbada. Isto porque foram apreendidos 1,36g (um grama e trinta e seis centigramas) de crack, além de 14,89g (quatorze gramas e oitenta e nove centigramas) de maconha (fls. 29/30).



Assim, considerando que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são favoráveis ao acusado e que a quantidade de droga é pequena, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



Na segunda fase, foi reconhecida a confissão espontânea; todavia, deixo de reduzir as penas, vez que já fixadas no patamar mínimo legal, em observância ao enunciado da Súmula nº 231 do STJ.



Prosseguindo, verifica-se que corretamente considerada a majorante do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, uma vez que o acusado praticou o delito na companhia de um menor. Assim, a reprimenda deve ser elevada em 1/6 (um sexto), chegando ao patamar provisório de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



Razão assiste à defesa quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



O § 4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos disciplina que as penas só poderão ser reduzidas caso o agente não tenha "maus antecedentes", seja primário e não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.



No presente caso, constata-se que o acusado, além de primário, não registra qualquer anotação em sua CAC que configure antecedentes (f. 95). Também não vislumbro qualquer prova de que Glelisson Rodrigues da Cruz se dedicasse a atividades criminosas.



Portanto, tenho que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena. Assim, considerando a pequena quantidade de droga apreendida em poder, reduzo-lhe as reprimendas em 2/3 (dois terços), concretizando-as em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis e considerando ainda o quantum de pena aplicado, fixo o regime inicial aberto.



Por fim, uma vez que a pena foi fixada em menos de 04 (quatro) anos, que o réu não é reincidente e que lhe foram favoráveis as circunstâncias judiciais, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo a ser paga na forma prevista na Resolução 159 do Conselho Nacional de Justiça.



Delego ao juízo da execução a escolha da entidade pública a ser beneficiada, ressaltando que a prestação de serviços comunitários deverá ser feita mediante a atribuição de tarefas gratuitas, conforme a aptidão do condenado, devendo ser cumprida à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo que não prejudique a jornada de trabalho do acusado, se for o caso.



Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo a fim de diminuir a pena-base fixada, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas; modificar o regime prisional e substituir a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, nos termos supramencionados.



Isento de custas, tal como determinado na sentença (f. 287-v).



Expeça-se alvará de soltura em favor de Glelisson Rodrigues da Cruz, se por outro motivo não estiver preso.



É como voto.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES (REVISOR)

Divirjo parcialmente do Voto condutor, nos termos da fundamentação exposta a seguir:



- Da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



No caso concreto, ao contrário do que sustentou o il. Relator, entendo que o apelante não deve ser contemplado com a minorante do "tráfico privilegiado", porque o art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, dispõe, in verbis:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (...)" (destaque nosso).

Como visto, o Legislador, ao estabelecer o benefício previsto no § 4o, do art. 33, da Lei Antidrogas, o fez impondo algumas condições cumulativas para a sua concessão, porque afirmou a necessidade de o agente ser: (i) primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar à prática de atividades criminosas ou integrar organização destinada a este fim.



Com efeito, os registros de antecedentes criminais constantes às f. 94/95 demonstram que o acusado era tecnicamente primário ao tempo do fato, porque não ostentava contra si o registro de Sentença Penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao delito narrado na exordial acusatória.



No entanto, não se pode perder de vista que o acusado foi surpreendido enquanto, na companhia do adolescente R. B. B., guardava e mantinha em depósito quantidade e variedade de drogas que não podem ser desconsideradas, a saber: três (03) buchas de "maconha" e oito (08) pedras de "crack" (conforme Auto de Apreensão - f. 29), não sendo comum e nem usual que "traficantes de primeira viagem" disponham de tamanha variedade de entorpecentes.



Os Policiais Militares inquiridos no curso do processo também declinaram que há tinham conhecimento pretérito do envolvimento do recorrente com o narcotráfico (e.g. f. 02), circunstância que restou corroborada pelo apontamento existente na Certidão de f. 94/95, a qual demonstra que o réu, apesar de tecnicamente primário, responde por outro processo criminal deflagrado para apurar a prática do crime de tráfico de drogas.



Todas essas particularidades evidenciam, a meu aviso, que o recorrente se dedicava de maneira ostensiva ao comércio ilícito de drogas.



Consequentemente, forçoso reconhecer que o apelante não preenche, cumulativamente, os requisitos legais para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Em casos semelhantes ao presente, já decidiu este EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DISCUSSÃO A RESPEITO DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. (...) Vislumbrada a idoneidade da prova, a qual se assentou o decisum rescindendo, para afastar a aplicação do privilégio contido no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, inviável é o acolhimento do pleito revisional, sob pena de configurar rejulgamento, assinalada que a revisão criminal não é sucedâneo do recurso de apelação. - Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento simultâneo dos requisitos legais de: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Consequentemente, havendo provas de que o peticionário se dedicava às atividades delituosas, consubstanciadas na existência de inquérito policial para a apuração de infração penal de tráfico de drogas, o qual denota o seu envolvimento com o mundo do crime, não há que se falar em possibilidade de aplicação da minorante em comento". (TJMG- Revisão Criminal 1.0000.14.098793-4/000, Relator (a): Des.(a) Catta Preta, 1º GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS, julgamento em 13/11/2015, publicação da sumula em 04/03/2016) (destaque nosso).

"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - CONCESSÃO DA BENESSE ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - IMENSA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - CIRCUNSTÂNCIA QUE EVIDENCIA O ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU, AO MENOS, QUE ESTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.- Apesar de primário e de bons antecedentes, a apreensão de imensa quantidade de droga em poder do acusado evidencia certo grau de envolvimento do agente com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas ou, ao menos, que ele se dedicava a essa atividade, não o qualificando como traficante ocasional, o que justifica a não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (...)" (TJMG- Emb Infring e de Nulidade 1.0114.09.120902-2/002, Relator (a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/03/2016, publicação da sumula em 11/03/2016) (destaque nosso).

Portanto, afigura-se insubsistente o pedido para que seja aplicada, em favor do apelante, a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).



Assim, dissinto do Relator quando aplicada a minorante do tráfico privilegiado em favor do recorrente e, com isso, preservo o apenamento imposto pelo MM. Juiz Singular, porquanto dosado de maneira comedida e razoável, conforme procedimento dosimétrico encartado às f. 286-verso/287.



Por este motivo, o recorrente segue submetido à reprimenda de seis (06) anos e vinte e sete (27) dias de reclusão, além do pagamento de seiscentos e sete (607) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Regime prisional.



O regime inicial de cumprimento de pena, no delito de tráfico de drogas, deve, em regra, ser o fechado, nos termos do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, determina, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).



Assim, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º, do art. , da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime prisional, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Habeas Corpus 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente do apenado ser primário ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF: "dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na ocasião do julgamento do HC 111.840/STF. Destacam-se, nesse sentido, alguns arestos deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO (...) Em razão do recente entendimento do STJ, no julgamento do Resp nº 132088/RS, que manteve o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo nos casos em que tenha sido aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devem as penas serem cumpridas em regime inicialmente fechado, em virtude do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. 5. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do quantum de pena aplicado, superior a 04 anos. 6. No tocante ao pleito isenção do pagamento de custas processuais, resta prejudicado, diante de seu deferimento em primeira Instância". (TJMG - Apelação Criminal 1.0105.13.039922-0/001, Relator (a): Des.(a) Walter Luiz , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



"RECURSO ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS (...) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. (...) II. O cumprimento da pena pelo crime de tráfico de drogas em modalidade diversa da inicialmente fechada encontra óbice legal no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº 11.464/07. III. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ausente qualquer dos requisitos cumulativos previstos no art. 44 do CP (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.10.284819-9/001, Relator (a): Des.(a) Judimar Biber, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015) (destaque nosso).



Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.



- Substituição da pena.



Com relação à substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, mencionada benesse não poderá ser concedida na vertente.



Registro não desconhecer a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus 97.256, no qual, por seis (06) votos a quatro (04), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que são inconstitucionais os dispositivos da Lei 11.343/06 que proíbem a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, no delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



Todavia, cumpre registrar que o mencionado julgado foi proferido em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, de modo que seus efeitos possuem caráter inter partes, ou seja, vinculam apenas os integrantes do processo originário. Assim sendo, em que pese o Senado Federal ter editado a Resolução 05/2012, suspendendo a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, tem-se que a vedação constante no art. 44, da mesma Lex, permanece em plena vigência.



Dessa maneira, até que se declare a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 44 da Lei 11.343/06, em decisão com oponibilidade erga omnes, mencionada norma continuará em vigência, sendo, pois, perfeitamente aplicável, inclusive ao caso dos autos.



Ademais, além da vedação legal acima mencionada, entende-se que não estariam preenchidos, no presente caso, os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, já que o acusado ficou submetido a uma pena superior a quatro (04) anos de reclusão, e a substituição da reprimenda não seria suficiente e nem recomendável à prevenção e reprovação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



Nesses termos, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por outras penas restritivas de direitos, ante a vedação constante do art. 44 da Lei 11.343/06. Inviável, ainda, a suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se fazem presentes os requisitos para tanto (art. 77 do Código Penal).



- Dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DIVIRJO DO RELATOR para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos da fundamentação delineada alhures.



Desnecessário expedir Mandado de Prisão e/ou Guia de Execução, na esteira do entendimento sufragado pelo STF no julgamento do HC 126.292/SP, porque, ao que consta dos autos, o apelante já se encontra preso.



Custas na forma da Sentença (f. 287-verso).



É como voto, data venia.



DES. FURTADO DE MENDONÇA



Acompanho o douto Relator quando reduz a pena-base aplicada ao acusado.



Contudo, adiro ao voto do eminente Revisor no que tange à impossibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



Acerca do regime prisional, entendo que deve permanecer estabelecido o fechado, não em razão do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, já que tal norma foi declarada inconstitucional pelo pleno do STF, mas em atenção à variedade e potencialidade lesiva do entorpecente encontrado.



De outra senda, incabível a aplicação de pena substitutiva, posto que o acusado não preenche os requisitos do art. 44 do CPB.



Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado e de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.





SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS, EM PARTE, O JD CONVOCADO RELATOR E O DESEMBARGADOR REVISOR."