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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10145160156504003 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - PRIVILÉGIO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS ELENCADOS NO ART. 121, § 1º, CP - DECOTE DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA- IMPERTINÊNCIA - SOBERANIA DO VEREDICTO POPULAR - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NÃO CABIMENTO - TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PLENAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU (CULPABILIDADE; MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA - INVIABILIDADE - QUANTUM DEFINIDO EM RAZÃO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO - TENTATIVA PERFEITA - AGENTE QUE ESGOTOU TODOS OS ATOS EXECUTÓRIOS A SEU ALCANCE - FRAÇÃO NO GRAU MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO) - RECURSO DESPROVIDO - DE OFÍCIO: INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - DECISÃO DO STF PELO JULGAMENTO DO ARE 964246.

- Descabe cogitar a ocorrência de homicídio privilegiado se em nenhum momento a Defesa comprovou a presença dos requisitos legais elencados no art. 121, § 1º, do Código Penal.

- Restando devidamente comprovado nos autos que o réu praticou o crime por motivo fútil e com emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, inviável o decote das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do CP, mormente porque tal incidência foi reconhecida pelos jurados, por maioria de votos.

- Se a prova colhida demonstra que de fato três circunstâncias judiciais do art. 59, CP, são plenamente desfavoráveis ao réu (culpabilidade; motivos e consequências do crime), não há que se cogitar em redução da pena-base.

- Tendo o apelante percorrido quase todo o iter criminis, somente não alcançando seu intento homicida por circunstâncias alheias à sua vontade, deve ser mantida a fração de redução no patamar mínimo de 1/3 (um terço).

- Conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do ARE nº 964246, deve ser adotado o entendimento de que, assim que exauridas as possibilidades de recurso em Segunda Instância (embargos declaratórios e infringentes), é possível o início da execução da pena condenatória confirmada pelo órgão colegiado, sendo prescindível o trânsito em julgado da aludida decisão.

V.V.P. INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E/OU DE ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS NESTA INSTÂNCIA REVISORA - HC 126.292/SP DO STF.

- A expedição de mandado de prisão e de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0145.16.015650-4/003 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE (S): JOSÉ FURTADO NETO - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A EXECUÇÃO DA PENA, VENCIDO EM PARTE O VOGAL.

DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

RELATOR.





DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por JOSÉ FURTADO NETO contra a r. sentença de fls. 199/199v, que julgando procedente a ação penal, o condenou como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão no regime inicial fechado.



Sobre os fatos, consta da denúncia:



"No dia 18/12/2015, por volta das 20:45 horas, na Rua Aníbal Paiva Garcia, nº 195, no bairro Vila Ozanan, nesta cidade, o denunciado José Furtado Neto, agindo de forma livre e conscientemente, com animus necandi, com um facão, desferiu vários golpes contra a vítima Marcos Vinícius Araújo Saldanha, seu cunhado, causando as lesões constantes no Exame de Corpo de Delito (fls. 10/12).

O crime foi cometido por motivo fútil: desavença entre o denunciado e a vítima sobre a construção de uma escada que dava acesso à casa daquele.

Foi empregado meio que impossibilitou a defesa da vítima, uma vez que Marcos estava na porta de sua casa e foi surpreendido pelo denunciado que na posse de um facão lhe desferiu vários golpes.

Assim, o denunciado iniciou o crime de homicídio, que só não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que a vítima foi prontamente socorrida no HPS."

A denúncia foi recebida em 12/07/16 (fl. 25).



Pela decisão de fls. 45/47, o réu foi pronunciado nas sanções do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.



Interposto Recurso em Sentido Estrito à fl. 51, com razões às fls. 56/62 e contrarrazões ministeriais às fls. 65/76, foi negado provimento, conforme se infere do acórdão de fls. 98/105.



O processo seguiu todos os parâmetros legais culminando na Sessão de julgamento realizada pelo Tribunal do Júri em 25/04/19 (Ata de fls. 192/193), ocasião em que o Conselho de Sentença decidiu condenar o réu como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.



Inconformada, a Defesa interpôs recurso de apelação (fl. 193). Nas razões de fls. 203v/212v, pugnou pela cassação do veredicto dos jurados alegando que a decisão seria manifestamente contrária à evidência dos autos ao não reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 121, § 1º, do Código Penal, eis que o crime teria ocorrido sob o domínio de violenta emoção do réu, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Assim, requer novo julgado para o fato.



Pleiteou ainda o decote das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que inadequadas para o caso.



Além disso, destacou erro no tocante à reprimenda, pleiteando a redução da pena-base, bem como a aplicação da fração de diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços) em razão da forma tentada. Por fim, requereu a isenção do pagamento das custas processuais.



Contrarrazões ministeriais apresentadas às fls. 214/220, manifestando-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo integral desprovimento do apelo defensivo, mantendo-se na íntegra a decisão condenatória.



Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer de fls. 230/243, manifestando-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, desprovimento do apelo defensivo, mantendo a sentença atacada por seus próprios e jurídicos fundamentos.



É o relatório.



Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.



Não havendo preliminares suscitadas ou nulidades que devam ser declaradas de ofício, passa-se ao exame do mérito.



Precipuamente, forçoso esclarecer que a construção jurisprudencial e o entendimento doutrinário são pacíficos no sentido de que nos processos de competência do Júri, a apelação tem caráter limitado, pois não devolve à Superior Instância o total conhecimento da causa, ficando o julgamento restrito à pretensão manifestada no apelo interposto, consoante Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:



Súmula 713 - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.



Neste sentido, ensinam Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:



"(...) Assim se entende a decisão totalmente divorciada da prova do processo, ou seja, que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório colhido nos autos, 'é aquela que não tem apoio em prova nenhuma, é aquela proferida ao arrepio de tudo quanto mostram os autos, é aquela que não tem a suportá-la, ou justificá-la, um único dado indicativo do acerto da conclusão adotada' (RT 780/653). Imaginemos o exemplo no qual o réu, ouvido durante sua prisão em flagrante, confesse que atirou na vítima, matando-a, mas assim agiu em legítima defesa. Interrogado pelo juiz togado, na primeira fase do procedimento do Júri, mantenha a mesma versão. Ouvido em plenário, já perante o Conselho de Sentença, confirme os pronunciamentos anteriores, ou seja, que matou em legítima defesa. Se, apesar disso, os jurados, na sala secreta, votando os quesitos, negam tenha sido o réu o autor dos disparos que mataram a vítima, absolvendo-o, estarão, sem dúvida, julgando de forma manifestamente contrária à prova dos autos, a autorizar a oferta de apelação pela acusação a fim de que novo julgamento seja realizado.

Se, porém, a decisão dos jurados encontra algum apoio na prova dos autos, tendo eles aderido a uma das versões verossímeis dentre as apresentadas, a decisão é mantida, em nome da soberania dos veredictos e levando-se em conta, em acréscimo, que os jurados julgam segundo a sua íntima convicção, o que implica dizer, sem a necessidade de fundamentar seus votos (RSTJ 47/433; RT 774/564. No STF: RTJ 175/230). Somente - repita-se - aquela decisão que não encontra qualquer arrimo na prova do processo é que autorizará novo julgamento com base nesse dispositivo legal (...)." (GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: São Paulo, RT, 2008, p. 250).

Assim sendo, na orientação doutrinária e jurisprudencial, a soberania dos veredictos, regra geral, deve ser preservada, razão pela qual somente quando evidenciado o total descompasso entre a prova produzida e a decisão proferida pelos Senhores Jurados que se admitirá a sua cassação. Do contrário, não sendo manifesta a contrariedade, há de prevalecer o veredicto popular.

Tais veredictos, a propósito, somente podem ser desconstituídos, ou seja, cassada a decisão, e nunca modificada, mandando o réu a novo julgamento, quando aviltantes à prova referente ao fato criminoso, sendo defeso ao Juiz togado invadir a competência privativa do Conselho de Sentença, cuja soberania decorre de assento constitucional (art. 593, § 3º, última parte, do Código de Processo Penal).



A análise do pedido de cassação do veredicto enseja a transcrição da Súmula nº 28 do Grupo de Câmaras Criminais, através da qual esta egrégia Corte firmou seu entendimento acerca da configuração de decisão contrária à prova dos autos:



Súmula 28 - A cassação do veredicto popular por manifestamente contrário à prova dos autos só é possível quando a decisão for escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório, nunca aquela que opta por uma das versões existentes.



O colendo Superior Tribunal de Justiça não diverge do entendimento, como se percebe nitidamente no julgado que se segue:



HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. TESE DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. QUESTÃO PREJUDICADA.

1. Se as instâncias originárias examinaram detidamente as provas produzidas e concluíram que a decisão dos jurados se coaduna com uma das versões existentes nos autos, não cabe a esta Corte a inversão do decidido pelo Tribunal do Júri. O próprio impetrante admite que a condenação amparou-se em depoimento testemunhal. 2. Não há que se falar em prova manifestamente contrária à prova dos autos se os jurados, diante de duas teses que sobressaem do conjunto probatório, optam por uma delas, exercitando, assim, a sua soberania, nos termos do artigo , inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição da República. 3. Se o paciente já obteve a progressão para o regime semiaberto, encontra-se superado o pedido alternativo, de fixação do regime inicial fechado. 4. Habeas corpus denegado, considerado prejudicado o pedido alternativo. HC 103395 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0069775-8 Relator (a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 16/08/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 24/08/2011 - grifamos.



No caso em tela, após uma vertical análise dos elementos probatórios colhidos no processo, não é difícil concluir que a decisão dos ilustres jurados da Comarca de Juiz de Fora/MG não contrariou as provas ora produzidas. Conforme se infere da votação dos quesitos de fl. 191, concluiu-se, por maioria, que o recorrente JOSÉ FURTADO NETO tentou ceifar a vida de M.V.A.S., somente não se consumando por circunstância alheia à sua vontade, qual seja, o pronto atendimento médico prestado à vítima.



Aduz a Defesa que a decisão seria manifestamente contrária à prova dos autos ao não reconhecer que o réu agiu sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima (art. 121, § 1º, CP).



Porém, com as devidas vênias, razão não lhe assiste.



Sobre o tema, nos valemos das lições do Mestre GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"Configura a hipótese do homicídio privilegiado, quando o sujeito está dominado pela excitação dos seus sentimentos (ódio, desejo de vingança, amor exacerbado, crime intenso) e foi injustamente provocado pela vítima, momentos antes de tirar-lhe a vida." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 15ª. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 702 - grifamos)

Infere-se, portanto, que tal minorante somente pode ser reconhecida se presentes cumulativamente os seguintes requisitos: 1) Matar sob o domínio de violenta emoção (e não mera influência); 2) imediatidade da reação e; 3) injusta provocação da vítima.



Sobre a violenta emoção NELSON HUNGRIA já advertia ser "forte perturbação da afetividade", acompanhada da aceleração do ritmo cardíaco, maior irrigação cerebral, tremores, sudorese, dentre outros efeitos decorrentes do abalo psíquico/orgânico do agente.



De plano, no caso em julgamento, verifica-se que estão ausentes tais requisitos.



Afinal, o próprio acusado, ao confessar o crime, confirmou perante o plenário do Júri que na data dos fatos não houve qualquer discussão prévia entre ele e a vítima. Confira-se:



"(...) Perguntado pelo MM. Juiz se confessa ter desferido os golpes de facão na vítima, respondeu que 'Sim'; Perguntado pelo MM. Juiz se o primeiro golpe foi dado pelas costas, respondeu que 'Foi'; Perguntado pelo MM. Juiz se houve alguma discussão entre ele e a vítima, respondeu que 'Não, no dia não; (...)" (mídia audiovisual de fl. 196 - grifamos).

Ademais, ainda se considerarmos as supostas provocações da vítima ventiladas pela Defesa em razões recursais, vale registrar que a jurisprudência pátria estabelece que a reação deve ocorrer imediatamente, sem qualquer intervalo temporal, o que não ocorreu in casu.



A propósito, colaciono o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:



EMENTA: JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO - ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - HOMICÍDIO PRIVILEGIADO PELO DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO - TESE CONTROVERTIDA - CASSAÇÃO DO JULGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE.

- A cassação do veredicto popular por manifestamente contrário à prova dos autos só é possível quando a decisão for escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório, nunca em face daquela que opta por uma das versões existentes (Súmula 28 TJMG).

- O homicídio privilegiado praticado sob o domínio de violenta emoção exige a ocorrência de "reação imediata do agente", "logo em seguida a injusta provocação da vítima", desnaturando o instituto a existência de significativo lapso entre os eventos, sendo o ato motivado por vingança intempestiva. (TJMG - Apelação Criminal 1.0598.15.002719-4/001, Relator (a): Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/05/2017, publicação da sumula em 17/05/2017 - grifos nossos).



A partir daí, o que se infere dos autos é que a versão suscitada pela Defesa de que o crime teria sido perpetrado sob o domínio de forte emoção, após provocação injusta por parte da vítima, não encontra respaldo no conjunto probatório, tanto é assim que o Conselho do Júri rechaçou tal tese, ao responder o quesito nº 5 (fl. 191).



Tendo a Corte popular eleito uma das teses postas à sua íntima convicção, e tendo ela base probatória constante dos autos, não pode haver anulação do julgamento. Por isso a lei fala expressamente em decisão manifestamente contrária a prova dos autos. Só a decisão absolutamente dissonante do arcabouço probatório pode ser anulada, o que não é o caso dos autos.



Com efeito, não havendo provas de que o ataque perpetrado pelo acusado se deu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, não há que se falar em cassação do veredicto.



Melhor sorte não socorre à Defesa quando pretende o decote das qualificadoras.



No caso em julgamento, o Conselho de Sentença reconheceu as qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, previstas no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal.



O motivo fútil caracteriza-se quando o móvel apresenta real desproporção entre o delito e sua causa moral. É o motivo insignificante, banal que faz com que a conduta do agente seja completamente desproporcional.



Na lição do consagrado criminalista GUILHERME DE SOUZA NUCCI:



"Fútil é o motivo flagrantemente desproporcional ao resultado produzido, que merece ser verificado sempre no caso concreto. Mata-se futilmente quando a razão pela qual o agente elimina outro ser humano é insignificante, sem qualquer respaldo social ou moral, veementemente condenável" (in Código Penal Comentado. 15ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 708 - grifamos).



Neste sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO TENTADO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - CASSAÇÃO DO JULGAMENTO - NÃO CABIMENTO - LEGÍTIMA DEFESA NÃO CARACTERIZADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL - ANIMUS NECANDI EVIDENCIADO - DECOTE DAS QUALIFICADORAS - IMPOSSIBILIDADE - SOBERANIA DO JURI - MANUTENÇÃO DO JULGADO - REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - CABIMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA.

- Só se licencia cassação do veredicto popular quando ele é escandaloso, arbitrário e sem qualquer sintonia com as provas dos autos. Pode o Tribunal do Júri, no uso da soberania que lhe outorgou a Constituição Federal, optar por uma dentre as teses apresentadas em Plenário, desde que seja a mesma plausível em face do contexto probatório, sem vez para se dizer tenha sido a decisão contrária à prova dos autos.

- Para o reconhecimento da legítima defesa, necessário prova induvidosa, a cargo da defesa, nos termos dispostos no art. 156 do CPP, de o réu se encontrar diante de uma iminente ou atual e injusta agressão, o que no presente caso não se comprovou.

- Comprovado que o réu agiu imbuído de animus necandi impossível a desclassificação para lesão corporal.

- Comprovado que o réu agiu de inopino, não possibilitando à vítima se defender, imprescindível o reconhecimento da qualificadora por ação que dificultou a defesa. E, tendo o acusado matado a vítima porque teriam discutido anteriormente, perfeitamente possível reconhecimento do motivo fútil.

- Verificado que o Magistrado equivocou-se quando da fixação da reprimenda, mister sua redução.

- Diante do novo quantum da pena, possível o abrandamento do regime prisional.

- Sendo o apelante patrocinado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, imperioso o deferimento do pedido de concessão da assistência judiciária gratuita. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.13.124348-7/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/12/2014, publicação da sumula em 21/01/2015). (grifamos).



Na situação em tela, há provas cabais de que o móvel do crime fora realmente insignificante. Afinal, a vítima, ao ser ouvida em Juízo, perante o Plenário do Júri, alertou que o delito teria ocorrido em razão de uma desavença por conta da construção de uma escada na sua casa. In verbis:



"(...) que acha que o motivo do desentendimento era a intenção do acusado em fazer uma escada na casa do declarante, o que iria acabar com sua sala; (...)" (mídia audiovisual de fl. 19 - grifamos).



Ainda que a Defesa cogite a existência de supostas ameaças realizadas pelo ofendido, não há qualquer prova idônea neste sentido como boletins de ocorrência anteriores certificando-as, mas tão somente as declarações do réu e de sua amásia, os quais claramente possuem interesse em tentar desacreditar a versão da vítima.



Fácil verificar, portanto, que há respaldo probatório suficiente para se concluir que o motivo fora flagrantemente desproporcional ao resultado produzido, conforme estabelece a doutrina e jurisprudência mais abalizada.



Do mesmo modo, não há que se cogitar em decote da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, já que esta foi covardemente atacada pelas costas, de surpresa, enquanto conversava com uma moça. Confira-se:



"que foi atingido por golpes de facão na cabeça e posteriormente caiu no chão, se ralando todo; que estava conversando com uma moça quando que lavava suas roupas no momento em que foi atingido; que o acusado lhe atingiu pelas costas; que foi surpreendido pelos golpes; que o primeiro golpe atingiu sua cabeça, perto do olho esquerdo; que foram diversos golpes, tendo alguns atingindo o mesmo lugar de outros; (...)" (mídia audiovisual de fl. 196 - grifamos).



No mesmo rumo, encontra-se a confissão do réu assumindo que iniciou o ataque de inopino, in verbis:



"(...) que não disse nada antes de desferir o primeiro golpe; (...)" (mídia audiovisual de fl. 196 - grifamos).



Denota-se, portanto, que a vítima fora surpreendida pelas costas com diversos golpes de facão impossibilitando qualquer possibilidade de reação.



A jurisprudência pátria é pacífica e remansosa ao reconhecer a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, quando esta é atacada de surpresa sem qualquer possibilidade de reação, como ocorreu in casu. Confira-se:



TJDF: Apoiado em farta doutrina e jurisprudência, tem-se que a surpresa, isto é, o ataque inesperado, pode também caracterizar a qualificadora em exame, justamente porque além de se assemelhar às fórmulas casuísticas citas, subsume-se inteiramente na expressão genérica 'outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima"(SER 2005.07.1.005255-8, 1ª T. rel. Edson Alfredo Smaniotto, 03.08.2006, v.u.). (grifamos).

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ART. 581, IV, DO CPP). CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CP). DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. QUALIFICADORA QUE ENCONTRA RESPALDO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. AGENTE QUE, EM TESE, DESFERIU O PRIMEIRO GOLPE DE FACA NO MOMENTO EM QUE A VÍTIMA DORMIA. SUBSTRATO PROBATÓRIO INSUFICIENTE AO AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PLENÁRIO DO JÚRI. DECISÃO MANTIDA. - As qualificadoras só podem ser afastadas na fase de pronúncia quando totalmente dissociadas das provas colhidas nos autos. - Havendo indícios de que o agente, em tese, desferiu um golpe de faca no tórax da vítima enquanto ela dormia, pertinente a apreciação da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa do ofendido pelos jurados. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso. - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-SC - RC: 20140299868 SC 2014.029986-8 (Acórdão), Relator: Carlos Alberto Civinski, Data de Julgamento: 09/06/2014, Primeira Câmara Criminal Julgado). (grifamos).

PRONÚNCIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO - CONFISSÃO QUANTO AO CRIME CONSUMADO - INDÍCIOS DE" ANIMUS NECANDI "QUANTO AO CRIME TENTADO - MANUTENÇÃO DA PRONÚNCIA - RÉU QUE ENTROU DESARMADO NA CASA DA VÍTIMA, ARMANDO-SE EM SEGUIDA, APÓS ATAQUE DE CIÚMES - CIRCUNSTÂNCIA QUE, NO CASO CONCRETO, NÃO CARACTERIZA MOTIVO FÚTIL - DECOTE DA QUALIFICADORA - VÍTIMAS QUE ESTAVAM DORMINDO NO MOMENTO DO CRIME - RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA - MANUTENÇÃO. - Havendo nos autos indícios suficientes a demonstrar a autoria do delito, deve o réu ser levado a julgamento pelo Tribunal do Júri. - Se a prova demonstra que o réu adentrou desarmado no quarto da vítima e, após presenciar a mesma dormindo com seu amante, sai e retorna armado, resta configurado o ciúme como móvel do crime que, neste caso, não se presta a configurar o motivo fútil. - Se a prova informa que as vítimas foram abordadas enquanto dormiam, resta necessária a manutenção da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10515110013528001 MG , Relator: Delmival de Almeida Campos, Data de Julgamento: 14/08/2013, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/08/2013). (grifamos).

Pronúncia 1. Homicídio triplamente qualificado 2. Réu que teria desferido golpe de enxada na cabeça da companheira quando esta dormia, matando-a instantaneamente 3. Recurso visando afastamento das qualificadoras 4. Motivo torpe decorrente de vingança, mostrando-se repugnante, ignóbil e desproporcional 5. Golpe de enxada desferido contra a vítima que dormia, impossibilitando sua defesa - 6. Uso de meio cruel não configurado, face a ausência de sofrimento por parte da vítima, atingida fatalmente quando dormia Possibilidade de seu afastamento neste Juízo de admissibilidade 7. Recurso defensivo parcialmente provido, afastando somente a qualificadora do meio cruel. (TJ-SP - RECSENSES: 104121720118260224 SP 0010412-17.2011.8.26.0224, Relator: Pedro Menin, Data de Julgamento: 14/08/2012, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/08/2012). (grifamos).



Sendo assim, restando devidamente comprovado nos autos que o apelante praticou o homicídio tentado contra M.V.A.S., por motivo fútil e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, inviável o decote das referidas qualificadoras.



Portanto, deve ser mantida a decisão combatida, pois se constata a presença de elementos nos autos que corroboram a tese vencedora, de modo que, por respeito a garantia da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, protegida constitucionalmente no art. , XXXVIII, c, da Constituição, rejeito o pedido de cassação do veredicto proferido pelo Conselho de Sentença.



Inclusive, neste sentido é o judicioso parecer da Procuradoria-Geral de Justiça às fls. 230/243.



De mais a mais, no que tange ao pedido defensivo de redução da pena-base, verifico que razão também não assiste à Defesa, eis que, da análise da sentença primeva, infere-se que a culpabilidade do réu; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime, de fato, devem ser sopesados em desfavor do acusado justificando, assim, a exasperação da pena-base em patamar acima do mínimo legal.



Pois bem. Em respeito ao princípio da individualização da pena, o julgador deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidas e sopesadas todas as circunstâncias judiciais, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.



Na primeira fase da aplicação da pena, as circunstâncias previstas no art. 59, do CP são denominadas de judiciais, justamente por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador, o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas. Ou seja, o Juiz é quem irá determinar se terão carga positiva ou negativa, diferentemente do que ocorre com as demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador.



Deflui-se, pois, que se por um lado a fixação da pena-base envolve certa discricionariedade do Magistrado na fixação da reprimenda, por outro, não se permite a sua exasperação sem a devida fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59, do CP.



A culpabilidade, que diz respeito à censurabilidade / reprovabilidade da conduta, deve ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, não podendo ser confundida com a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa que são elementos do crime em si. Feito o registro, entendemos que, no caso concreto, a prova colhida permite a mácula da referida baliza judicial, já que o próprio réu admitiu em Juízo que praticou o crime na presença de dois filhos menores de idade.



Conforme já registrado neste voto, o motivo foi corretamente reconhecido pelo Conselho de Sentença como fútil, por ter ocorrido em razão da construção de uma escada de acesso à casa do réu, passando pela casa da vítima.



As circunstâncias do crime foram desfavoráveis, haja vista que praticado sem impossibilidade de defesa da vítima. De qualquer forma, tal situação não fora sopesada nesta fase, tendo o Juiz sentenciante a utilizado para qualificar o crime, evitando acertadamente o indevido bis in idem.



Por fim, as consequências do delito foram realmente graves considerando que a vítima sofreu deformidade permanente, conforme se verifica do anexo fotográfico no Exame de Corpo de Delito de fls. 10/12.



Assim, conforme detalhado, diante da presença de 03 (três) circunstâncias judiciais plenamente desfavoráveis ao réu - culpabilidade; motivos e consequências do crime - o ínclito sentenciante fixou corretamente a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão, sendo tal patamar justo e adequado ante a intensidade negativa das referidas balizas judiciais.



Na segunda fase, a pena provisória foi reduzida em 02 (dois) anos em razão da presença da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', CP), a qual fora corretamente aplicada pelo sentenciante.



Na fase final, a Defesa pretende a aplicação da fração máxima de redução de 2/3 (dois terços) pela tentativa.



Novamente, razão não lhe assiste, data venia.



Sabe-se que a causa genérica de diminuição da tentativa, elencada no artigo 14, II, do Código Penal, toma por fundamento a execução percorrida, sendo forçoso verificar se o réu apenas iniciou o iter criminis ou se o exauriu sem atingir a consumação, por circunstâncias alheias à sua vontade. Caso tenha ele apenas iniciado os atos de execução, a diminuição deverá ser maior; contudo, se o agente esgotou os meios de execução, só não conseguindo consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, estaremos diante de uma tentativa perfeita, quando, então, a redução deverá situar-se em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço).



Na situação em tela, denota-se que o acusado percorreu quase todo o iter criminis, chegando muito próximo de consumar o homicídio, o que somente não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade.



Afinal, o Exame de Corpo Delito de fls. 10/12 atesta que o acusado desferiu" pelo menos 10 golpes "de facão na cabeça da vítima, que resultaram em sua incapacidade para ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, permanecendo internada no hospital por 15 (quinze) dias. Como se não bastasse, a vítima fora submetida à Neurocirurgia de correção de afundamento de crânio, sendo-lhe colocada uma placa de titânio por ter sido quebrado o osso da cabeça.



O caso em tela trata-se, portanto, de tentativa perfeita, na qual o agente pratica todos os atos executórios a fim de consumar o delito, somente não resultando no homicídio por circunstâncias alheias à sua vontade.



Em casos similares, a redução da tentativa deve ser operada no grau mínimo de 1/3 (um terço), conforme tem decidido este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRIVILÉGIO - MENOR DIMINUIÇÃO DA PENA - VIABILIDADE - MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À TENTATIVA - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA - REDUÇÃO DA PENA-BASE E ABRANDAMENTO DO REGIME - INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO - CRIME DE LESÃO CORPORAL - AUMENTO DA PENA-BASE - CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA PELO ACUSADO - AUSÊNCIA DE INTERESSE - RECURSO NÃO CONHECIDO.

- A escolha do grau de redução da pena pelo privilégio previsto no § 1º do art. 121 do CPB deve ser efetivada com base na relevância do valor moral ou social da conduta, na intensidade da emoção do agente, ou no grau de provocação da vítima.

- Se a provocação da vítima não foi tão expressiva e se não foi demasiadamente intensa a emoção do réu, a redução da pena pelo privilégio deve ser operada no menor patamar previsto em lei.

- A redução da pena em virtude da modalidade tentada do delito deve estar em simetria com o trecho do iter criminis percorrido pelo agente. Assim, se o réu percorreu quase por completo a jornada executória, impossível a redução da pena em patamar diverso do menor previsto em lei.

- Nas hipóteses em que presentes mais de uma qualificadora, enquanto uma deverá ser utilizada para qualificar o crime e as demais poderão ser utilizadas como circunstância judicial desfavorável do art. 59 do CP, aptas a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

- Se o réu havia cumprido a pena que lhe foi estabelecida, não há sucumbência do recurso do Ministério Público que objetiva o aumento da reprimenda. (TJMG - Apelação Criminal 1.0707.10.009206-3/002, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/11/2018, publicação da sumula em 11/12/2018 - grifamos).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE DE ARMA DE FOGO - TRIBUNAL DO JÚRI - DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - ANTECEDENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE DESFAVORÁVEIS - AUMENTO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA - INVIABILIDADE - CRIME CONEXO - REGIME - PENA DE DETENÇÃO - ALTERAÇÃO - SEMIABERTO.

- Havendo elementos nos autos a respaldar a valoração negativa empregada pelo d. sentenciante a respeito das circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes do acusado, resta possibilitado o afastamento da pena-base do mínimo legal, na forma em que estabelecido na r. sentença.

- Quem desfecha 04 disparos de arma de fogo contra alguém, alguns em regiões do corpo sabidamente vitais, esgota o meio executório de que dispõe, o que recomenda a fração da tentativa em seu grau mínimo, que é de 1/3.

- A utilização, a um só tempo, da circunstância fática de se ter efetuado 04 disparos como circunstância judicial desfavorável e como critério à escolha da fração da tentativa não traduz" bis in idem ". A minorante em questão alberga aspectos tanto de intensidade da lesão do bem jurídico quanto do momento em que a ação do agente é interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade, aplicando-se basicamente a delitos materiais ou àqueles que, embora formais, possibilitem execução no mundo naturalístico de modo fragmentado, o que viabiliza a emissão de juízo quanto ao momento em que a ação se interrompe.

- Sendo o crime conexo apenado com pena de detenção, deve ser fixado o regime semiaberto, executando-se primeiramente a pena mais grave.

v.v.p.: Considerando que iter criminis percorrido distanciou do seu nascedouro, e diante da existência nos autos de ludo pericial atestando que não houve perigo de vida, forçoso concluir que crime não esteve próximo de ser concluído, pelo que, descabido pleitear a redução máxima prevista em lei, mas possível a redução pela fração intermediária, qual seja, 1/2 (metade). (TJMG - Apelação Criminal 1.0005.16.003258-6/001, Relator (a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/10/2018, publicação da sumula em 19/10/2018 - grifamos).

Deste modo, mantenho a fração de diminuição da tentativa em 1/3 (um terço), permanecendo, por conseguinte, a pena no patamar definitivo de 10 (dez) anos e (oito) meses de reclusão.



Diante da quantidade de pena imposta, deve ser mantido o regime fechado para início de cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea 'a', do Código Penal.



Por oportuno, merece ser tecida uma pequena consideração sobre o momento inicial de execução da pena.



Na data de 11 de novembro de 2.016, por maioria (6 a 4), o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida e, com efeito, tal posicionamento deve ser seguido por todas as instâncias inferiores da Justiça. Tal efeito, inclusive, fora confirmado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44, na data de 05/10/16, com efeito erga omnes.



Desta forma, curvando-me à hodierna orientação jurisprudencial emanada pelo STF, exauridos os recursos a serem interpostos nesta instância (embargos declaratórios e infringentes), determino o imediato início de cumprimento da pena imposta ao acusado JOSÉ FURTADO NETO, devendo, para tanto, ser expedida a guia de execução e o mandado de prisão em seu desfavor com prazo de validade de 16 (dezesseis) anos (CP, art. 109, II).



Por derradeiro, resta prejudicado o pleito defensivo requerendo a isenção do pagamento das custas processuais, pois tal benesse já fora concedida em primeira instância, conforme se infere à fl. 199v.



Destarte, diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo intacta a decisão hostilizada.



De ofício, exauridos os recursos ainda cabíveis em segunda instância, determino o pronto cumprimento pelo réu da pena que lhe fora imposta, com a incontinenti expedição da respectiva guia de execução e o mandado de prisão em seu desfavor com prazo de validade de 16 (dezesseis) anos (CP, art. 109, II).



Custas isentas, nos termos da sentença vergastada (fl. 199v).





JD. CONVOCADO GUILHERME DE AZEREDO PASSOS (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUBENS GABRIEL SOARES

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE



DIVIRJO PARCIALMENTE do voto prolatado pelo em. Des. Relator, uma vez que deve ser expedido o mandado de prisão e a guia de execução provisória em desfavor do apelante, independentemente do esgotamento das vias recursais nesta Instância Revisora.



Com efeito, mantida a condenação do apelante por esta Instância Revisora, necessária se faz a expedição do mandado de prisão e da guia de execução provisória, nos termos do que restou decidido no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016, a fim de que seja dado início imediato ao cumprimento da pena.



Por ser oportuno, registre-se que, em 05 de outubro de 2016, por maioria, o Plenário do PRETÓRIO EXCELSO entendeu que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após a condenação em Segunda Instância e indeferiu as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de números 43 e 44.



Por fim, em 11 de novembro de 2016, por maioria, o Plenário Virtual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do Acórdão Penal Condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos Tribunais Superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida. Dessa forma, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.



Assim, verificando-se que foi imposta ao apelante pena privativa de liberdade, divirjo parcialmente do Relator, para determinar a expedição do Mandado de Prisão e da Guia de Execução respectiva, independente do esgotamento dos recursos nesta Instância Revisora.



O prazo de validade do mandado de prisão será de dezesseis (16) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109 do Código Penal.



É como voto.





SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, DETERMINARAM A EXECUÇÃO DA PENA, VENCIDO EM PARTE O VOGAL"