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20 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv : AI 10079110205972005 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - REPRESENTATIVA DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO DE QUALQUER NATUREZA - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - JUROS - ALTERAÇÃO - ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - PERMISSÃO - TARIFA DE ADITAMENTO CONTRATUAL - ESTIPULAÇÃO NO CONTRATO - COBRANÇA - POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - REQUISITOS. 1. A cédula de crédito bancário representativa de operações de crédito de qualquer natureza constitui título executivo extrajudicial, desde que acompanhada de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente. 2. As taxas de juros livremente pactuadas só devem ser alteradas quando forem flagrantemente abusivas ou onerosas e após o detido exame dos diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro emprestado, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária. 3. Desde que pactuada, é permitida a capitalização mensal dos juros em cédula de crédito bancário. 4. Desde que pactuada, não há qualquer ilegalidade ou abusividade na cobrança da tarifa de aditamento contratual. 4. A devolução em dobro de quantia indevidamente paga pressupõe a má-fé do credor, caracterizada pela sua deliberada intenção de efetuar a cobrança de forma ilícita.v.v.AGRAVO DE INSTRUMENTO - NULIDADE DO NEGÓCIO QUE DEU ORIGEM AO LITÍGIO - INCAPACIDADE DA PARTE - OBJETO ILÍCITO. Na inexistência de lei complementar exigida pelo art. 192 da CR/88 para regulamentar o sistema financeiro nacional e, pela revogação expressa da lei 4.595/64 pelo art. 25 dos ADCT, tem-se que inexiste instituição no Brasil com capacidade a atuar no r. sistema financeiro nacional, momento em que o contrato que deu origem ao litígio é nulo por desrespeito ao art. 104, I c/c 166, I do CC. Da mesma forma, na presença da r. incapacidade, mas na insistência da instituição bancária em fazê-lo, tem-se que esta incorre na infração do art. da lei 7.492, o que, a despeito da responsabilidade criminal, caracteriza o objeto ilícito do contrato, momento que, também por este motivo consequencial, resta patente a nulidade do mesmo, consoante art. 104, II c/c 166, II do CC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0079.11.020597-2/005 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE (S): PARRESI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS DE METAL LTDA - AGRAVADO (A)(S): BANCO ITAÚ S/A - INTERESSADO (S): MARLON DE SOUZA LEAL, JOÃO BATISTA DE SOUZA E OUTRO (A)(S)

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL.

DES. MAURÍLIO GABRIEL

RELATOR.





DES. MAURÍLIO GABRIEL (RELATOR)



V O T O

Cuida-se de agravo de instrumento ofertado por Parresi Indústria e Comércio de Artefatos de Metal Ltda. em face da decisão proferida nos autos da execução por quantia certa, com base em título extrajudicial, contra ela e outros ajuizada pelo Banco Itaú S/A.

Na referida decisão (f. 92/101-TJ), o ilustre Juiz da causa, rejeitou "a exceção de pré-executividade, declarando o título líquido, certo e exigível".

Alega a agravante que "a Execução é fundada e contrato de abertura de crédito", entretanto a súmula 233 do Superior Tribunal de Justiça"estabelece que o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente não é título executivo".

Acrescenta que, por isso, a execução deve ser extinta "eis que Cédula de Crédito Bancário. Abertura de Crédito em Conta Corrente, LIS Portfólio, que instrui a ação de execução de título extrajudicial, não se constitui em título executivo a teor da disposição do art. 585, do Código de Processo Civil".

Sustenta que "as cláusulas contratuais foram previamente redigidas pela instituição financeira sem que o contratante pudesse sobre elas opinar".

Defende ser "nula de pleno direito a cláusula que estipula a cobrança de taxa de IOF no presente contrato de abertura de crédito, se impondo a procedência" do presente recurso.

Infere que a tarifa de aditamento "é limpidamente abusiva, devendo ser considerada nula de pleno direito", determinando-se a devolução do valor pago indevidamente.

Argumenta que "não há dispositivo que torne legal a capitalização de juros", cobrada pela agravada, devendo a mesma lhe ressarcir em dobro os valores pagos indevidamente.

Pondera que "a diferença entre a taxa SELIC e a taxa de juris exigidas pelo Agravado são exorbitantes, muito acima inclusive das taxas praticadas no mercado".

Afirma que "na cédula firmada, as parcelas foram calculadas levando-se em conta juris a taxa anual de 36,07%", evidenciando claramente pelo excesso de execução.

Ao final, pugna o agravante pelo provimento do recurso, para: "1) aplicar as normas cogentes do Código de Defesa do consumidor para declarar a nulidade de pleno direito à cláusula que estipula a cobrança de taxa de IOF no presente contrato de abertura de crédito, se impondo o provimento do presente agravo para condenar o agravado a proceder à devolução do valor exigido a título de IOF; 2) aplicar as normas cogentes do Código de Defesa do Consumidor para declarar a nulidade de pleno direito à cláusula que estipula a cobrança de taxa de aditamento do presente contrato de abertura de crédito, se impondo o provimento do presente agravo de instrumento para condenar o agravado a proceder à devolução do valor exigido a título de taxa de aditamento; 3) Determinar o cumprimento da Súmula 121 do STF, vedando a capitalização de juros e restituindo em dobro os valores exigidos, nos termos do art. 940 do Código Civil; 4) Determinar a limitação das taxas de juros até o limite da taxa Selic; 5) Aplicar o artigo 940 do Código Civil, para que o agravado fique obrigado a pagar a agravante o valor equivalente o do que dele exige de forma ilícita, devido ao excesso exposto acima, considerando a ilegalidade do valor exigido a título de IOF, taxa de aditamento, capitalização de juros e taxa de juros aplicadas".

Foi atribuído efeito suspensivo ao recurso.

Em contraminuta, Itaú Unibanco S/A pugna pelo não provimento do recurso.

Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos de sua admissibilidade.

Como bem ponderado por Humberto Theodoro Júnior, "para que o título tenha essa força não basta a sua denominação legal. É indispensável que, por seu conteúdo, se revele um título certo, líquido e exigível, como dispõe textualmente o art. 586 do nosso Código de Processo Civil. Só assim terá o órgão judicial elementos prévios que lhe assegurem a abertura da atividade executiva, em situação de completa definição da existência e dos limites objetivos e subjetivos do direito a realizar" (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 40ª edição, vol. II, p. 151).

Arremata o mesmo processualista que "ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre a sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações" (op. cit., p. 151).

Desta forma, a execução por quantia certa não poderá escorar-se em título que, embora apontado por lei como executivo, esteja desprovido dos requisitos da certeza, da exigibilidade e da liquidez, a serem apurados em cada caso.

Por isto, determina a nossa legislação processual que a "execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível" (artigo 586), sendo, por consequência, nula a execução "se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível" (inciso I do artigo 618).

No caso em exame, a execução escora-se em contrato de Cédula de Crédito Bancário firmado pelas partes (f. 38/42-TJ).

Por ele, a instituição bancária colocou à disposição dos agravantes o crédito de R$ 91.192,96 (noventa e um cento e noventa e dois mil reais e noventa e seis centavos), com pagamento previsto em 24 parcelas de R$ 5.189,81, sendo a primeira parcela deveria ser paga 4 de agosto de 2009 (f. 38v-TJ).

Este contrato constitui título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 28 da Lei nº 10.931, de 2.004.

Ressalto, ainda, que se verifica no instrumento a forma e modo de pagamento, bem como as taxas e juros contratados, não se tratando no presente caso mero contrato de abertura de crédito como alega o agravante.

Para mera digressão, colaciono o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1291575/PR, para fins do disposto no artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, cuja ementa transcrevo:

DIREITO BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO VINCULADA A CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. EXEQUIBILIDADE. LEI N. 10.931/2004. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO ACERCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS RELATIVOS AOS DEMONSTRATIVOS DA DÍVIDA. INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 28 DA LEI REGENTE. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, § 2º, incisos I e II, da Lei n. 10.931/2004). 3. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1291575/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 02/09/2013).

Preenche, portanto, o título apresentado, todos os requisitos necessários ao aparelhamento da execução, ou seja, liquidez, certeza e exigibilidade.

Observo, inicialmente, ser hoje de entendimento pacífico que "as disposições do Decreto nº 22.626/33, não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional" (Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal).

Inaplicável é também a limitação dos juros em 12% (doze por cento) ao ano, estipulada no já revogado § 3º do artigo 192 da Constituição Federal uma vez que este dispositivo, por não ser auto-aplicável, dependia de ser regulamentado por lei complementar, o que não ocorreu.

Assentados tais princípios, é de se mencionar que os juros bancários são decorrentes de diversos fatores que compõem o custo final do dinheiro, tais como a taxa de risco, os custos de captação, os custos administrativos e tributários e o lucro da instituição bancária.

Por isto, os juros contratados somente devem ser alterados quando, após exame do custo final do numerário emprestado, forem flagrantemente abusivos ou onerosos, o que não restou comprovado nestes autos.

Na esteira deste entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que "é pacífico nesta Corte o entendimento de que a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária do período" . (REsp¿s ns. 271.214/RS, 407.097/RS e 420.111/RS) "(REsp 582.011-RS, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 11.11.2003, DJ 26.11.2003).

No caso em exame, não há, nos autos, qualquer prova de serem os juros pactuados, de 2,60% ao mês e de 36,07% ao ano (f. 38-TJ), abusivos ou ilegais, devendo, pois, serem eles mantidos.

A Cédula de Crédito Bancário encontra regulamentação na Lei 10.931, de 2.004, que, no inciso Ido § 1º do artigo 28, permite a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada.

Esta pactuação restou configurada no caso, como se constata pelo simples exame das taxas de juros mensais (2,60%) e anuais (36,07%) previstas expressamente no contrato (cf. f. 38-TJ).

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese, para os efeitos do artigo 543-C do Código de Processo Civil:"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada"(REsp 973.827/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

Não há, portanto, qualquer irregularidade na capitalização mensal dos juros avençada na espécie.

Prescreve o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF, em seu artigo , que"contribuintes do IOF são as pessoas físicas ou jurídicas tomadoras de crédito"e, em seu artigo 5º, que"são responsáveis pela cobrança do IOF e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional: I - as instituições financeiras que efetuarem operações de crédito".

Lícita, portanto, é a cobrança do IOF pela instituição financeira fornecedora de crédito à pessoa física tomadora do crédito.

Segundo o inciso III, do artigo , do Código de Defesa do Consumidor,"são direitos básicos do consumidor""a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem".

A tarifa de aditamento, portanto, somente pode ser cobrada do consumidor se devidamente explicitada no contrato firmado entre as partes, quanto ao valor e à discriminação dos serviços, bem como se for possível se atribuir ao consumidor a responsabilidade por seu pagamento.

Observo, ainda que há a autorização de sua cobrança pelo Banco Central na Resolução CMN/BACEN nº 3518/2007, em seu art. 5º, inciso II, o qual transcrevo:

Art. 5º Admite-se a cobrança de remuneração pela prestação de serviços diferenciados a pessoas físicas, desde que explicitadas ao cliente ou usuário as condições de utilização e de pagamento, assim considerados aqueles relativos a:

(...)

II - aditamento de contratos;

Desta maneira a tarifa de aditamento prevista no contrato (cláusula 1.4, f. 38-TJ) deve ser considerada legal.

Determina o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que"o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

A devolução em dobro pressupõe, pois, a má-fé do credor, caracterizada pela sua deliberada intenção de efetuar a cobrança de forma ilícita.

Este pressuposto evidentemente não se faz presente uma vez que as parcelas cobradas pela instituição financeira, à sua ótica, não afrontavam a legislação em vigor.

Dessa forma, verifica-se que não no caso o alegado excesso de execução como alega o agravante, devendo ser mantida integralmente a execução.

Com tais considerações, nego provimento ao agravo de instrumento.

Condeno o agravante ao pagamento das custas recursais.

DES. ANTÔNIO BISPO

Data vênia, divirjo do em. relator.

Inicialmente cumpre destacar que, consoante dispõe os artigos 3º e 4º da LINDB, o artigo 35 da LC35/79, bem como o artigo 8º do Código de Processo Civil, essa decisão deixará de considerar a jurisprudência eventualmente invocada pelas partes que deixem de interpretar, ou declarar a validade/eficácia da lei, pois quando assim não age, a jurisprudência, de forma teratológica, busca criar norma geral e abstrata para regular a vida em sociedade quando ausente competência para tanto, vez que quem possui legitimidade a esse mister é o poder legislativo, que o faz na condição de representante do povo, tratando-se de verdadeira auto-regulamentação, efetivando assim o Estado Democrático de Direito, respeitando com isso a tripartição dos poderes, conforme estabelecido pelo art. 2º da CR/88.

Destarte, para atender ao disposto no artigo 489 do Código de Processo Civil, expõem-se os seguintes fundamentos de direito:

Vislumbra-se dos autos que o pacto firmado entre as partes é caracterizado como mútuo pignoratício, contrato este restrito a ser confeccionado por instituições financeiras.

Acontece que, apesar de agir como se instituição financeira fosse, a parte agravada, proponente do contrato, não possui o status jurídico que alega, isso porque, a despeito de certidões retiradas do sítio eletrônico do Banco Central, ou até mesmo de declarações pessoais deste neste sentido, juridicamente falando, inexiste instituição financeira apta a atuar no país, haja vista que a lei complementar exigida pelo art. 192 da Constituição da República, a qual regulamentaria o sistema financeiro nacional, bem como as instituições que o integram, jamais fora editada.

Na oportunidade:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Da mesma forma, ainda que alguns tentem sustentar a vigência da lei 4.595/64, a qual suplementaria a lacuna legislativa acima exposta, fato é que o art. 25 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias revogou expressamente a referida lei, quando, de forma ululante, decretou a revogação de todos os dispositivos legais que transferissem a órgão do Poder Executivo competência exclusiva do Congresso Nacional, principalmente no que concerne a sua função precípua, que é normatizar.

Observe:

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I - ação normativa;

Também, o texto original aprovado pela assembleia constituinte, em vista dos novos ideais a serem perseguidos pela nova ordem, estabeleceu, em seu antigo art. 192, § 3º, a limitação quanto à cobrança de juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano, haja vista os malefícios econômicos das práticas usurárias.

Art. 192, § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar (revogado).

Assim, os preceitos da nova ordem se mostravam conflitantes com aqueles pretendidos pela lei 4.595/64, a qual possibilitava a cobrança de juros remuneratórios em patamar superior ao acima exposto, o que enseja na revogação desta, haja vista que a Constituição, além de mais nova, é hierarquicamente superior à lei ordinária.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Ainda, não se desconhece a revogação do art. 192, § 3º da CR/88, entretanto, conforme estabelecido pela lei de introdução às normas do direito brasileiro, a lei revogadora não faz com que a por esta revogada volte a ser vigente e, não existindo nova lei que expressamente a revigore, não há que se falar em repristinação.

Art. 2º, § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Portanto, constatada a desregulamentação do sistema financeiro nacional e, como consequência, a inexistência de instituição apta a nele atuar, tem-se que a instituição bancária não possui capacidade para realizar o contrato que ora se analisa, o que impõe na declaração de nulidade do mesmo, conforme art. 104, I c/c 166, I do CC.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

Destarte, na presença da incapacidade do banco em atuar no Sistema Financeiro Nacional, mas presente a insistência em fazê-lo, tem-se que este incorre na infração do art. 8º da lei 7.492, o que, a despeito da responsabilidade criminal, caracteriza o objeto ilícito do contrato e, também por este motivo consequencial, torna-se patente a nulidade do mesmo.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

Tratando-se de nulidade, desnecessário a provocação das partes especificamente quanto a estas matérias, vez que reconhecíveis de ofício, conforme art. 168, parágrafo único do CC e 35 da LOMAN.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Ressalta-se que, não é fato que somente a LEI na sua acepção restrita pode ser alegada pelas partes; todavia, é induvidoso que a interpretação das normas nos limites da hermenêutica constitui um aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, desde que o sentido da LEI não seja distorcido a ponto de afastar da própria Lei em si, resultando na sua ineficácia e na prevalência de uma regra oriunda de um Poder ilegítimo, como está a ocorrer nos feitos onde se litiga supostamente acobertado pelo manto do Direito Alternativo oriundo dos Tribunais Superiores.

Segundo pensamentos dissonantes e alegações da suposta instituição financeira, a LEI 4.595/64 não teria sido revogada conforme RE 286.963-5 e outros que a ele se seguiram e ainda, de acordo a ADI nº 4, publicada no DJ de 25/06/93.

No que diz respeito a ADI nº 4, da leitura da sua ementa, bem como dos votos que a ela integram, nem com muito esforço se percebe que esta tenha efetivamente declarado a revogação ou não da LEI 4.595/64 e que tenha reafirmado a respectiva vigência, já que incidiu sobre a eficácia ou validade do revogado § 3º do artigo 192 da CRFB (redação antiga).

Passando ao RE 286.963-5, cuja ementa é assim redigida:

"Ementa: Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre taxa de juros bancários: ADCT/88, artigo 25: L 4.595/64: não revogação. Validade da aplicação ao caso, da L.4.595/64 na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferentemente para sua observância que tenha havido ou não a prorrogação admitida no artigo 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da LEI 4.595/64.RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na Lei 4.595/64.

A singela leitura da mesma denota que nem a mais delirante interpretação pode conduzir à constatação de que o Excelso Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a recepção da Lei 4.595/64 e que esta estaria a regular o SFN em substituição à LEI Complementar exigida no caput do artigo 192 da CRFB em sua redação original ou atual.

A própria ementa daquele acórdão deixa clara a imprestabilidade dos votos que o integram para os fins destinados à precedência (CPC) posto fazer constar expressamente a restrita aplicação do quanto decidido, exclusivamente àquele caso concreto.

Levando-se em consideração que ementa meramente encarta a interpretação da norma a um caso concreto, volvo-me ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator no Recurso Extraordinário de que ora se trata, no qual, a título de esclarecimento, sustenta ser irrelevante no caso em julgamento a questão da revogação da LEI 4.595/64, incidindo na espécie tão somente ter sido o negócio jurídico contratado sob a eficácia das normas baixadas na vigência da LEI 4.595/64.

Além disso, a parte dispositiva do voto do Ministro Cezar Peluso não deixa dúvidas acerca dessa conclusão, pelo que o destaco:

"Daí, rogando vênia aos eminentes ministros Marco Aurélio e Carlos Brito, acompanhar o voto do ministro relator, para, dando provimento ao recurso extraordinário, determinar seja a questão dos juros decidida perante as normas aplicáveis, isso é resoluções, instruções ou circulares vigentes à data de perfeição do negócio jurídico, nos termos já enunciados".

Diante dessas considerações, a conclusão de que a Lei 4.595/64 não foi revogada, consoante dispõe o artigo 25 do ADCT, afigura um atentado ao que dispõe o artigo 5º, II da CRF e, consequentemente, viola os artigos 5º e 8º do CPC.

Nesse contexto, a divergência que sustenta a interpretação da norma e a supremacia da jurisprudência, não apresenta legislação capaz de justificar a não revogação defendida, muito menos uma jurisprudência válida para configurar um precedente.

Por outro lado, no corpo do acórdão em questão, no voto vencido do Ministro Marco Aurélio, foi apresentada a cronologia das medidas provisórias que teriam prorrogado o prazo de 180 dias fixado no artigo 25 do ADCT e das edições das Leis delas decorrentes.

Foram elas as medidas provisórias 45/89, 53/89 e 100/89 editadas para prorrogar o prazo de 180 dias posto no ADCT, seguidas da Lei 7892/89 e também as Leis 8056/90, 8.127/9, 8.201/91 e 8.392/91, sequência finalizada com a edição da Lei 9.069/95 que prorrogou o prazo original até que a edição da Lei Complementar prevista no caput do artigo 192 da CF/88.

Dentro deste prazo ilimitado, deveria permanecer efetiva a Competência do CMN para disciplinar matéria financeira e bancária.

Revendo as citadas prorrogações, contudo, constata-se que a primeira medida provisória editada para este fim, 45/89, entrou em vigor na data da sua publicação, 31/3/89 e prorrogava até 30/04/1990 o prazo estabelecido no artigo 25 do ADCT, relativamente às delegações da LEI 4.595/64.

Esta medida provisória, contudo, NÃO foi convolada em lei, porque ao tempo destes acontecimentos, o artigo 62 da CRFB vigia em sua redação original, abaixo transcrita:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.

Somente em 05/05/1989, quando já vencido há muito, o prazo constitucionalmente estabelecido para a conversão da MP em Lei é que foi editada a MP 53, supostamente REEDITANDO a medida provisória 45/89.

Esta suposta REEDIÇÂO portanto, configurou uma manobra dolosa dos Poderes Competentes para burlar o fato de que o prazo de conversão em LEI da MP 45/89 já vencera, inviabilizando definitivamente devido à flagrante inconstitucionalidade, devido à flagrante inconstitucionalidade.

A cronologia fixada no artigo 62 da CRFB foi quebrada e com isso, o lapso estabelecido no artigo 25 do ADCT alcançou seu termo.

Sem a possibilidade de realizar novas prorrogações constitucionalmente válidas, as delegações da LEI 4.595/64 perderam sua eficácia e com isso, a LEI antes citada foi REVOGADA.

A revogação é fato consumado também em face do que dispõe o artigo 2º caput e seu parágrafo 2º da LINDB e não existe qualquer julgado examinando especificamente em seu mérito.

Nem mesmo o alicerce da tese de não revogação, RE286963, chegou a tanto.

O voto do Relator que restou vencedor com duas substanciais divergências e foi acompanhado por uma decisão com ressalvas, evidencia a criminosa fraude na EMENTA, cujo teor consigna uma afirmativa inverídica quanto à tese da não revogação.

Nos autos não se adentrou a esta matéria e, como antes assinalado, o voto do Ministro Cezar Peluso foi preciso em determinar que:

"(...) a questão dos juros do contrato examinado naquela oportunidade, fosse decidida com base nas normas vigentes à data de perfeição do negócio jurídico.

Aqui, oportuna se mostra a inovação do artigo 489 do CPC, introduzida para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional que se vê nos incisos V e VI, que impõe o regramento da utilização da jurisprudência para fins de precedente, obrigando o conhecimento do caso concreto e a avaliação objetiva da coincidência.

É ela mais um reforço para a certeza de que, somente os contratos celebrados na vigência da LEI 4.595/64 devem ser regulados pelas instruções do BACEN e que hoje, beirando trinta anos da revogação daquela norma, nenhum contrato se encontra nas mesmas condições daquele dito precedente examinado no RE 286.963, sendo certo que nos acórdãos e sentença, submetidos atualmente para exame os requisitos do artigo 489 do CPC não estão sendo observados.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, ex officio, DECLARO A NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO firmado entre as partes, retornando-as ao status quo ante.

Para os fins do artigo 26 da Lei 7.492/96 e artigo 42 do CPP e, atendendo ao disposto nos artigos 40 e 41 do CPP e ao artigo 35 da Lei complementar 35/70 e artigo , II da CF/88, determino a remessa de cópia dos autos à Divisão de Repressão a Crimes Financeiros da Polícia Federal - DEFIN/DICOR/DPF e, na forma do inciso X do artigo 139 do CPC, oficie-se ao Ministério Público Federal e Estadual e à Defensoria Pública Estadual, para os fins estabelecidos nos termos do artigo 176 e 185 ambos do CPC, considerando especialmente a norma penal em branco do artigo da Lei 7.492/86 e a ilicitude do negócio, sujeito à prescrição havida na Lei 9.613/89, artigo 1º, § 2º, I, por envolver valores obtidos pela utilização de meios que infringem a LEI.

Determino também a remessa de cópia da presente à Secretaria Geral da Mesa Diretora da Câmara dos Deputados e para a Procuradoria do Consumidor e da Ordem Econômica do Ministério Público Federal, para os fins dos artigos 22, 24, 27 e 28 do Decreto 2.181/97 c/c 57 do CDC que traça os parâmetros necessários à cominação da sanção administrativa de que aqui se trata.

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

DES. JOSÉ AMÉRICO MARTINS DA COSTA

VOTO DE DECLARAÇÃO



MÉRITO

Estou de acordo com o voto condutor, proferido pelo eminente Des. Maurílio Gabriel.

Com relação ao voto proferido pelo eminente Des. Antônio Bispo, faço algumas considerações.

Da ausência de revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do ADCT

Com a devida vênia ao voto proferido pelo vogal, Desembargador Antônio Bispo, o entendimento de que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias teria revogado a Lei 4.595/64 já foi afastado pela jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme precedentes: ADI nº 4; RE nº 286.963; RE nº 637.787; e AI nº 657.662, entre outros.

Para elucidar o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal acerca do tema, é necessária uma análise minuciosa do que foi decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4 e no Recurso Extraordinário nº 286.963, que representam a jurisprudência pacífica da suprema corte sobre o tema.

A leitura das ementas destes julgados é insuficiente, na visão do eminente Desembargador Antônio Bispo, pois não permite extrair a ratio decidendi adotada pelos julgadores. Vale a ressalva de que a parte que possui efeito vinculante de um precedente é justamente sua ratio decidendi, funcionando a ementa como mero resumo.

Até porque os precedentes não podem ser encarados como ready-made reasons, ou seja, como razões pré-elaboradas para decisões futuras, e nem como atalhos a serem seguidos pelo juiz (shorcuts to reason).

Logo, a autoridade de um precedente não reside no condão que ele possui de facilitar os julgamentos futuros, por meio de enunciados gerais e abstratos que podem invadir o campo de atuação do legislativo. Pelo contrário, a autoridade de um precedente deve ser buscada a partir das razões que levaram o Tribunal a decidir de uma maneira, as quais devem ser extraídas a partir da análise do caso julgado, com suas particularidades fáticas e jurídicas.

Reconhece-se, assim, que o conceito de ratio decidendi tem que ser levado a sério porque é ela, a ratio decidendi, que fundamenta a necessidade de observar os precedentes (stare decisis). Ou seja, é a razão de decidir que conecta um caso passado com o caso futuro que será analisado.

Feitas estas ressalvas sobre a importância de identificar as razões de decidir de um precedente, passamos a analisar o conteúdo da decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4.

Referida ADI foi interposta pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do Parecer SR nº 70, exarado em 6 de outubro de 1988 - no dia seguinte à promulgação da CRFB/88 - pela Consultoria-Geral da República e aprovado pelo Presidente da República.

Segundo o parecer questionado, todo o artigo 192 do novo texto constitucional possuía eficácia limitada e condicionada, dependente de intervenção legislativa infraconstitucional para entrar em vigência. Como solução para essa ausência de eficácia plena, o Parecer impugnado sugeria a observância da legislação anterior à Carta Federal, até o advento da lei complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional, o que foi aprovado pelo Presidente da República e determinado em Circular do Banco Central.

Ao julgar a ADI nº 4, o Supremo declarou a constitucionalidade do Parecer, pois o artigo 192 era, de fato, de eficácia limitada. Logo, o Supremo endossou a aplicação da Lei 4.595/64. Até porque seria inimaginável um país em que o Sistema Financeiro não estivesse regulado por lei alguma. Obviamente, o Código Civil é insuficiente para regular as complexas relações jurídicas firmadas no âmbito do Sistema Financeiro.

Os itens 6 e 7 da ementa deste julgado elucidam bem a questão, nos seguintes termos:

"6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do sistema financeiro nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no "caput", nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12 por cento ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do sistema financeiro nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do "caput", dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma.

7. Em consequência, não são inconstitucionais os atos normativos em questão (Parecer da Consultoria Geral da República, aprovado pela Presidência da República e Circular do Banco Central), o primeiro considerando não autoaplicável a norma do parágrafo 3º sobre juros reais de 12 por cento ao ano, e a segunda determinando a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até o advento da Lei Complementar reguladora do Sistema Financeiro Nacional.

8. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade julgada improcedente, por maioria de votos.

(ADI 4, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/1991, DJ 25-06-1993 PP-12637 EMENT VOL-01709-01 PP-00001)."

Portanto, é possível extrair do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4 a seguinte razão de decidir: a regulamentação de todo o Sistema Financeiro Nacional, incluindo a limitação de juros, depende de Lei Complementar. Como consequência, é válida a aplicação da Lei 4.595/64 até a promulgação da Lei Complementar sobre o tema.

Anos após, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 286.963 analisou novamente a constitucionalidade da Lei 4.595/64, dessa vez a partir do artigo 25 do ADCT, que assim dispõe:

"Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I - ação normativa;

II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie."

O Recurso Extraordinário 286.963 foi interposto contra acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, que admitiu a revogação da Lei 4.595/64 pelo artigo 25 do ADCT. Em razão da revogação, o acórdão entendeu que a Lei de Usura teria recuperado sua vigência, atingindo, inclusive, as operações das instituições financeiras.

O julgamento do Recurso Extraordinário 286.963 recebeu a seguinte ementa:

"EMENTA: Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação.

1. Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64.

2. RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na L. 4.595/64.

(RE 286963, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24/05/2005, DJ 20-10-2006 PP-00063 EMENT VOL-02252-03 PP-00563 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 190-214)."

Ainda que a ementa acima seja bastante clara, é necessário analisar, mais uma vez, os fundamentos do acórdão para identificar as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Para o relator, Ministro Sepúlveda Pertence, o art. 25 do ADCT revogou apenas a competência atribuída ou delegada a órgão do Poder Executivo pela legislação pré-constitucional e não as normas editadas quando vigente a delegação. Tanto é que o eminente Ministro relator deu provimento ao Recurso Extraordinário para determinar que o Tribunal a quo reapreciasse a demanda tendo em conta o disposto na Lei 4.595/64.

No desenvolvimento das deliberações no órgão colegiado, o Ministro Sepúlveda Pertence explicou que, na ADI nº. 4, o STF já tinha declarado constitucional a Circular do Banco Central que mandava aplicar a Lei 4.595/64. Ainda, explicou que as prorrogações do prazo previsto no artigo 25 do ADCT eram irrelevantes, uma vez que a competência do Presidente, que mandou aplicar o Parecer do CGR, foi exercida dentro dos 180 dias que tratava o art. 25 do ADCT.

Assim, o relator concluiu que seria irrelevante analisar as prorrogações do prazo previsto no artigo 25 do ADCT, uma vez que o Presidente da República exerceu sua competência nos primeiros 180 dias e determinou a observância da Lei 4.595/64 até que seja editada a Lei Complementar regulamentando o Sistema Financeiro Nacional.

Adotando este entendimento, o relator foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Cezar Peluso.

O julgamento não foi unânime, pois o Ministro Marco Aurélio opôs divergência, por entender que a última Lei que prorrogou o prazo de 180 dias do artigo 25 do ADCT (Lei 9.069/95) era inconstitucional e, por essa razão, já teria se implementado o prazo em que eram válidos atos do executivo sobre matéria de competência do Congresso Nacional. Assim, estaria revogada a competência dada ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre juros, competência esta dada pelo artigo , IX, da Lei 4.595/64.

Apesar de o voto divergente do Ministro Marco Aurélio ter sido acompanhado pelo Ministro Carlos Britto, restou vencido pelo voto proferido pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence.

Dessa maneira, o voto vencedor proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence e acompanhado pelos Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, adotou a seguinte razão de decidir: o art. 25 do ADCT revogou apenas a competência atribuída ou delegada a órgão do Poder Executivo pela legislação pré-constitucional e não as normas editadas quando vigente a delegação. Mantendo-se válidas as normas editadas enquanto vigia a delegação, deveria ser observado ato do Presidente da República que, nos primeiros 180 dias após a promulgação da Constituição, aprovou o Parecer SR 70 da Consultoria-Geral de República, assim como deveria ser observada a Circular do Banco Central que determinou a observância da legislação anterior à Constituição de 1988, até que seja editada a Lei Complementar regulamentando o Sistema Financeiro Nacional.

Por essas importantes razões, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal já analisou a constitucionalidade da Lei 4.595/64 sob dois fundamentos diversos. Nas duas oportunidades (ADI nº. 4 e RE nº. 286.963), concluiu pela sua constitucionalidade, seja porque ainda não foi editada Lei Complementar para regulamentar o Sistema Financeiro Nacional, seja porque o Presidente da República enquanto possuía delegação para tratar sobre o tema, aprovou o parecer da Consultoria-Geral da República.

A interpretação dos dois julgados é complexa, mas é fato que o Supremo Tribunal Federal vem afirmando reiteradamente a validade da Lei 4.595/64, inclusive na parte em que delega ao Conselho Monetário Nacional a atribuição para limitar juros.

Veja-se, por exemplo, a interpretação que o próprio Supremo Tribunal Federal vem dando aos julgados citados:

"Este Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não revogou a Lei n. 4.595/64.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"Conselho Monetário Nacional: competência para dispor sobre a taxa de juros bancários: ADCT/88, art. 25: L. 4.595/64: não revogação. 1.Validade da aplicação ao caso, da L. 4.595/64, na parte em que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para dispor sobre as taxas de juros bancários, uma vez que editada dentro do prazo de 180 dias estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido ou não a prorrogação admitida no art. 25 do ADCT; portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. 2.RE provido, para determinar que o Tribunal a quo reaprecie a demanda tendo em conta o disposto na L. 4.595/64"(RE 286.963/MG, Rel. Min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 20.10.2006, grifos nosso).

"CONSTITUCIONAL. TAXA DE JUROS BANCÁRIOS. ART. 25 DO ADCT: NÃO REVOGAÇÃO DA LEI 4.595/64. 1. O art. 25 do ADCT não revogou a Lei 4.595/64. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido" (RE 395.171-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11.12.2009).

E ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 593.993, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 23.9.2009; RE 599.552, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 2.6.2009; e AI 693.702, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 26.8.2008.

Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido.

6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar que o Tribunal de origem, observando a vigência da Lei n. 4.595/64, aprecie a matéria como de direito.

(RE 637787, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 03/05/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 26/05/2011 PUBLIC 27/05/2011)."

Também:

"DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em que se alega violação do art. 192, § 3º, da Constituição federal e do art. 25 do ADCT. O acórdão recorrido julgou abusiva a taxa de juros aplicada em contrato de crédito celebrado entre agravante e agravados e limitou-a ao índice anual de 12%, baseado, primeiro, na auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º e, segundo, por entender revogado pelo art. 25 do ADCT o inciso IX do art. 4º da Lei 4.595/1964, que atribui ao Conselho Monetário Nacional a regulação da mencionada taxa. Quanto à limitação dos juros fundada na auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, esta Corte, no julgamento da ADI 4 (rel. min. Sydney Sanches), concluído em 07.03.1991 (RTJ 147/719), firmou o entendimento de que referido dispositivo não era auto-aplicável. Destaco o seguinte trecho da ementa dessa decisão: "6. Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192), estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu parágrafo 3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tratamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura lei complementar, com a observância de todas as normas do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes também sejam conceituados em tal diploma."(RTJ 147/720) A respeito do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 11.06.2008, editou o enunciado de Súmula Vinculante nº 7, publicada no DJe de 20.06.2008, com o seguinte teor:"A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar". Registre-se que, após a promulgação da Emenda Constitucional 40, de 29.05.2003, que revogou o § 3º do art. 192 da Carta Magna, a limitação dos juros deixou de ter fundamento constitucional. Nesse sentido, o acórdão recorrido, fundamentado na auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da Constituição, contrariou o entendimento desta Corte (Súmula Vinculante nº 7). Quanto à ofensa do art. 25 do ADCT, no julgamento do RE 286.963 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 20.10.2006), a Primeira Turma firmou juízo pela validade da norma que outorga poderes ao Conselho Monetário Nacional para a limitação das taxas de juros nos contratos que tenham como parte instituições financeiras. Entendeu a Primeira Turma que o referido dispositivo transitório, ao determinar a revogação dos dispositivos legais que atribuíam ou delegavam ao Poder Executivo matéria de competência do Congresso Nacional, referia-se especificamente à competência delegada pela legislação pré-constitucional, e não às normas - como a do presente caso - editadas na vigência da delegação. Do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário, para afastar a limitação dos juros e determinar seja reapreciada pelo Tribunal a quo a matéria referente à taxa de juros aplicável à espécie, conforme a regulação vigente à época da celebração do ajuste. (RE 599552, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 15/05/2009, publicado em DJe-101 DIVULG 01/06/2009 PUBLIC 02/06/2009)."

Ainda no mesmo sentido:

"As normas objeto dessa ação são perfeitamente válidas, uma vez que foram editadas dentro do prazo estipulado pelo dispositivo transitório, quando o Poder Executivo possuía competência para dispor sobre instituições financeiras e suas operações: indiferente, para a sua observância, que tenha havido a prorrogação tratada no art. 25 do ADCT. Portanto, não há falar em revogação da Lei 4.595/64. Assim, nego provimento ao agravo.

(AI 450443, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 09/11/2004, publicado em DJ 01/12/2004 PP-00035)."

Por essas importantes razões, não há como fugir da conclusão de que Supremo Tribunal Federal, órgão ao qual compete a guarda da Constituição nos termos do artigo 102 do texto constitucional, vem afirmando reiteradamente a validade da Lei 4.595/64, não havendo fundamentos que levem à adoção de decisão em sentido diverso.

Ainda no que se refere à legalidade da atuação das instituições financeiras, a exigência constitucional de Lei complementar para regulamentar o sistema financeiro nacional, prevista no art. 192 da CRFB/88, não impede a recepção da Lei ordinária anterior que regulamenta a matéria, in casu, a Lei nº 4.595/64.

Como cediço, a recepção de normas pré-constitucionais pressupõe apenas compatibilidade material, sendo inexigível nesses casos compatibilidade formal. Como bem assentado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE nº. 286.963,"é elementar que não existe inconstitucionalidade formal superveniente. A competência se apura no momento do ato normativo".

A propósito, Pedro Lenza elenca os seguintes requisitos para que uma lei seja recepcionada pela nova Constituição:

"- estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

- não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

- ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior);

- ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Saraiva, 2016. 20 ed. p.239) - ênfase acrescentada."

Diante de todo o exposto, com base na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, o artigo 25 do ADCT não revogou a Lei nº 4.595/64, estando ela vigente, inclusive, na parte em que regulamenta o Sistema Financeiro Nacional e descreve os órgãos e entidades que o integram (art. 1º).

Com a devida vênia, os dispositivos legais mencionados pelo eminente Desembargador Antônio Bispo não possuem o condão de afastar o status de instituição financeira da parte.

Da necessária observância da jurisprudência dos Tribunais Superiores

A leitura feita do ordenamento jurídico pelo e. vogal parece sustentar que apenas a lei, em sua acepção restrita como ato normativo genérico e abstrato emanado do Poder Legislativo, poderia ser alegada pelas partes, o que impediria a utilização de decisões jurisprudenciais e entendimentos sumulados para fundamentação de recursos e até mesmo de decisões judiciais.

De fato, é defeso ao Poder Judiciário atuar na qualidade de legislador positivo com o intuito de suprimir lacunas legais, em respeito aos princípios da autonomia e independência entre os poderes.

Isso não afasta a conclusão de que a atuação do Poder Judiciário deve ser voltada ao fornecimento da tutela jurisdicional efetiva, solucionando os conflitos com base na legislação vigente. O Direito é eminentemente interpretativo e, por essa razão, a atividade do intérprete em sua construção não é apenas possível, mas necessária para que as normas jurídicas tenham aplicabilidade e possam tutelar os conflitos sociais existentes.

É verdade que, numa concepção tradicional, eram consideradas fontes do Direito apenas as fontes que carregavam as características da generalidade e da abstração, de tal forma que o dogma da positivação passou a imperar. Buscava-se, nesse tempo, um fechamento da realidade no texto, como se isso fosse possível.

Todavia, há muito tempo essa noção cedeu espaço ao entendimento de que uma"fonte do direito pode ter origem não estatal ou não derivar da Constituição e, ainda assim, ser reconhecida por ela como tal, desde que essa fonte se conforme aos ditames constitucionais". (SOARES, Fabiana de Menezes. MACIEL, Caroline Stéphanie Francis dos Santos. Fontes do direito e circulação de Modelos jurídicos: O sistema de precedentes na common law e no novo código de processo civil. in: Eficiência, eficácia e efetividade: Velhos desafios ao novo Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Initia Via, 2016, p. 12).

Por essa razão, a norma jurídica não é apenas aquela que se encontra positivada - positivismo enquanto crença de que o" mundo pode ser abarcado pela linguagem "e de que a regra é capaz de" esgotar a descrição da realidade "(STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 391/392).

Para Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel, a norma"deve atender a dois requisitos: corresponder a um sistema de fontes do direito explícito ou implícito na Constituição e que tal sistema não ofenda os comandos constitucionais". (ob. cit. pp. 12/13).

As autoras advertem que, no século XXI, a posição da jurisprudência foi repensada, para deixar de ser considerada uma fonte subordinada à lei e sem autonomia, passando a ser compreendida como necessária para a construção do Direito. Isso porque a aplicação da lei não se resume a um processo de subordinação, mas requer um amplo alcance de julgamentos de valor.

E essa tarefa de interpretar é eminentemente jurisprudencial (além de doutrinária, é claro), o que leva Fabiana de Menezes Soares e Caroline Maciel a sustentarem que"o sentido da lei é, em outras palavras, antes jurisprudencial do que legislativo". (ob. cit., p. 13).

A interpretação dada pelos Tribunais aos textos legais é, por essas razões, fonte do direito e, como as demais fontes, se submetem à ordem constitucional.

Evidentemente, o sistema de precedentes (jurisprudência enquanto fonte do Direito) não é defendido por mera opção. Sua defesa se dá em razão do acréscimo de qualidade que pode gerar ao sistema jurídico.

Nesse sentido, Neil Duxbury afirma que"um sistema de precedente pode fornecer um considerável grau de segurança jurídica, de tal forma que se possa antecipar como o Tribunal irá decidir naquele caso". (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, pp. 160/161).

Esta é, inclusive a justificativa apontada como a mais importante para que os precedentes sejam seguidos. Não é por outro motivo que POSNER já afirmava que" a originalidade judicial é, às vezes, criticada, na medida em que tende a desestabilizar o direito "(POSNER, Richard. The litle book of plagiarism. New York: Pantheon, 2007, p. 22. Apud SOARES e MACIEL. Ob. cit. p. 16).

Importante registrar que a observância dos precedentes garante a integridade do Direito, na concepção Dworkiniana, abaixo explicada por Lenio Luiz Streck:

"A integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, constituindo uma garantia contra arbitrariedades interpretativas; coloca efetivos freios, por meio dessas comunidades de princípios, às atitudes solipsistas-voluntaristas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Ou seja: por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um "grau zero de sentido", como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso - a morte do personagem - não fosse condição para a construção do capítulo seguinte. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. in: http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc)."

É a própria integridade que impede que os juízes imponham suas convicções políticas quando estas não se inserirem numa interpretação geral da cultura jurídica e política da sociedade. Nesse sentido, Dworkin elucida que:

"Um juiz que aceita esse limite e cujas convicções são marxistas ou anarquistas, ou tiradas de alguma convicção religiosa excêntrica, não pode impor essas convicções à comunidade com o título de Direito, por mais nobres ou iluminadas que acredite que sejam, pois elas não se podem prestar à interpretação geral coerente de que ele necessita (DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio (Tradução de Luís Carlos Borges). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. IX)."

Tudo isso leva à conclusão de que a integridade impõe ao juiz o dever de aplicar ao caso todo o conjunto de leis e o repertório de decisões judiciais pertinentes, o que é explicado por Dworkin por meio da metáfora do romance em cadeia. Segundo a metáfora, o Juiz figura, igualmente, como autor e como crítico de um romance e, nestas funções, terá que se desprender de suas preconcepções e focar em se adequar aos capítulos anteriores, já que não é possível perder de vista a ideia central do texto.

Assim, pode-se dizer que cada Juiz é como um romancista, que deve ler tudo o que os outros juízes escreveram no passado, não para descobrir como pensavam, mas para se chegar a uma conclusão do que esses Juízes fizeram coletivamente (Juiz Hércules). O Juiz deve, ainda, ter em mente que sua participação na construção do romance será levada a sério pelos Juízes que lhe sucederem.

Na construção e na aplicação do Direito são, justamente, os aplicadores do Direito (onde se coloca a atividade jurisprudencial) que garantem sua integridade. Não há como negar, assim, o relevante papel da jurisprudência na construção e aplicação do Direito, não como última palavra, mas sim como uma de suas fontes.

No Código de Processo Civil de 2015, essa noção é ressaltada, já que o artigo 926 determina que"os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", enquanto o artigo 927 lista as decisões judiciais que deverão ser observadas pelos Juízes e Tribunais.

Dessa feita, as interpretações que vêm sendo dadas pelos Tribunais Superiores, no que se refere às matérias relativas ao sistema financeiro nacional, configuram-se, em verdade, em orientações que visam à segurança jurídica entre as partes.

Diante do exposto, é perfeitamente aplicável o entendimento jurisprudencial sedimentado em nosso ordenamento jurídico sobre as questões levadas ao conhecimento do judiciário.

Com estas considerações sobre o voto proferido pelo eminente vogal, ratifico minha adesão ao voto proferido pelo eminente relator, Des. Maurílio Gabriel.



SÚMULA:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL"