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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal : APR 10105170690330001 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
mês passado
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Inteiro Teor



EMENTA: - Fixado o regime aberto, desnecessária é a expedição de Mandado de Prisão. - A expedição de guia de execução, nos termos da recente decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal, prolatada nos autos do HC 126.292/SP, somente deverá ocorrer após o esgotamento de eventuais recursos nesta instância (embargos declaratórios e infringentes).

V.V.

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS NO CONTEXTO DE CRIME PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. Em caso de crimes permanentes, assim compreendidos aqueles cuja consumação se protrai no tempo (como ocorre no tráfico de drogas), podem os Agentes Públicos promoverem a busca e apreensão de provas, bem como a prisão em flagrante do réu a qualquer hora do dia ou da noite, ainda que para isso tenham que adentrar na residência do agente. MÉRITO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINTIVO APÓCRIFO - INOCORRÊNCIA - EXAME PERICIAL SUBSCRITO POR ASSINATURA ELETRÔNICA - CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE DOIS TERÇOS (2/3) - INVIABILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS Nº. 231 DO STJ E SÚMULA Nº. 42 DO GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS AGENTES PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 01. Tratando-se de laudo assinado digitalmente por peritos oficiais, no âmbito do Posto de Perícia Integrada da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, no qual se constata, ainda, a data e a hora da realização dos exames, além do código de barra para conferência de validade, não há razões para se desconsiderar a sua validade. 02. Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto ao comércio clandestino de drogas desenvolvido pelos recorrentes, encontrando respaldado nas provas circunstanciais e nos depoimentos prestados pelos Policiais Militares, torna-se inviável acolher a pretensão absolutória e desclassificatória manejada pela Defesa, devendo ser mantida a condenação nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 03. Para a escolha da fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mister analisar os critérios orientadores do art. 42 da referida Lei e, considerando a natureza e a quantidade da droga apreendida, aliada às circunstâncias do caso concerto, inviável a aplicação do quantum máximo de redução previsto na Lei. 04. O reconhecimento de atenuantes não conduz à redução da pena provisória para aquém do mínimo legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, nos termos da Súmula nº. 231 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº. 42 do Grupo de Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça. 05. A configuração do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06) exige a comprovação de fatos concretos que, atribuíveis individualmente aos acusados, evidenciem a presença do elemento subjetivo especial do tipo penal concernente ao ânimo associativo para a traficância, além da estabilidade e duração do aludido vínculo.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0105.17.069033-0/001 - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - 2º APELANTE: LEVI HENRIQUE DA SILVA - 3º APELANTE: DEIVID JOSE GUEDES RIBEIRO - APELADO (A)(S): LEVI HENRIQUE DA SILVA, DEIVID JOSE GUEDES RIBEIRO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO EM PARTE O RLEATOR.



DES. RUBENS GABRIEL SOARES

RELATOR.





DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)



V O T O

DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA, devidamente qualificados e representados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais como incursos nas sanções do art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, porque, segundo consta da exordial acusatória:



"(...) no dia 02.12.2017, por das 23hl5, na Rua Dois, nº 21, bairro Santos Dumont, nesta, os denunciados guardavam e tinham em depósito drogas conhecidas como maconha, e crack, visando ao consumo alheio, sem autorização e em desacordo com deter legal e regulamentar.

Nas mesmas circunstâncias, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Segundo se apurou, policiais militares receberam informações de que o denunciado DEIVID havia acabado de chegar em sua residência e, como era de conhecimento dos milicianos, existia ura mandado de prisão em aberto em desfavor do denunciado, razão pela qual se dirigiram até o local.

Ao se aproximarem do endereço apontado, os policiais avistaram dois indivíduos correndo para o interior da residência e fechando o portão. Ato contínuo, já no portão do imóvel, ao se apresentarem como policiais militares e solicitarem a abertura do portão, os milicianos visualizaram os denunciados DEIVID e LEVÍ caminhando por cima do muro em sentido aos fundos da residência, motivo pelo qual os policiais arrombaram o portão e entraram no imóvel.

Durante as buscas realizadas pelos locais utilizados na fuga dos denunciados, os milicianos localizaram, em um beco aos fundos do imóvel, um celular e algumas porções de maconha espalhadas pelo chão, totalizando 03 (três) buchas e 01 (um) tablete pequeno.

Ato contínuo, os policiais militares lograram êxito em localizar e prender os denunciados, que estavam tentando se esconder nos imóveis vizinhos.

Realizada a prisão dos indiciados, os militares realizaram buscas na residência do denunciado DEIVID, ocasião em que encontraram, no segundo andar, 01 (uma) bucha de maconha e um invólucro plástico contendo 27 (vinte e sete) pedras de crack e 02 (duas) barras pequenas de maconha, que estavam escondidas debaixo de uma geladeira velha.

No terceiro andar do imóvel, embaixo do suporte da caixa d'água, foi localizado 01 (um) tablete pequeno de maconha.

Conforme informações colhidas, o denunciado DEIVID recebe o título de"chefe"do tráfico de drogas na região dos bairros São Pedro, Santos Dumont I e II e Universitário, estando associado com diversos indivíduos, sendo um deles o denunciado LEVI, que recebe o título de" gerente ".

Assim procedendo, livre e conscientemente DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA incorreram nas iras do artigo 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, na forma da Lei 8.072/90, na forma do art. 69 do Código Penal, c/c art. 61, I, do mesmo codex (LEVI),

(...)" (sic, f. 01D/03D).



Apresentadas as defesas prévias às f. 129/136 e 146/154, a denúncia foi recebida em 28 de fevereiro de 2018, pela decisão de f. 156.



Após instrução processual, com inquirição de testemunhas (mídia de f. 169), interrogatórios (mídia de f. 169) e alegações finais das partes (f. 171/175, 176/185 e 186/201), o MM. Juiz Sentenciante, no dia 26 de agosto de 2018, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, para:



- nos termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, absolver ambos os acusados em relação ao delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06;



- condenar o acusado LEVI HENRIQUE DA SILVA como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, submetendo-o à pena de cinco (05) anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato;



- condenar o acusado DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO como incurso nas sanções do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/06, submetendo-o à pena de quatro (04) anos e dois (02) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de quatrocentos e dezessete (417) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (f. 215/223).



A r. Sentença Penal condenatória foi publicada no DJe em 27 de agosto de 2018 (f. 243), sendo o i. Representante do Ministério Público do Estado de Minas Gerais pessoalmente intimado sobre os seus termos antes mesmo da publicação oficial, em 20 de agosto de 2018 (f. 227), recorrendo da decisao em 22 de agosto de 2018 (f. 228).



Os acusados DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA foram pessoalmente intimados em 24de agosto de 2018 (respectivamente, f. 230/231 e 232/233), nada manifestando sobre interesse em recorrer.

A Defesa de LEVI HENRIQUE DA SILVA recorreu em 31 de agosto de 2018 (f. 244) e, em suas razões recursais, pugnou pela absolvição da acusado, ao argumento de que não existem provas suficientes para justificar a manutenção do édito condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, o abrandamento do regime prisional e a isenção das custas processuais (f. 448/451).



A Defesa de DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO recorreu em 29 de agosto de 2018 (f. 245) e, em suas razões recursais, pugnou, preliminarmente, pela nulidade do feito, em razão da ilicitude das provas, tendo em vista a violação de domicílio. No mérito, requer a absolvição do acusado, ao argumento de que não existem provas suficientes para justificar a manutenção do édito condenatório. Argumenta, ainda, que não há provas da materialidade delitiva, tendo em vista que o laudo toxicológico definitivo encontra-se apócrifo. Subsidiariamente, requer a aplicação da atenuante da menoridade relativa, com a redução da pena aquém do mínimo legal e a aplicação da causa especial de redução de pena do § 4ª do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar máximo de dois terços (2/3) (f. 453/467).

Em suas razões recursais, o Parquet pugnou pela condenação dos acusados também pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06 (f. 476/478).



Contrarrazões das partes às f. 469/474, 479/482 e 483/485, cada qual combatendo as teses adversas.



Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo Ministerial e não provimento dos recursos Defensivos (f. 290/297).



É o relatório.



Conheço dos recursos, presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.



1. Da preliminar de nulidade do processo por violação de domicílio.

A Defesa de DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO, em suas razões recursais, suscitou preliminar de nulidade do processo, por compreender que a ação policial que resultou na prisão dos acusados foi concretizada mediante violação de domicílio.

Razão, contudo, não lhe assiste.



De início, registro não desconhecer que as diligências de busca e apreensão, em regra, devem ser cumpridas pela Polícia Civil, por ser esta uma de suas atribuições precípuas. Entretanto, não há qualquer ofensa a preceitos constitucionais no fato de a Polícia Militar, em situações que clamam o interesse da justiça, bem como a defesa da incolumidade pública, realizar diligências da supramencionada natureza. A propósito, o escólio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"(...) A nós, parece que a função investigatória precípua, de acordo com a Constituição, de fato, cabe à Polícia Civil, embora não descartemos a possibilidade excepcional, no interesse da justiça e da busca da verdade real, de os policiais militares atuarem nesse sentido. Lógica não haveria em cercear a colheita da prova somente porque, em determinado momento, não há agentes da polícia civil disponíveis para a realização da busca, enquanto os militares estão presentes, propiciando a sua efetivação. Não deve, naturalmente, ser a regra, mas, trata-se de uma execução viável e legal. Do mesmo modo que à Polícia Militar cabe o policiamento ostensivo (art. 144, § 5º, CF), não se desconhece que policiais civis e delegados de polícia também o fazem, quando necessário. Enfim, a separação das policias é o principal problema enfrentado, mas tal situação, que, é sobretudo política, não pode resvalar no direito da população de obter efetiva segurança, nem tampouco nas atividades judiciárias de fiel e escorreita colheita de prova". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p.564-565) (destaque nosso).

Outro não é o entendimento dos TRIBUNAIS SUPERIORES:

"(...) Ação Penal. Prova. Mandado de busca e apreensão. Cumprimento pela Polícia Militar. Licitude. Providência de caráter cautelar emergencial. Diligência abrangida na competência da atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do Art. 144, §§ 4º e 5º da CF. Não constitui prova ilícita a que resulte do cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela polícia militar (...)"(STF - RE 404593 - Relator: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009) (destaque nosso).

"(...) A realização de busca e apreensão por policiais militares não ofende o artigo 144 da Constituição Federal, não podendo ser acoimada de ilícita a prova que resulte do cumprimento do mandado por referidas autoridades. Precedentes do STF (...)" (STJ - HC 131.836/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, quinta turma, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011) (destaque nosso).

Na mesma esteira caminha a orientação deste Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS:

"(...) Consoante orientação jurisprudencial emanada dos Tribunais Superiores, a realização de busca e apreensão por policiais militares não infringe o disposto no art. 144 da CR/88 (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0069.13.002368-7/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª Câmara Criminal, julgamento em 18/12/2014, publicação da sumula em 21/01/2015) (destaque nosso).

Assim sendo, não pode ser considerada como ilícita a prova que resulta da realização de busca e apreensão que foi protagonizada pela Polícia Militar, especialmente em se tratando de delitos como o presente (tráfico ilícito de entorpecentes), que, além de causarem comoção social, também acarretam efeitos nefastos à saúde pública e demandam cooperação mútua entre os Agentes Públicos.

Feitas essas ponderações, ressalto que, relativamente ao fato de os Policiais Militares terem entrado na residência do acusado para ali realizarem buscas e arrecadarem provas, mencionada postura, tampouco, tem o condão de inquinar o feito.



Segundo restou demonstrado nestes autos, "(...) policiais militares receberam informações de que o denunciado DEIVID havia acabado de chegar em sua residência e, como era de conhecimento dos milicianos, existia ura mandado de prisão em aberto em desfavor do denunciado, razão pela qual se dirigiram até o local (...)" (sic, f. 01D/03D).

Consta, ainda, que "Ao se aproximarem do endereço apontado, os policiais avistaram dois indivíduos correndo para o interior da residência e fechando o portão. Ato contínuo, já no portão do imóvel, ao se apresentarem como policiais militares e solicitarem a abertura do portão, os milicianos visualizaram os denunciados DEIVID e LEVÍ caminhando por cima do muro em sentido aos fundos da residência, motivo pelo qual os policiais arrombaram o portão e entraram no imóvel (...)" (sic, f. 01D/03D).

Ora, sabe-se a mais não poder que o tráfico de drogas é crime considerado como permanente, isto é, sua consumação se protrai no tempo, permanecendo o agente em constante estado de flagrância, situação que autoriza a pronta e imediata intervenção Policial, com ou sem mandado de busca e apreensão. A este respeito, colacionam-se as lições do insigne professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"(...) é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de entorpecentes, na modalidade" ter em depósito "ou" trazer consigo ", pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível." (Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed.RT, 2009, p. 538) (destaque nosso).

"(...) Outro ponto fundamental, no caso de delitos envolvendo drogas proibidas, é o seu caráter permanente (a consumação se arrasta no tempo), autorizando a prisão em flagrante em qualquer momento, durante o dia ou em período noturno, independentemente de mandado judicial. Assim, ilustrando, quem tem em depósito substância entorpecente não autorizada, mesmo que no seu domicílio, pode ter sua casa invadida pela polícia, recebendo voz de prisão em flagrante, em qualquer hora do dia ou da noite. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas - 4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 388) (destaque nosso).

Nessa ordem de ideias, deve-se ter em mira, também, que o art. , inc. XI, da Constituição da República excepciona a regra da inviolabilidade do domicílio, estabelecendo o flagrante delito como uma das causas em que referida garantia pode ser afastada, a qualquer hora do dia ou da noite, em evidente preservação ao interesse público.

Deste modo, versando a espécie sobre situação de flagrância, conforme preceitua o art. 302, inc. I, do Código de Processo Penal, nenhuma irregularidade houve na atuação dos Agentes Públicos que prenderam os acusados e arrecadaram as drogas em sua residência, pois eles agiram dentro dos limites da legalidade.

Ademais, verifica-se que o Auto de Prisão em Flagrante foi regularmente lavrado pela Autoridade Policial, e testemunhado por Policiais Militares que estavam em serviço na data do fato, razão pela qual não se constata a existência de qualquer vício que seja capaz de macular a prova amealhada aos autos, ou, ainda, que seja capaz de inquinar a r. Sentença Penal condenatória.

Nesse mesmo sentido já decidiu este EGRÉGIO SODALÍCIO:

"(...) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE - REJEIÇÃO (...) Por ser o tráfico crime permanente, o flagrante é possível a qualquer momento, não sendo exigível a apresentação do mandado de prisão, na medida em que a regra constitucional da inviolabilidade domiciliar não socorre agente em situação de flagrante delito. (...)" (TJMG - Apelação Criminal 1.0702.13.056181-5/001, Relator (a): Des.(a) Silas Vieira , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/05/2015, publicação da sumula em 09/06/2015) (destaque nosso).

Outro não foi o entendimento da douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, ipsis litteris:

"(...) Preliminares

Sem razão a Defesa ao buscar a nulidade do feito, em razão do ingresso dos militares na residência do apelante Deivid para a apreensão de estupefacientes e prisão dos imputados em flagrante, uma vez que o tráfico de drogas é crime permanente, não se exigindo a expedição de mandado de busca e apreensão para que a autoridade policial ingresse no domicílio, a fim de fazer cessar a prática criminosa e apreender os objetos de tais infrações penais.

Nesse sentido se manifesta o Superior Tribunal de Justiça, constitucionalmente incumbido de uniformizar a jurisprudência pátria:

(...)

Destaque-se que a busca foi realizada após reiteradas informações do envolvimento dos apelantes com a comercialização de drogas e brigas de gangue por território de tráfico, bem como após serem os réus visualizados dispensando estupefacientes ao ingressar no imóvel.

Nesse contexto, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade do feito erguida pela Defesa do sentenciado. (...)" (f. 290/297).

Com essas considerações, e com supedâneo no entendimento esposado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser rejeitada a preliminar suscitada pela Defesa, porque não se verificou qualquer violação ilícita ao domicílio dos acusados, em virtude da situação de flagrância na qual eles estavam inseridos.

À míngua de outras preliminares ou nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, passo ao exame do mérito.

2. Do mérito



Passo, primeiramente, à análise dos recursos das Defesas, por serem prejudiciais ao apelo Ministerial.



2.1. Do pedido de absolvição e desclassificação.



A Defesa de LEVI HENRIQUE DA SILVA pugna, como tese principal, pela absolvição da acusado, ao argumento de que não existem provas suficientes para justificar a manutenção do édito condenatório. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 (f. 448/451).



A Defesa de DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO, em suas razões recursais, requer a absolvição do acusado, ao argumento de que não existem provas suficientes para justificar a manutenção do édito condenatório. Argumenta, ainda, que não há provas da materialidade delitiva, tendo em vista que o laudo toxicológico definitivo encontra-se apócrifo (f. 453/467).

Razão, contudo, não lhes assiste.



Ao contrário do alegado pela douta e combativa Defesa, a materialidade delitiva ficou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (f. 02/09), Boletim de Ocorrência (f. 25/27), Auto de Apreensão (f. 29), Exame de Constatação Preliminar (f. 32/33) e Laudo Toxicológico Definitivo (f. 207/208), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais.



Neste tocante, registre-se que, apesar de não haver a assinatura manuscrita no Laudo Pericial acostado à f. 207/208, verifica-se que este foi assinado eletronicamente, constando o Código de Barras de nº 007140611 e o nome do Perito Responsável pela elaboração do mencionado documento.

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o referido Laudo não se encontra apócrifo, mas assinado digitalmente, no âmbito do Posto de Perícia Integrada da Polícia Civil do Estado de Minas Gerais, pela perita oficial subscritora Taise Palmeiras de Freitas Abreu, constando a data e a hora da realização do aludido exame, além do código de barra para conferência de validade, estando, portanto, dotado de autenticidade, em conformidade com o que preceitua a Lei 12.682/12, razão pela qual não há como desconsiderar sua validade sob o aspecto formal.

Nesses termos, forçoso reconhecer que, no presente caso, a materialidade delitiva restou satisfatoriamente comprovada.

Da mesma forma, a autoria é inconteste e aponta, de forma consistente, a finalidade mercantil da substância proscrita.



Durante o Inquérito Policial, o acusado DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO negou a prática do tráfico, afirmando que as drogas apreendidas pelos Policiais em sua residência não lhe pertenciam, confira-se:



"(...) Perguntado (a) se é verdadeira a imputação que lhe é feita, respondeu QUE Não.. QUE o declarante estava na casa de um vizinho de nome AROLDO quando escutou um barulho vindo de sua casa e logo após os militares chegaram à casa onde estava e foi preso pelos militares; QUE tinha ciência que possuía um mandado de prisão em seu desfavor por tráfico de drogas; QUE foi colocado no cofre da viatura e algum tempo depois os militares chegaram com drogas e disseram que foram encontradas na residência do declarante; QUE nega que as drogas arrecadadas pelos militares estavam na casa do declarante e que elas não são de sua propriedade; QUE não sabe dizer a quem as drogas pertencem; QUE LEVI não estava na companhia de LEVI no momento que foi preso; QUE já foi preso por tráfico de drogas; QUE estudou até a 8a série; QUE não fuma, não bebe e não faz uso de drogas (...)" (sic, f. 05) (destaque nosso).



Sob o crivo do contraditório, continuou negando a prática do tráfico, afirmando que no momento da prisão não se encontrava com o acusado LEVI, sendo preso na residência de seu vizinho. Relatou que escutou um barulho no portão e, logo em seguida, os Militares adentraram no local, efetuando sua prisão (mídia de f. 170).

Por sua vez, o acusado LEVI HENRIQUE DA SILVA, ao ser ouvido durante as investigações pré-processuais, também negou a prática do tráfico, dizendo que sequer sabia o motivo pelo qual estava sendo preso, in verbis:



"(...) Perguntado (a) se é verdadeira a imputação que lhe é feita, respondeu QUE Não.. QUE o declarante estava na casa de sua namorada, que fica na Avenida Beiro Rio, quando foi preso pela Polícia Militar; QUE o declarante desconhece o motivo pelo qual está preso; QUE não esteve com DEIVID antes de ser preso, sendo que o viu apenas quando estava dentro da viatura; QUE nega ter fugido dos militares antes de ser abordado e preso; QUE em relação as drogas arrecadadas, não sabe de nada, pois elas não pertencem ao declarante; QUE já foi preso por porte de arma; QUE estudou até a 8a série; QUE não fuma, não bebe e faz uso de maconha (...)" (sic, f. 06) (destaque nosso).



Sob o crivo do contraditório, continuou negando a prática do tráfico, afirmando que estava andando pela rua, quando "(...) avistou um farol alto e imaginando se tratar de um desafeto, correu e ingressou em uma residência, escondendo-se atrás de um sofá", momento em que os Militares chegaram ao local e o prenderam (mídia de f. 170).



Contudo, as escusas apresentadas pelos apelantes, no sentido de que as drogas apreendidas pelos Policiais não lhes pertenciam, não resistem às provas testemunhais e circunstanciais produzidas nos autos, senão vejamos:

O Policial Militar Condutor do Flagrante MÁRCIO LEMOS GUIMARÃES, ao ser inquirido durante as investigações pré-processuais, relatou que, ao se aproximar da casa do acusado DEIVID e solicitar a abertura do portão, viu através da fresta do portão que ambos os recorrentes estavam caminhando por cima do muro, indo no sentido aos fundos da residência, motivo pelo qual arrombou o portão.



Ao realizar buscas pelos locais onde os autores haviam evadido, encontrou em um beco, nos fundos do imóvel, 01 (um) celular, marca Samsung, e 03 (três) buchas de maconha e 01 (um) pequeno tablete de mesma substancia espalhadas pelo chão.



Acrescentou que, após buscas no interior da casa do autor DEIVID, logrou êxito em encontrar uma (01) bucha de maconha; um (01) invólucro plástico contendo vinte e sete (27) pedras de crack; duas (02) barras de maconha e um (01) tablete pequeno da mesma substância, in verbis:



"(...) QUE o depoente apresenta preso DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA por tráfico de drogas; QUE esclarece que estavam em patrulhamento quando receberam informações de que o conduzido DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO, v." DEIVIDINHO ", conhecido traficante da Favelinha do bairro Santos Dumont, havia acabado de chegar na residência dele e como era de conhecimento que ele possuía uma mandado de prisão em aberto, resolveram o abordar; QUE foi solicitado apoio de outras guarnições e se deslocaram até a rua Dois, nº 21, bairro Santos Dumont e ao aproximarem, visualizaram dois indivíduos correndo para dentro da residência e fechando o portão; QUE cada equipe se posicionou em pontos estratégicos e realizaram cerco para impedir que os autores evadissem; QUE se aproximaram da casa e solicitaram a abertura do portão, quando viram através da fresta do portão que dos dois conduzidos estavam caminhando por cima do muro, indo sentido aos fundos da residência, motivo pelo qual arrombaram o portão; QUE ao adentrarem a casa. os autores já haviam evadido do local; QUE realizaram buscas pelos locais onde possivelmente os autores haviam evadido, sendo encontrado em um beco aos fundos do imóvel abordado 01 (um) celular, marca Samsung e 03 (três) buchas e 01 (um) pequeno tablete de droga semelhante a maconha espalhadas pelo chão; QUE próximo a este local, lograram êxito em abordar e prender o autor DEIVID. que tentava se esconder em uma caixa d'água do terraço de um imóvel e numa casa ao lado em que DEIVID foi encontrado, o autor LEVI HENRIQUE DA SILVA foi encontrado escondido atrás de um sofá que estava na varanda; QUE realizaram buscas no interior da casa do autor DEIVID e no 2 º andar da casa foi encontrado no chão, uma bucha de substância semelhante a maconha e um invólucro plástico contendo vinte e sete pedras de substância semelhante a crack, bem como duas barras pequenas de substância semelhante a maconha estavam embaixo de uma geladeira velha; QUE no 3o andar foi localizada, embaixo da estrutura de suporte da caixa d'água, um tablete pequeno de substância semelhante a maconha; QUE além das drogas, foi encontrado no quarto de DEIVID um binóculo, que possivelmente é usado para monitoramento de chegada da Polícia Militar; QUE é de conhecimento dos militares que DEIVID é o chefe do tráfico na região dos bairros São Pedro, Santos Dumontd e II, Universitário; QUE ambos os autores possuem diversas passagens pela Polícia; QUE diante Ao exposto. foi dada voz de prisão aos autores, os encaminharam/ao HPS e posteriormente os conduziram a esta Depol para providências (...)" (sic, f. 02/02v) (destaque nosso).



Sob o crivo do contraditório, confirmou o histórico de ocorrência, bem como afirmou que conhecia os acusados do meio policial pela prática dos crimes de tráfico e porte de arma. Ressaltou que, sabendo da existência de mandado de prisão em aberto em face do acusado DEIVID e tendo recebido denúncia anônima de ele havia acabado de chegar à sua residência, se dirigiu até o local, momento em que DEIVID e outra pessoa ingressaram no imóvel, ao avistarem a viatura. Informou, ainda, que no momento em que se identificaram como sendo militares e solicitaram o ingresso na residência, viram pela fresta do portão que os ambos os acusados pularam o muro dos fundos da residência, ocasião em que os Policiais arrombaram o portão do imóvel (mídia de f. 170).



No mesmo sentido, têm-se os depoimentos prestados pelos Policiais Militares PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e JOSÉ ANTÔNIO SOARES DOS PASSOS, respectivamente:



"(...) QUE apresenta preso DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA por tráfico de drogas; QUE em patrulhamento receberam informações de que o conduzido DEIVID JOSÉ GUEDES havia acabado de chegar na residência dele e por ser indivíduo conhecido no meio policial, resolveram realizar abordagem; QUE foi solicitado apoio de outras guarnições e ao aproximarem, visualizaram dois indivíduos correndo para dentro da residência e fechando o portão; QUE solicitaram a abertura do portão, quando viram através da fresta que os conduzidos estavam evadindo; QUE ao adentrarem a casa, os autores já haviam evadido do local; QUE realizaram buscas pelos locais onde possivelmente os autores haviam evadido. sendo encontrado em um beco aos fundos do imóvel abordado 01 (um) celular, marca Samsung e 03 (três) buchas e 01 (um) pequeno tablete de droga semelhante a maconha espalhadas pelo chão; QUE próximo a este local, lograram êxito em abordar e prender o autor DEIVID e numa casa ao lado em que DEIVID foi encontrado, o autor LEVI HENRIQUE DA SILVA foi encontrado escondido atrás de um sofá que estava na varanda; QUE na casa do autor DEIVID foi encontrado uma bucha de substância semelhante a maconha, um invólucro plástico contendo vinte e sete pedras de substância semelhante a crack, duas barras pequenas de substância semelhante a maconha, um tablete pequeno de substância semelhante a maconha e um binóculo; QUE é de conhecimento dos militares que DEIVID é o chefe do tráfico na região; (...)" (sic, f. 03 - PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA) (destaque nosso).

"(...) QUE o depoente é da guarnição do condutor e primeira testemunha deste flagrante e ratifica o exposto por eles; QUE apresenta preso DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO e LEVI HENRIQUE DA SILVA por tráfico de drogas; QUE em patrulhamento receberam informações de que o conduzido DEIVID JOSÉ GUEDES havia acabado de chegar na residência dele e por ser indivíduo conhecido no meio policial, resolveram realizar abordagem; QUE foi solicitado apoio de outras guarnições e ao aproximarem, visualizaram dois indivíduos correndo para dentro da residência e fechando o portão: QUE solicitaram a abertura do portão, quando viram através da fresta que os conduzidos estavam evadindo; QUE ao adentrarem a casa, os autores já haviam evadido do local; QUE realizaram buscas pelos locais onde possivelmente os autores haviam evadido, sendo encontrado em um beco aos fundos do imóvel abordado 01 (um) celular, marca Samsung e 03 (três) buchas e 01 (um) pequeno tablete de droga semelhante a maconha espalhadas pelo chão; QUE próximo a este local, lograram êxito em abordar e prender o autor DEIVID e numa casa ao lado em que DEIVID foi encontrado, o autor LEVI HENRIQUE DA SILVA foi encontrado escondido atrás de um sofá que estava na varanda: QUE na casa do autor DEIVID foi encontrado uma bucha de substância semelhante a maconha, um invólucro plástico contendo vinte e sete pedras de substância semelhante a crack, duas barras pequenas de substância semelhante a maconha, um tablete pequeno de substância semelhante a maconha e um binóculo; QUE é de conhecimento dos militares que DEIVID é o chefe do tráfico na região; QUE não tem mais nada a depor (...)" (sic, f. 04 - JOSÉ ANTÔNIO SOARES DOS PASSOS) (destaque nosso).

Em Juízo, o Policial Militar PAULO CÉZAR DE OLIVEIRA, confirmou as informações constantes do REDS, bem como alegou que os acusados foram presos na residência vizinha, quando tentavam fugir. Ressaltou que não encontraram drogas em poder dos acusados, porém um dos Militares visualizou o momento em que os acusados dispensaram a substância ilícita (mídia de f. 170).



Por fim, a testemunha LUCIANO RODRIGUES DE MOURA, também Policial Militar, confirmou as informações constantes do histórico de ocorrência, afirmando que a Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que o acusado DEIVID havia acabado de chegar à residência e, sabendo da existência de mandado de prisão em desfavor do mesmo, os Militares deslocaram até o local. Ressaltou que, sabendo que seriam abordados, os acusados foram dispensando os produtos que traziam consigo e, em razão de encontrar-se em uma posição privilegiada, pôde flagrar o momento em que dispensaram as drogas. (mídia de f. 170).



Neste tópico, convém ressaltar que os testemunhos de policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional.



Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas aos autos, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas.



De todo modo, sabe-se que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da investigação e da prisão do agente são de grande importância na formação probatória, tendo em vista a ausência de vítimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas.



Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:



"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323) (destaque nosso).

O próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já firmou entendimento a respeito da validade dos depoimentos dos policiais como prova, quando convergentes com os demais elementos existentes nos autos:



"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações... Ordem denegada" (STF - HC 87.662-PE - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU 16.02.2007 - p. 48) (destaque nosso).

"(...) Não há razão plausível para recusar a credibilidade das declarações de testemunha da acusação (policial militar) que funcionou como segunda testemunha do flagrante, mormente quando resta confirmada a situação de flagrância após a instrução do processo-crime" (STF - HC - 2ª T. - Rel. Maurício Corrêa - RJTACRIM 30/533) (destaque nosso).



No mesmo sentido, já se manifestou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA, MORMENTE QUANDO CONFIRMADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. (...) 2. De se ver, ainda, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. (...)" (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009) (destaque nosso).



Outro não é o entendimento deste TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



"Sobre a validade do depoimento de policiais, a doutrina e a jurisprudência já estão consolidadas no sentido de que tais depoimentos têm o mesmo valor de qualquer outro testemunho, desde que aufira credibilidade" (TJMG - AC 1.0461.06.035620-5/001, rel. Desembargador PEDRO VERGARA, j. em 22.04.2008).

Destarte, é inadmissível pretender que as declarações dos recorrentes negando a traficância sobreponham-se aos depoimentos firmes e coerentes dos Policiais que participaram da apreensão das drogas, especialmente quando harmoniosas com o arcabouço probatório.



Além disso, não se mostra crível que os policiais encarregados da diligência estejam todos a tentar imputar falsamente aos acusados a prática de crime tão grave, sem terem qualquer motivação para prejudicá-los.

Repita-se, não há nos autos qualquer mínimo indício de que os Policiais Militares tivessem quaisquer motivos para imputar falsamente a prática do delito em tela aos acusados, até mesmo porque, conforme se extrai dos termos de depoimentos, nenhum deles teve sua oitiva contraditada pela Defesa, estando, portanto, isenta de suspeitas a conduta dos aludidos Policiais.



Assim, diante do contexto em que se deu a apreensão das drogas, aliado aos depoimentos dos Policiais, não há a menor dúvida acerca da materialidade e autoria delitivas, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Neste sentido, a seguinte orientação jurisprudencial:



"(...) Não prospera o pedido de absolvição quando as provas carreadas aos autos são suficientes para sustentar o decreto condenatório, comprovando-se a materialidade e autoria, mormente se o material da forma em que fora apreendido demonstra de maneira inequívoca o elemento subjetivo do delito, ou seja, a finalidade de fornecimento de drogas a terceiros; 4) Apelação Criminal improvida (TJAP - Processo: APL 33586020108030002 AP - Relator: Des. Luiz Carlos - Julgamento: 05/07/2011 - Órgão julgador: Câmara única - Publicação: DJE nº 128 de sexta, 15 de julho de 2011) (Destaque nosso).

Portanto, como se vê, a condenação dos recorrentes, ao contrário do afirmado pela Defesa, fundou-se em provas cabais e incontestes do seu envolvimento com o comércio de entorpecentes, encontrando-se a tese absolutória completamente dissociada do conteúdo dos autos.



Com efeito, se tratando dos chamados delitos de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por um simples usuário, apesar de todas as evidências contrárias, e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar o depoimento dos policiais encarregados de sua prisão.



Todavia, para distinguirmos o delito de tráfico ilícito de entorpecentes do crime de porte para uso, deve-se analisar o que diz o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, in verbis:



Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (grifo nosso).



Portanto, é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza e à quantidade da droga, o local em que se desenvolveu a ação delitiva, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.



In casu, como visto acima, as provas colhidas ao longo da instrução, mormente as provas orais, aliadas à quantidade e natureza das drogas, bem como a forma em que se deu a prisão dos recorrentes, impedem a desclassificação do delito.



Ademais, registre-se que o fato de os réus serem, supostamente, usuários de drogas, não afasta a possibilidade de serem eles também traficantes, ou seja, uma condição não exclui a outra, pelo contrário, normalmente o dependente de drogas, até mesmo para custear seu próprio consumo, também comercializa as substâncias ilícitas.



Essa, aliás, a doutrina de JORGE VICENTE SILVA:



"Ainda, o fato do agente ser dependente, ou não, de drogas, é indiferente para configurar o crime de tráfico, porquanto o sujeito viciado também pode ser traficante. Entretanto, especialmente no caso do agente que não é dependente e nem faz uso esporádico de drogas, fica difícil justificar qualquer uma das condutas contempladas no tipo ora em estudo, que não seja traficância". (in"COMENTÁRIOS À NOVA LEI ANTIDROGAS - MANUAL PRÁTICO", Ed. Juruá, 2007, p. 61).



Desta feita, verifica-se que a Defesa não cuidou de trazer aos autos qualquer elemento capaz de refutar a tese acusatória, sendo as provas coligidas aos autos suficientes para sustentar a condenação proferida pelo douto Juiz de Primeiro (1º) Grau.



Outro não foi o entendimento da douta PROCURADORIA - GERAL DE JUSTIÇA, ipsis litteris:



"(...) De fato, a condenação dos acusados Levi Henrique e Deivid José pelos crimes tipificados no art. 33, caput, e no art. 35, todos da Lei 11.34306 encontra fundamentos suficientes nos depoimentos dos policiais ouvidos no curso da persecução penal (fls. 04 e 170 - mídia audiovisual), corroborados pelos demais elementos de convicção presentes no feito, notadamente pelo auto de apreensão (f. 29) e pelos laudos toxicológicos (preliminares às fls. 32/33 e definitivo às fls. 205/208), demonstrando que as drogas apreendidas consistiam em 27 porções do subproduto de cocaína denominado crack totalizando 9,6g; e 02 barras de maconha (cannabis sativa L.) totalizando 355g.

A despeito da negativa de autoria do tráfico apresentada em prol dos réus, as circunstâncias da apreensão das drogas na residência do apelante Deivid, aliadas à sua grande quantidade, diversidade, natureza e forma de acondicionamento, corroborados pelos relatos dos policiais ouvidos e investigações realizadas no curso da persecução penal, indicam que os réus promoviam o tráfico de drogas em concurso, estando previamente associados para a reiterada traficância.

Os relatos dos policiais mencionados demonstram que os réus já eram muito conhecidos no meio policial pela prática do tráfico de drogas, disparo e porte de arma, tentativa de homicídio, homicídio e outros delitos relacionados àquele. Esclarecem que, na data dos fatos, foram recebidas informações de que estaria ocorrendo o tráfico no local apontado na denúncia, onde havia acabado de chegar o apelante Deivid, contra quem havia um mandado de prisão. Destacaram que, quando a guarnição chegou ao local, os réus correram para dentro da residência, fecharam a porta e se evadiram, dispensando parte das drogas pelo chão no caminho percorrido na fuga, o que foi visualizado por alguns dos militares pela fresta do portão e do ponto de observação mantido por eles no terraço de uma casa na vizinhança. Em seus relatos extrajudiciais confirmados em juízo e corroborados pelos depoimentos dos demais militares que atuaram no flagrante, o policial Mareio Lemos destacou ser o sentenciado Deivid conhecido como chefe do tráfico na região dos Bairros São Pedro, Universitário e Santos Dumond I e II.

Vale lembrar que os depoimentos dos aludidos policiais, em razão da qualidade deles de agentes da Administração Pública, presumem-se verídicos e merecem crédito. Evidentemente, tal presunção admitiria prova em contrário, que, contudo, não foi produzida nos autos.

Para não de dar credibilidade aos seus relatos, necessária seria a comprovação cabal do interesse deles na condenação, seja por inimizade pessoal seja por qualquer outra razão. A jurisprudência pátria toma a palavra do policial como prova tão idônea quanto qualquer outra, só cedendo na hipótese mencionada, a qual não restou provada nos autos. E não poderia ser de outra forma, pois completamente ilógico seria o Estado delegar a pessoas o exercício de sua função repressiva para negar crédito à sua palavra no cumprimento de seu mister.

In casu, os depoimentos dos policiais são firmes, coerentes e estão corroborados por outros elementos integrantes do acervo probatório, podendo, assim, sustentar, tal como ocorreu, o édito condenatório.

Frise-se que a prova da mercancia faz-se não apenas de maneira direta, mas também por meio de indícios e presunções, os quais devem ser analisados como todo e qualquer elemento de convicção. Isso porque, na maioria das vezes, a cautela do infrator impede a obtenção da prova direta.

No presente caso, as circunstâncias da apreensão dos estupefacientes, as notícias prévias recebidas pelos policiais, a grande quantidade e a forma de acondicionamento das substâncias arrecadadas, são, dentre outros, um conjunto de indícios e provas seguros da traficância perpetrada conjuntamente pelos sentenciados.

Convém destacar que, para a configuração do delito de tráfico, é irrelevante a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente, pois se trata de crime de conteúdo múltiplo, contemplando o núcleo do tipo penal várias condutas, tais como adquirir, trazer consigo, expor à venda, transportar, manter em depósito, guardar, entre outras, sendo que o cometimento de qualquer uma delas já configura o delito.

A propósito:

(...)

Destaque-se que, nos crimes de autoria coletiva, não se faz necessário que todos os agentes pratiquem os mesmos atos de execução, podendo haver divisão de tarefas entre eles.

Tampouco se faz necessária a existência de ajuste prévio de vontade entre os acusados, embora evidenciado na hipótese em testilha, sendo suficiente que haja liame subjetivo entre eles, ou seja, que no momento do crime os autores adiram à vontade uns dos outros. (...)"(sic. f. 290/297).

Dessa forma, diversamente do alegado pela Defesa, entende-se que as provas amealhadas aos autos são suficientes para fundamentar a condenação dos apelantes como incursos nas sanções do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não merecendo prosperar, assim, os pedidos de absolvição e desclassificação formulados nas razões recursais.



2.2. Do pedido de condenação do Ministério Público pela prática do art. 35 da Lei 11.343/06.



Em suas razões recursais, o Parquet pugnou pela condenação dos acusados como incursos nas sanções do art. 35, caput, da Lei 11.343/06.



Razão, contudo, não assiste ao Parquet.



Em relação ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei Antidrogas), sabe-se que a prova de sua ocorrência deve ser feita por meio de elementos fáticos que demonstrem a vinculação e o interesse comum entre os acusados no sentido de, com permanência e estabilidade, fomentarem o comércio de substâncias proscritas.



Nestes autos, contudo, o animus associativo não restou satisfatoriamente evidenciado.



Da atenta análise do conjunto probatório carreado aos autos, verifica-se não existir prova segura a respeito de eventual vínculo associativo prévio, estável e habitual entre os réus, o que desautoriza a prolação de um veredicto condenatório relativamente à infração penal em exame. É que, para que fique caracterizado o delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas, torna-se imprescindível que haja verdadeira associação, de forma duradoura, com evidência e aspecto de perenidade.



Nesse sentido, o escólio de VICENTE GRECO FILHO e JOÃO DANIEL RASSI:



"(...) Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. (...)"(Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, p. 128) (destaque nosso).



Também este EGRÉGIO SODALÍCIO já pacificou orientação sobre o tema:



"TÓXICO - TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO - AUSÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO. (...) O crime de associação previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 exige como requisito para sua configuração a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade. É absolutamente necessário que haja o animus associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado (...)"(TJMG, Apelação nº 1.0024.09.477049-2/001 (1), Rel. Des. Paulo Cézar Dias, 03/05/2011) (destaque nosso).



"APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - PROVA ILÍCITA - INOCORRÊNCIA - ATUAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR VISANDO A PRESERVAR A ORDEM PÚBLICA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - DELITO NÃO COMPROVADO SATISFATORIAMENTE - ABSOLVIÇÃO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, ARTIGO 33 LEI 11.343/06 - ADMISSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS (...) A apreensão, nas residências dos réus, de cocaína e 'crack', produtos químicos utilizados na preparação dessas substâncias entorpecentes, além de balança de precisão, autoriza a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Se a prova reunida não induz, com segurança, à conclusão no sentido da existência de união, com características de estabilidade e permanência, entre os réus, objetivando a prática do crime de tráfico de entorpecentes, devem eles ser absolvidos da prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06". (TJMG, Apelação nº 1.0672.09.385936-7/001 (1), Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, 10/02/2011) (destaque nosso).



Na vertente, não se verifica, estreme de dúvidas, que os acusados tenham se associado de forma permanente e habitual para praticar o tráfico ilícito de entorpecentes. Ao revés, o que ressai dos autos é que eles praticaram condutas que se amoldaram ao preceito primário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



Não obstante a quantidade de substância entorpecente encontrada no interior da residência do réu DEIVID, e a despeito de pesarem contra os apelantes denúncias de seus pretéritos envolvimento com o narcotráfico, entende-se que mencionados fatos, por si sós, não são capazes de dar o contorno necessário para uma eventual associação voltada para o desiderato de vender substâncias proscritas, afastando a hipótese de simples coautoria delitiva.



Deveras, não houve, neste feito, a colheita de depoimentos prestados por diversos vizinhos ou moradores da localidade onde os réus residem, e nem, tampouco, campanas, interceptações telefônicas ou outras provas objetivas que fossem capazes de dar sustentação a um decreto condenatório, evidenciando, assim, as elementares do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06.



Não se está, a toda evidência, afirmando que os agentes não tenham envolvimento algum com o crime de associação para o tráfico, mesmo porque a lógica dos acontecimentos e, sobretudo, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, são elementos que revelam ser, no mínimo, suspeita a postura adotada pelos réus, de dividirem um mesmo espaço geográfico para a preparação, venda, manuseio e uso de drogas.



Entretanto, valer-se dos citados elementos de convicção, sem pelo menos uma (01) prova objetiva e segura a respeito do elemento subjetivo do crime, isto é, do animus associativo prévio e habitual, constitui-se em mera ilação, o que é incapaz de dar suporte a uma Sentença Penal condenatória.



O MM. Juiz Singular, ao compulsar o acervo probatório coligido aos autos, também não constatou a existência de provas seguras que fossem capazes de dar sustentação às elementares do delito de associação para o tráfico, consoante se infere do excerto que a seguir se reproduz, in verbis:



"(...) para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no ser tido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

O simples concurso de pessoas não é o bastante para essa finalidade (associação eventual).

Na espécie, inexistem elementos sólidos a embasar D édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico, embora tenham sido apreendidas drogas no momento da abordagem ao lote, tais fatos não conduzem à conclusão indubitável de que há um ânimo de associação duradouro (Nesse sentido: TJMG -Apelação Criminal nº 1.0452.07.029667-1/001 - 4a C.Crim. - Rei. Des. Delmival de Almeida Campos - DJ 12/03/2008 - Publicação: 18/04/2008).

Portanto, diante do contexto probatório carreado ao bojo do presente feito, impõe-se a absolvição dos acusados em relação ao delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06"



Não se olvida das dificuldades pelas quais a Autoridade Policial passa na promoção de investigações que têm por objetivo revelar a prática do crime de associação para o tráfico, especialmente no que se refere à vinculação dos agentes, em razão da natureza clandestina da infração penal.



Todavia, o fato de se tratar de prova de difícil consecução não autoriza que se promova uma verdadeira presunção de que os investigados, por terem praticado eventuais delitos de tráfico (sozinhos ou em coautoria), ou por serem alvos de denúncias e investigações pretéritas, estejam inseridos no contexto de uma associação para o fim único de traficar, porque promover mencionado raciocínio seria, no mínimo, temerário.



Nesses termos, em relação ao delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/06), deve ser mantida a absolvição dos acusados, por não haver prova segura de que eles tenham se associado, de maneira habitual e permanente, com o intento de fomentar e praticar o tráfico de drogas.



Assim, restando os réus condenados como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas, passo ao reexame das penas aplicadas, oportunidade na qual serão apreciados os demais pedidos formulados nas razões recursais das partes.

3. Da dosimetria das penas.



3.1. LEVI HENRIQUE DA SILVA.



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como as diretrizes insculpidas no art. 42 da Lei 11.343/06, o MM Juiz Singular fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em cinco (05) anos de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência (CAC de f. 79/81), bem como a atenuante da menoridade relativa, o douto Sentenciante considerou esta preponderante sobre aquela. Contudo, deixou de reduzir a pena, por já se encontrar no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.



Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, o douto Sentenciante concretizou a reprimenda em cinco (05) anos de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

- Do regime prisional



No que concerne ao regime prisional, tem-se que este deve ser mantido no fechado, porque o art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), determina, in verbis:



"Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).



Com efeito, a Lei Federal 11.464/07, que deu nova redação ao § 1º do art. 2º da Lei Federal nº 8.072/90, passou a determinar o regime fechado para o cumprimento da pena aos condenados por crimes hediondos e a eles equiparados, dentre os quais se insere o tráfico de drogas, não autorizando a conclusão de que o regime prisional, em tais crimes, possa ser diverso daquele legalmente previsto, o que na verdade gera imposição plenamente vinculada e não discricionária.



Registro não desconhecer a declaração incidental, pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Habeas Corpus 111.840, acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Entretanto, por maior esforço hermenêutico que se faça, não há como se compatibilizar referido entendimento com o ordenamento jurídico da atualidade.



É que o Legislador, ao estabelecer o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade no delito de tráfico, atuou de forma legítima, no exercício de uma prerrogativa que lhe foi outorgada pelo Poder Constituinte, já que é perfeitamente lícito ao Poder Legislativo estabelecer critérios apriorísticos para a fixação de regimes prisionais, sem que isso viole o Princípio da Individualização das Penas - que, diga-se de passagem, não goza da flexibilidade que muitos setores doutrinários e pretorianos lhe tem conferido hodiernamente.



Tanto é assim que o próprio Código Penal possui critério apriorístico para fixação do regime prisional. É o que se observa da análise do art. 33, § 2º, alínea a, do Estatuto Repressivo, que determina a fixação de regime fechado sempre que a pena for superior a oito (08) anos, independentemente do apenado ser reincidente ou possuidor de circunstâncias judiciais favoráveis. Assim, não há qualquer razão para que o Legislador estabeleça critério apriorístico no Código Penal e não o faça em legislação especial extravagante.



Como bem ressaltou o MINISTRO LUIZ FUX no julgamento do citado Habeas Corpus 111.840/STF:"dada a identidade do critério utilizado pelo legislador, ou ambos os dispositivos são constitucionais, ou ambos são inconstitucionais: tertium non datur".



De mais a mais, é importante registrar que a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/90 foi apenas incidental, isto é, sem efeitos erga omnes e vinculantes, não sendo obrigatória, portanto, a adoção do entendimento firmado pelo Pretório Excelso na ocasião do julgamento do HC 111.840/STF.

Logo, pelos fundamentos expostos alhures, deve ser mantido o regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.

- Da substituição da pena -

Concretizada a reprimenda em patamar superior a quatro (04) anos de reclusão e verificando-se que o agente é reincidente, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e nem, tampouco, em suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se encontram presentes os requisitos legais para a concessão dos mencionados benefícios (arts. 44 e 77, ambos do CP), e a aplicação de qualquer um dos sobreditos beneplácitos não seria socialmente recomendável na espécie, sob pena de a sanção penal perder o seu caráter aflitivo-pedagógico.

2.2. DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO



Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como as diretrizes insculpidas no art. 42 da Lei 11.343/06, o MM Juiz Singular fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em cinco (05) anos de reclusão, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e embora presente a atenuante da menoridade relativa, o douto Sentenciante deixou de reduzir a pena, por ela já se encontrar no mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.



Nesse ponto, a Defesa pretende, ainda, a redução da pena aquém do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.



Sem razão, contudo.



A jurisprudência firmou entendimento de que as atenuantes genéricas não podem diminuir as penas para abaixo dos menores valores cominados para as reprimendas, assim como as agravantes não podem elevar as penas para além dos máximos previstos.



O que se procura é impedir que as penas sejam concretizadas desproporcionalmente, ao arbítrio do Magistrado que, diante do silêncio do Legislador, supõe ser possível, na segunda fase de fixação das penas, aumentá-las ou reduzi-las ao arrepio dos valores máximos e mínimos abstratamente predefinidos em lei para cada um dos tipos penais existentes.



Aliás, não foi outro o entendimento do GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ao pacificar seu entendimento através da Súmula 42, in verbis:



" Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado ". (unanimidade).



Neste mesmo sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou posicionamento na Súmula 231:



"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".



Este egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim vem decidindo:



"PENAL - USO DE DOCUMENTO FALSO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA Nº. 231 DO STJ - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea se o acusado confessa a prática delitiva na fase inquisitiva e em juízo. - O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, fazendo-se a aplicação da Súmula nº. 231 do STJ"(Apelação Criminal 1.0079.05.242536-4/001. Relator: Des. Pedro Vergara. Publicação: 09/02/2009).

"ROUBO QUALIFICADO - GRAVE AMEAÇA À PESSOA CARACTERIZADA - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE - REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE ATENUANTES - INVIABILIDADE - REGIME SEMIABERTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. - O roubo consuma-se com a inversão da posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por breve momento, fora da esfera de vigilância da vítima. - Atenuantes e agravantes, ao contrário das causas de aumento ou de diminuição, não possuem o condão de ultrapassar os limites, mínimo e máximo, previstos em abstrato pelo legislador, vez que não fazem parte do tipo penal. - O regime semiaberto se mostra mais adequado face ao art. 33, § 2º, b do CP. V.V.P."(Apelação Criminal 1.0707.09.181712-2/001. Relator: Des. Doorgal Andrada. Publicação: 16/12/2009).



Neste sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, possui entendimento pacificado:

"HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231. CONSTRANGIMENTO NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. A atenuante da confissão espontânea é obrigatória, mas não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal. Súmula nº 231. 2. O reconhecimento da receptação privilegiada é matéria que demanda exame de prova, inviável nos limites do habeas corpus. 3. Ordem denegada". (HC 124.509/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009).



"RECURSO ESPECIAL. FURTO. ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 231 DO STJ. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. CRIME CONSUMADO. DESNECESSÁRIA A POSSE TRANQUILA DA COISA SUBTRAÍDA. 1. A existência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal, como fez o Tribunal de origem, na dosimetria da sanção do recorrido. Inteligência da Súmula 231/STJ. (...)". (REsp 1098857/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010).



Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e presente a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o douto Sentenciante reduziu a pena no patamar mínimo legal de um sexto (1/6), concretizando a reprimenda em quatro (04) anos e dois (02) meses de reclusão, além do pagamento de quatrocentos e dezessete (417) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



Nesse ponto, pugna a Defesa pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar máximo de dois terços (2/3).



Sem razão.



Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, no seu patamar mínimo legal de um sexto (1/6), tal como procedido pelo Magistrado Primevo, não comporta alteração.



Frise-se que o art. 42 da Lei 11.343/06 prevê que, na fixação da pena, a quantidade e natureza da substância apreendida, a personalidade e conduta pessoal do réu devem ser analisadas de forma a preponderar sobre a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Vejamos:



"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".



No presente caso, de acordo com os Laudos de Constatação e Toxicológico Definitivo, verifica-se que foi apreendida a elevada quantidade de vinte e sete (27) pedras de crack, pesando nove gramas e seis decigramas (9,6g), e trezentos e cinquenta e cinco gramas (355g) de maconha, divididas em duas barras, quatro buchas e dois tabletes, o que já desautoriza a aplicação da referida benesse no seu patamar máximo.



Outrossim, além da apreensão da maconha, também foi apreendida cocaína, droga de natureza de alto potencial lesivo, circunstância que, de per si, demanda um maior juízo de censura sobre a conduta.

Assim, à luz do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e, considerando-se a natureza e quantidade das substâncias apreendidas, deve ser mantida a fração de um sexto (1/6) aplicada na sentença, restando a pena concretizada em quatro (04) anos e dois (02) meses de reclusão, além do pagamento de quatrocentos e dezessete (417) dias-multa, à razão de um trinta avos (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.



- Do regime prisional -



Quanto ao regime de cumprimento de pena, entendo que este deveria ter sido fixado no fechado, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, contudo, diante da ausência de recurso Ministerial neste sentido e em atenção ao princípio da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum, mantenho-o no semiaberto, tal como fixado na decisão primeva.



Registre-se, ainda, que, aplicada a detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o Magistrado Primevo estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da pena.



- Da substituição da pena -

Concretizada a reprimenda em patamar superior a quatro (04) anos de reclusão, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, e nem, tampouco, em suspensão condicional do cumprimento da pena, porque não se encontram presentes os requisitos legais para a concessão dos mencionados benefícios (arts. 44 e 77, ambos do CP), e a aplicação de qualquer um dos sobreditos beneplácitos não seria socialmente recomendável na espécie, sob pena de a sanção penal perder o seu caráter aflitivo-pedagógico.

4. Das custas.

Com relação às custas processuais, constata-se que o douto Sentenciante já isentou o réu DEIVID de tal pagamento, nos termos do decisum de f. 233, não havendo nada há prover neste aspecto.



Lado outro, observa-se que a Defesa de LEVI pugnou pela concessão da isenção das custas processuais, alegando que o acusado não dispõe de recursos financeiros para arcar com as referidas despesas, sem prejuízo próprio ou de sua família.



Todavia, razão não lhe assiste.



Não há como acolher o pedido de isenção das custas processuais, pois o seu pagamento é um dos efeitos da condenação, conforme prevê o art. 804 do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

"Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido"(destaque nosso).



Sendo assim, a alegada hipossuficiência econômico-financeira do acusado não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, obrigação que, nos termos do já mencionado art. 804 da Lei Penal Adjetiva, é obrigatória, sendo a exequibilidade de sua cobrança matéria a ser dirimida perante o Juízo da Execução.



Destarte, a escassez de recursos do Sentenciado não impede que ele seja condenado ao pagamento das custas processuais, o que não obsta, entretanto, que, caso seja comprovada a sua situação de hipossuficiência, tal cobrança seja suspensa, pelo prazo de cinco (05) anos.



Esse entendimento, inclusive, encontra-se sumulado neste EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA por meio do verbete da Súmula nº 58, que dispõe:



"O juridicamente miserável não fica imune da condenação nas custas do processo criminal (art. 804 CPP), mas o pagamento fica sujeito à condição e prazo estabelecidos no art. 12 da Lei 1.060/50".



Dessa maneira, eventual avaliação sobre a situação econômico-financeira do apelante deve ser aferida pelo Juízo de Execução, que é o competente para cobrar as despesas do processo e, se for o caso, suspender a exigibilidade das verbas devidas pela parte apenada.

5. Do dispositivo.



Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL, mantendo, quanto ao mais, inalterada a decisão primeva.

Deixo de determinar a expedição de mandado de prisão e guia de execução, com relação ao réu LEVI HENRIQUE DA SILVA, nos termos do que restou decidido no julgamento do Habeas Corpus de nº 126.292/SP, ocorrido em 17 de fevereiro de 2016; das liminares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) de nº 43 e 44, ocorrido em 05 de outubro de 2016; e na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, que teve repercussão geral reconhecida em 11 de novembro de 2016, uma vez que tais providências já foram tomadas pelo Juízo a quo, encontrando-se o réu preso (f. 247).



Com relação ao réu DEIVID JOSÉ GUEDES RIBEIRO, pelos mesmos fundamentos expostos, determino a expedição de mandado de prisão e guia de execução respectiva.



O prazo de validade do Mandado de Prisão será de doze (12) anos, nos termos do art. 289-A, § 6º, do Código de Processo Penal; art. 3º, inc. XII, da Resolução 137/2011 do Conselho Nacional de Justiça e art. 109, inc. III, do Código Penal.



Recebida a guia de execução pela Vara de Execuções Criminais, determino a designação imediata da Audiência Admonitória, a fim de que o réu ingresse no regime aberto, nos termos dos arts. 113, 114 e 160 da Lei de Execução Penal.



Custas na forma da Sentença (f. 223).



É como voto.



DES. FURTADO DE MENDONÇA (REVISOR)



Com a devida venia, ouso divergir parcialmente.



Prima facie, me cumpre registrar que o quantum de pena fixado, aliado à reincidência do réu Levi Henrique, impõe a fixação do regime inicialmente fechado. Inteligência do art. 33 do CPB.



Dito isto, relativamente ao corréu Deivid José, considerando a definição do regime aberto, tenho que é desnecessária a expedição de Mandado de Prisão.



Além disso, creio que a guia de execução, nos termos da decisão do pleno do Supremo Tribunal Federal, prolatada nos autos do HC 126.292/SP, somente deverá ser expedida com o esgotamento de eventuais recursos nesta instância - Embargos Declaratórios e Infringentes.



DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES

De acordo com o Des. Revisor.

SÚMULA:"REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"