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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Habeas Corpus Criminal : HC 10000190883124000 MG - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
há 2 meses
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Inteiro Teor



EMENTA:
- Havendo indícios de autoria e de materialidade, apreendendo-se sugestiva quantidade de droga, além dos traços de profissionalismo que emanam dos fatos, presente está o pressuposto da ordem pública, sendo a prisão cautelar medida que se impõe.

- Inexiste ilegalidade na conversão ex officio da prisão em pré cautelar em preventiva à luz do art. 310, II, do CPP, desde que por decisão fundamentada, prescindindo-se da prévia provocação do Ministério Público ou da autoridade policial

- Considerada a estreita via do habeas corpus, em que a cognição é reduzida em relação àquela que se faz no bojo da ação penal, inviável determinar-se, de antemão, a pena futura a ser fixada ao paciente, para fins de aquilatar eventual desproporcionalidade entre a medida cautelar e a sanção penal.

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 1.0000.19.088312-4/000 - COMARCA DE JANAÚBA - PACIENTE (S): CARLOS ANDRÉ SILVA BISPO DOS SANTOS - AUTORID COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL, CRIMINAL E DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE JANAÚBA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DENEGAR A ORDEM.

DESEMBARGADORA LÍLIAN MACIEL

RELATORA.





DESEMBARGADORA LÍLIAN MACIEL (RELATORA)



V O T O

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Carlos André Silva Bispo dos Santos, preso em flagrante pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo esta prisão convertida em prisão preventiva decretada pelo Juiz da 1ª Vara Cível, Criminal e Infância da Comarca de Janaúba/MG, sendo este apontado como autoridade coatora.

O impetrante narra que o paciente foi preso em flagrante delito às 10:00 do dia 18 de julho de 2019.

Conta que depois de realizado o exame preliminar nos materiais apreendidos, se constatou que se tratava de Cannabis Sativa L. e "Cocaína".

Aduz que o paciente confessou em parte os atos a ele imputados.

Relata que a defesa do paciente elaborou pedido de liberdade provisória, contudo a autoridade coatora entendeu por bem homologar a prisão em flagrante e convertê-la em prisão preventiva.

Ressalta que tal prisão é ilegal, visto que a conversão se deu sem a prévia oitiva do IRMP, atuando, portanto, de ofício, o juiz coator.

Salienta que, para que seja autorizada a prisão preventiva, faz-se necessário a comprovação dos pressupostos de fumus comissi delicti e periculum libertatis.

Conta que não há indícios de materialidade do crime de associação, vez que necessário se faz a existência de uma investigação anterior, para que seja constatada a estabilidade e permanência da prática delituosa.

Narra que o APFD demonstrou somente a prática de uma única transação, que não implica, portanto, a ocorrência do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Aduz, também, que a arma de fogo foi apreendida exclusivamente na posse de Romário Mota Sales, não havendo liame subjetivo com o paciente.

Ressalta que o fundamento de que o paciente estava "importando entorpecente do município de Montes Claros/MG" (sic) não pode ser utilizado, vez que tal fator constitui elemento da culpabilidade, devendo ser averiguado no mérito da ação penal.

Salienta que o magistrado utilizou-se da gravidade abstrata e da natureza hedionda do crime para decretar a prisão preventiva.

Narra que não há elementos que evidenciem que o paciente voltará a delinquir caso solto.

Além do que, o paciente é primário, com bons antecedentes e possui endereço fixo, não sendo necessária a prisão preventiva decretada.

Por fim, conta que a medida imposta ao paciente não é proporcional à eventual condenação a que este será imposto, narrando que ao paciente será aplicado o regime inicial semiaberto.

Posto isto, requereu a concessão da ordem de habeas corpus, para que o paciente seja posto em liberdade, aplicando-se, se for o caso, medidas cautelares diversas da prisão.

O pedido liminar foi indeferido (Ordem 04).

A autoridade coatora prestou informações (Ordem 05).

Instada a intervir no feito, a d. PGJ emitiu parecer, opinando pela denegação da ordem (Ordem 06).

É o relatório.

Passo ao voto.

Cinge-se a análise do presente writ a averiguar a plausibilidade das seguintes teses invocadas pelo impetrante:

a) nulidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva sem prévia oitiva do RMP; b) inexistência de elementos que apontem para a materialidade do delito imputado ao paciente; c) fundamentação inidônea da autoridade coatora, uma vez que teria sido invocada a periculosidade abstrata do delito e eventual reiteração delitiva para fundamentar o édito prisional; e d) desproporcionalidade da custódia, haja vista a probabilidade da conduta do paciente ser classificada como tráfico privilegiado, o que tornaria a medida cautelar mais gravosa do que a própria pena eventualmente imposta.

Pois bem.

Acerca da alegação de ilegalidade da medida (conversão da prisão em flagrante em preventiva), sob o fundamento de que não houve requerimento do Ministério Público, tal tese não merece prosperar, tendo em vista que o juiz poderá operar tal conversão, uma vez verificados os seus requisitos, a despeito de inexistir provocação do Estado acusador ou mesmo da autoridade policial.

Tal situação se amolda à hipótese prevista no art. 310, inciso II, do CPP, que estabelece que o juiz, ao receber o APFD, converterá a prisão em flagrante em preventiva, caso não vislumbre a presença dos pressupostos para o relaxamento da prisão ou para a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança.

Logo, tal dispositivo não impõe que a aludida conversão seja precedida de manifestação ministerial ou da autoridade policial.

Assevera-se que essa situação não se confunde com a vedação prevista no art. 311, do mesmo diploma, que impõe óbice legal à decretação da custódia extrema de ofício durante a fase investigatória, ou seja, quando não haja provocação por parte do MP ou por parte da autoridade policial, sendo permitida a segregação ex officio apenas no curso da ação penal.

Tal entendimento é remansoso no âmbito do Colendo STJ:



PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO EM FACE DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INVIABILIDADE DA ANÁLISE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP. II - A impossibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz na fase investigativa não se confunde com a hipótese retratada no art. 310, II, do Código de Processo Penal que permite ao Magistrado, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante e constatando ter sido esta formalizada nos termos legais, convertê-la em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a conversão da prisão em flagrante, nos termos já sedimentados no âmbito desta Corte Superior, pode ser realizada de ofício pelo Juiz tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual. III - In casu, o juiz de origem em audiência de custódia, realizada em 15/09/2018, decretou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, após manifestação Ministerial (fl. 45) Ou seja, a prisão não foi decretada de ofício pelo juiz. IV - Ainda que assim não fosse, insta consignar que o Juiz, mesmo sem provocação, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo código. V - Na hipótese, consta do decreto prisional que o recorrente "conforme CAC e FAC juntada aos autos, encontra-se em liberdade provisória por crime em tese de homicídio na forma tentada" (fl. 45), circunstância que justifica a imposição da medida extrema em desfavor daquele, para garantia da ordem pública, ante o fundado receio de reiteração delitiva. VI - Não cabe a esta Corte examinar eventual pena a ser futuramente fixada em caso de possível condenação, usurpando função do magistrado competente para apreciação do conjunto dos fatos carreados aos autos, a fim de verificar possível constrangimento ilegal pela desproporcionalidade da prisão preventiva. VII - Não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, principalmente quando esta encontra-se justificada na gravidade concreta do delito e no risco de reiteração do delito pelo recorrente, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Recurso ordinário desprovido. (RHC 105.955/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 13/02/2019) (grifei)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA AO ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. DECISÃO QUE SE LIMITA A REITERAR OS FUNDAMENTOS DO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA EM DADOS CONCRETOS DOS AUTOS. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. PACIENTE REINCIDENTE, CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA, E QUE CUMPRE PENA PELO MESMO DELITO ORA ANALISADO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE NÃO SUSCITADA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. "Não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Magistrado Singular, desde que por decisão fundamentada, sendo dispensável a prévia provocação do Ministério Público ou da autoridade policial" (RHC n.º 92.900/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 02/04/2018). 2. Durante a tramitação do presente recurso, sobreveio sentença condenatória que aplicou ao Paciente pena privativa de liberdade de 01 ano e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime narrado na denúncia. 3. A sentença penal condenatória que, ao negar o direito de recorrer em liberdade, limita-se a reiterar os fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de habeas corpus ou do recurso em habeas corpus dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar. Precedente da Sexta Turma. 4. Hipótese em que o Paciente é reincidente, possui registros na folha de antecedentes criminais e cumpre pena pela prática do mesmo delito ora analisado. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a contumácia na prática de crimes constitui fundamento suficiente para amparar a prisão preventiva na garantia da ordem pública (art. 312 do CPP), em razão do fundado receio de reiteração delitiva. 6. Diante do histórico criminal do Paciente, não se mostra adequada e suficiente ao acautelamento da sociedade a imposição de medidas diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. 7. "Tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau" (HC 453.161/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018). 8. No âmbito recursal, não se admite que a Parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial. Sendo assim, mostra-se indevida, no caso, a análise do pedido de reconhecimento do princípio da insignificância, por constituir nítida inovação recursal. 9. Recurso desprovido. (RHC 102.770/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 01/02/2019) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. TEMA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONVERSÃO DE OFÍCIO DO FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INVIABILIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. A matéria referente à desproporcionalidade da prisão preventiva não foi debatida pelo Tribunal local, inviabilizando o seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Não há ilegalidade na conversão do flagrante em preventiva, de ofício, durante a investigação criminal, uma vez que a orientação desta Corte é no sentido de que o juízo de 1º Grau, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificando sua legalidade e inviabilidade de substituição por medida diversa, pode convertê-la em preventiva ao reconhecer a existência dos requisitos preconizados nos arts. 312 e 313 do CPP, independente de representação ou requerimento, ante o risco de liberdade até o início da instrução processual. 3. Apresentada fundamentação concreta com esteio na periculosidade do agente e na gravidade da conduta por ele praticada, pois utilizou uma arma de fogo para subtrair da vítima seu aparelho celular, não há falar-se em ilegalidade do decreto prisional. 4. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 5. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 102.326/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 04/12/2018) (grifei)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do CPP. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva pelo Juízo monocrático, independentemente de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, encontra respaldo no art. 310, II, do Código de Processo Penal. 3. O Juiz de primeira instância apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, ao ressaltar que o acusado foi reconhecido pela vítima como um dos autores do delito e assinalar a gravidade concreta do crime de roubo consumado - evidenciada pelo modus operandi (delito praticado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo) - e o risco de reiteração delitiva, notadamente porque o recorrente possui diversos outros registros criminais. Tais circunstâncias demonstram efetivamente o risco social e a necessidade, portanto, da medida extrema para garantir a ordem pública. 4. Recurso não provido. (RHC 101.359/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018) (grifei)

Em simetria ao entendimento segundo o qual não há ilegalidade na conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, à luz do disposto no art. 310, II, do CPP, confira-se julgado deste Eg. TJMG:

EMENTA: HABEAS CORPUS - ROUBO - CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM SEGREGAÇÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA PRISÃO - PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DEVIDAMENTE OBSERVADOS - CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - REVOGAÇÃO DO ACAUTELAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - GRAVIDADE CONCRETA GARANTIA À ORDEM PÚBLICA - PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL- ORDEM DENEGADA.

1. Inexistente a ilegalidade da prisão do paciente em razão da não realização da audiência de custódia. Isso porque, apesar do caráter supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, a aplicação de seus dispositivos deve ser observada caso a caso, de modo a não desprezar as normas processuais vigentes no país.

2. Desnecessária provocação do Ministério Público ou da autoridade policial para a decretação da prisão preventiva, conforme dispõe o art. 311 do CPP.

3. Não há falar em constrangimento ilegal por ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, que restaram devidamente demonstrados, havendo provas da materialidade do crime e indícios de sua autoria, bem como a necessidade de garantia da ordem pública. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.18.137668-2/000, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/02/2019, publicação da sumula em 13/02/2019) (grifei)

EMENTA: HABEAS CORPUS - RECEPTAÇÃO E ESTELIONATO - PRISÃO EM FLAGRANTE - CONVERSÃO EM PREVENTIVA DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - LIBERDADE PROVISÓRIA - INVIABILIDADE - PROVA DE EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA - GRAVIDADE CONCRETA - PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM DENEGADA.

- O inciso II do art. 310 do CPP prevê que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá, fundamentadamente: "II- converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão", sendo assim, desnecessária a manifestação prévia do Ministério Público ou representação de autoridade policial pela conversão da prisão em segregação preventiva.

- Não há que se falar em constrangimento ilegal por ausência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, que restaram devidamente demonstrados, havendo provas da materialidade do crime e indícios de sua autoria. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.18.096469-4/000, Relator (a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/10/2018, publicação da sumula em 31/10/2018) (grifei)

Deste modo, não se verifica de plano, sob o fundamento invocado pelo impetrante, a existência de evidente ilegalidade em relação à decisão que converteu a custódia pré cautelar em preventiva.

No que se refere aos indícios de autoria e prova da materialidade do delito imputado ao paciente, cumpre realizar algumas digressões.

Assim diz o art. 282, incisos I e II, do CPP, que inaugura o título "Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória":



"Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

(...)"

Tais normas são verdadeiros vetores hermenêuticos para a aplicação de qualquer medida cautelar de caráter pessoal contida no referido título, sobressaindo, de modo hialino, os princípios da necessidade e da adequação, que são corolários do princípio da proporcionalidade, este regente de todo o ordenamento jurídico.

Por certo que, a medida cautelar que implica a prisão deve ser aplicada, apenas e tão somente quando outras medidas de menor intensidade e repercussão negativa não possam ser as mais adequadas.

Nessa senda é que se analisarão dentro do caso em concreto, a partir da gravidade do crime e das condições pessoais do autor do fato, se as demais medidas cautelares se revelam incapazes de bem resguardarem a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal.

Transcendendo a ordem infraconstitucional, é sempre de bom alvitre relembrar as disposições constitucionais contempladas no art. 5º, incisos LVII e LXI, das quais defluem, de forma clara e inequívoca, que, antes da formação da culpa, a regra é a liberdade, e a exceção, o seu cerceamento.

Tais normas, aliadas às de índole infraconstitucional, consubstanciam valores e exigências indeclináveis e preordenadas a balizar a privação ou restrição da liberdade do indivíduo antes de tornar-se definitivo e imutável o decreto condenatório.

Isto de modo a assegurar uma convivência harmônica entre o princípio da presunção de inocência e a segregação cautelar do indivíduo, privação que somente terá lugar quando estiver orientada, única e exclusivamente, à salvaguarda dos interesses da jurisdição criminal, isto é, à proteção do eficaz exercício do poder punitivo estatal, quando este estiver ameaçado pelo estado de liberdade do cidadão (periculum libertatis) aliado à presença do fumus comissi delicti.

No que se refere especificamente à prisão preventiva, o art. 312, caput, do CPP dispõe :

"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria."

Ainda conforme abalizada doutrina:



"Como toda e qualquer medida cautelar, a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus boni iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti, e do periculum in mora (periculum libertatis).

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, para além da demonstração do fumus comissi delicti, consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal), também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão." (DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 5ª Ed. Salvador. Juspodium. pgs. 961/962)

Exsurgem desta modalidade de segregação, portanto, os seguintes requisitos autorizadores de sua decretação, a saber: a existência de prova quanto à materialidade do crime e de suficientes indícios de autoria (fumus comissi delicti) e o perigo proveniente do estado de liberdade do paciente para o processo (risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal) ou para a ordem pública ou econômica.

Consta dos autos que o paciente fora preso em flagrante, em virtude da suposta prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), com a posterior conversão da custódia pré cautelar em prisão preventiva.

In casu, o acervo investigatório encartado nos autos oferece relevantes elementos para a configuração da materialidade do delito, bem como para a existência de um liame entre o paciente e o crime a ele imputado.

Relativamente à materialidade do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, os exames preliminares de drogas de abuso (Ordem 02 pgs. 15 e 18) evidenciam a natureza narcótica das substâncias apreendidas.

Quanto ao eventual envolvimento do paciente com o crime em tela, os relatos prestados em sede inquisitorial oferecem relevante préstimo para o esclarecimento dos fatos.

O agente condutor da prisão em flagrante, após o recebimento de denúncia anônima, diligenciou junto a uma equipe policial nas proximidades do bairro Clarita, no município de Janaúba/MG, a fim de apurar eventual prática da mercancia ilícita.

Ao chegarem ao local indicado, após ter sido franqueada a entrada pelo co investigado Romário Mota Sales em sua residência, os policiais ali encontraram drogas, cuja propriedade foi assumida pelo paciente e pelo outro investigado, além de ter sido apreendido também um revólver Calibre 32.

Para melhor elucidação do desenrolar das diligências, transcreve-se o depoimento do agente condutor do flagrante:

"QUE empenhados em combater o crime de tráfico de drogas em Janaúba/MG e demais localidades, diligenciamos nas proximidades do bairro residencial Clarita, oportunidade em que recebemos informações relatando que na residência localizada na rua C, nº 474, estaria ocorrendo o comércio de drogas; Que imediatamente deslocamos até o referido local, onde fomos recebidos pelo conduzido Romário, o qual ao ser indagado, negou os fatos; Que após autorizado, realizamos buscas no interior da residência, oportunidade em que foi localizado embaixo do travesseiro que estava na cama do conduzido Romário, um revolver Calibre 32, com numeração raspada e municiado com três projéteis e ao lado da cama uma" bucha "de substância semelhante a maconha; Que foi encontrado no interior da residência a CNH de um indivíduo conhecido no meios policiais por ser usuário de drogas; Que ao ser indagado, Romário informou que o proprietário do documento teria deixado o mesmo"penhorado em troca de duas pedras de crack no valor de R$20,00 (vinte reais); Que durante a abordagem, chegou na residência o conduzido Carlos André; Que Carlos André chegou pelos fundos da residência e gritando tentou avisar o conduzido Romário sobre a presença dos policiais civis, oportunidade em que foi abordado; Que ao realizar busca pessoal em Carlos André foi localizado em suas vestes quatro papelotes de substância semelhante a cocaína; Que em prosseguimento as buscas, havia uma outra casa localizada aos fundos da primeira; Que ao ser questionado, o conduzido Romário entregou a chave da casa dos fundos; Que ressalta que as duas casas estão no mesmo terreno, não havendo muros entre elas; Que foi realizada busca no interior da casa dos fundos, oportunidade em que foi localizado, em cima da geladeira e dentro de uma gaveta de uma armário, a quantidade de seis tabletes de substância semelhante a maconha e saquinhos plásticos normalmente utilizados para embalar a droga; Que os conduzidos Romário e Carlos André assumiram a propriedade da droga e alegaram que haviam comprado a droga na cidade de Montes Claros; Que após a localização da droga os conduzidos Romário e Carlos André assumiram que estavam traficando drogas no local; Que o depoente ressalta que Romário assumiu a propriedade dos três tabletes maiores e Carlos André assumiu a propriedade dos três tabletes menores; Que o depoente afirma que os conduzidos já estavam sendo monitorados pelo envolvimento com tráfico de drogas; [...]"



A seu turno, o ora paciente declarou no inquérito policial o seguinte:

"QUE ao chegar na residência de seu colega ROMÁRIO, que ao chegar já estavam presentes os policiais; que informa que adquiriu uma quantidade de MACONHA e PÓ; QUE não era muito, mas tinha adquirido pois estava desempregado e para não ficar sem dinheiro, passa essa droga; QUE vendia para outras pessoas que o procurava interessados na mercadoria; QUE está a menos de um mês nesse negócio; QUE ROMÁRIO também vendia maconha e pó; QUE os usuários iam até a residência de ROMÁRIO e ali adquiriam a MACONHA ou Pó; QUE na casa de ROMÁRIO foi encontrado uma arma de fogo, tipo revolver de propriedade de ROMÁRIO e as referidas drogas as quais foram encontradas estavam na casa do fundo, de uma vizinha de nome RENATA, mas esta não tinha qualquer conhecimento sobre a mercadoria; QUE RENATA desconhecia que o declarante e ROMÁRIO guardavam drogas em sua casa; [...] QUE foi a residência de ROMÁRIO na data de hoje para avisar ROMÁRIO que a Policia estava pelo bairro, para que ele não fosse surpreendido, QUE ao chegar os policiais já estavam no interior da residência e dessa forma acabou sendo conduzido juntamente com ROMÁRIO. Perguntado se tem algo mais a alegar em sua defesa, respondeu QUE está a menos de um mês, vendendo drogas; QUE estava desempregado e acabou mexendo com a venda de maconha e pó [...]"



O co investigado Romario Mota Sales informou que:

"[...] QUE em seguida CARLOS chegou ao local apavorado e junto com os policiais foi encontrada uma droga na casa vizinha, aos fundos da casa do próprio declarante; QUE na casa não mora ninguem e lá acredita que ficavam guardadas as drogas; QUE as drogas eram de propriedade de ambos, sendo parte do declarante e outra de CARLOS ANDRÉ; QUE adquiriram a mercadoria em Montes Claros [...]"



Por conseguinte, depreende-se das declarações acima transcritas a presença de fortes indícios que relacionam o paciente ao delito a ele imputado. O próprio custodiado afirmou que parte das substâncias arrecadadas lhe pertenciam e que possuíam destinação mercantil, o que restou corroborado pelos depoimentos do agente policial e do co investigado.

Destarte, nesta sede em que a cognição não se verticaliza como no processo de conhecimento, no bojo do qual há extensa dilação probatória e amplo embate argumentativo entre as partes, verifica-se a existência de elementos de prova suficientes a embasar um juízo de probabilidade acerca do fumus comissi delicti.

No que se refere ao periculum libertatis, tem-se que agiu com acerto o juízo a quo, ao decretar a custódia extrema para fins de resguardar a ordem pública.

De se pontuar, por oportuno, que a expressão" garantia da ordem pública "é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias tanto na doutrina quanto na jurisprudência a respeito de seu significado. Em razão de sua amplitude, três são as correntes doutrinárias e jurisprudenciais que se desenvolveram em relação à possibilidade de se decretar a prisão com fundamento na ordem pública.

A primeira delas defende a inconstitucionalidade da prisão preventiva com base na referida garantia. Isto porque tal modalidade não possui fundamentação cautelar, representando hipótese de cumprimento antecipado de pena.

Para aqueles que adotam a referida corrente, medidas cautelares de natureza pessoal tem aplicação restrita à garantia de realização do processo e seus efeitos - finalidade endoprocessual. Outros interesses de caráter extraprocessual, tais como evitar a prática de novas infrações penais, não poderiam ser utilizados para justificar a aplicação de segregação cautelar. A referida corrente é minoritária.

Já a segunda corrente entende pela possibilidade de se decretar a prisão preventiva com fundamento na ordem pública, conceituando tal garantia como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado. A característica cautelar da prisão não se perde, vez que seu objetivo é assegurar o resultado útil do processo, de modo a impedir que o réu possa voltar a delinquir, de forma a resguardar o princípio da prevenção geral.

A respeito da forma como deve ser analisado o risco à ordem pública para a decretação de prisão preventiva preleciona Renato Brasileiro de Lima:



"No caso de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não de culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua cautelar do convívio social.

(...)

A prisão preventiva poderá ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública sempre que dados concretos - não se pode presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações , conjecturas desprovidas de base empírica concreta - demonstrarem que, se o agente permanecer solto, voltará a delinquir". (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. rev. ampl. e atual. Editora Juspodivm, 2019, p 1352).



Assim, não é possível a decretação da prisão preventiva em virtude da gravidade em abstrato do crime supostamente praticado, vez que essa é inerente ao o próprio delito. Elementos próprios do tipo penal e circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a fundamentar a segregação cautelar, consistindo, neste caso, em antecipação do cumprimento de pena que sequer foi imposta ainda.

Isto porque as circunstâncias do crime possuem ligação com a culpabilidade do agente, que não pode ser presumível e não depende da natureza da infração penal a ele imputada.

Para tal corrente, não é possível, de igual forma, a decretação da prisão preventiva tão somente com base na repercussão ou clamor social provocado pelo crime. Não se vislumbra, nesses casos, a presença do periculum in libertatis, configurando situação em que a prisão se fundamenta na gravidade abstrata do delito em satisfação ao clamor midiático provocado.

Essa é a corrente adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudência, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:

"Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312). Roubo qualificado (CP, art. 157, § 2º). Impetração dirigida contra decisão em que o Superior Tribunal de Justiça indeferiu medida liminar (Súmula nº 691/TF). Superveniência de decisão julgando prejudicada aquela impetração. Alteração no quadro jurídico-processual. Prejudicialidade do habeas corpus. Precedentes. Requisitos da custódia preventiva não demonstrados. Garantia da ordem pública fundamentada na gravidade em abstrato do delito e na comoção social da ação. Impossibilidade. Precedentes. Conveniência da instrução criminal. Risco de fuga. Ausência de base empírica legitimadora. Teratologia do decreto de prisão configurada. Writ prejudicado. Ordem concedida de ofício para revogar a preventiva do paciente, com extensão dos seus efeitos ao corréu (CPP, art. 580), sem prejuízo de eventual imposição motivada pelo juízo processante de medidas cautelares diversas (CPP, art. 319).

(...)

3. Ao determinar a custódia do paciente, o juízo de origem apresentou justificativa assentada na garantia da ordem pública, baseando-se, tão somente, na gravidade em abstrato do delito e na comoção social da ação, fundamentos esses insuficientes para se manter o paciente no cárcere, na linha de precedentes. 4. Não há base empírica que legitime também a invocada conveniência da instrução criminal sob a premissa de que, solto, o paciente "poderá se furtar a comparecer em audiência, a fim de evitar o ato de reconhecimento pessoal em juízo". Trata-se de expressão de mero apelo retórico, que gravita em torno dos requisitos exigidos pela lei processual penal e não traduz a concreta situação apresentada nos autos. 5. Habeas corpus prejudicado. 6. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para, se por al não estiver preso, revogar a prisão preventiva do paciente, com extensão dos efeitos ao corréu (CPP, art. 580), sem prejuízo de eventual imposição motivada pelo juízo processante de medidas cautelares diversas (CPP, art. 319).

(HC 127366, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)



A terceira corrente, por sua vez, é mais ampla que a segunda, entendendo pela possibilidade de decretação de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, com a finalidade de impedir que o agente solto continue a delinquir e, também, para garantir a credibilidade da justiça naqueles delitos que provoquem clamor público.

In casu, as circunstâncias envolventes do suposto delito revelam, em tese, uma conduta revestida de periculosidade concreta e que, por conseguinte, supera o grau de reprovabilidade do próprio crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Consoante se infere dos depoimentos alhures transcritos, os investigados agiam, em princípio, em união de desígnios para a prática da vil mercancia, utilizando-se da residência do co investigado Romário e de uma casa adjacente, que pertencia a uma pessoa de nome Renata, para o armazenamento e para a comercialização das substâncias narcóticas.

Tais circunstâncias revelam, em princípio, traços de profissionalismo, afastando, em tese, a existência de pontualidade no delito praticado.

Ademais, embora não se possa afirmar que a quantidade de drogas apreendida seja exorbitante, não há como também considera-la ínfima. Afinal de contas, trata-se de quatro invólucros da droga conhecida como "cocaína" e 150,49 g (cento e cinco gramas e quarenta e nove centigramas) de "maconha".

Frise-se que o fato de o paciente ser primário e ostentar bons antecedentes, conforme se extrai da sua certidão de antecedentes criminais, não é, por si só, motivo apto a demonstrar que o delito supostamente cometido pelo custodiado seja pontual, afastando sua periculosidade e o risco de reiteração criminosa.

Além disso, é de se ressaltar as circunstâncias envolventes do fato supostamente criminoso, das quais exsurgem traços de profissionalismo na conduta supostamente perpetrada pela paciente, revelando a necessidade de resguardar a ordem pública ante o risco de cometimento de novos delitos em razão de sua dedicação à mercancia de entorpecentes.

Destarte, nos termos do art. 312, caput do CPP, mostra-se adequada a segregação cautelar aplicada, ante a gravidade em concreto do suposto delito praticado, aferida pela análise do contorno fático apresentado.

Por fim, impende ressaltar que a realização de conjecturas, nesta sede processual, sobre eventual pena a ser aplicada ao paciente, para fins de aquilatar a proporcionalidade da segregação cautelar, afigura-se um prognóstico precipitado.

A análise quanto à equivalência entre a medida cautelar aplicada e a pena eventualmente a ser imposta (princípio da homogeneidade) não prescinde, por evidente, de uma dilação probatória e de um embate dialético numa tal extensão que permita, com razoável segurança, a formação da culpa do réu e, consequentemente, o adequado balizamento da pena. Uma antecipação desse juízo, quando não há notícia sequer se o paciente foi denunciado, é algo induvidosamente temerário. Sobre o tema, eis a jurisprudência do Colendo STJ:



PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

QUANTIDADE, VARIEDADE E POTENCIALIDADE LESIVA DAS DROGAS APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

V - Não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, a pena futura a ser fixada ao paciente. A concreta aplicação da pena, em caso de condenação, é um exercício que compete ao magistrado por ocasião da prolação da sentença, com a devida análise do conjunto probatório, sabidamente inviável de ser realizado nesta estreita via do mandamus, não havendo que se falar em ausência de homogeneidade entre a prisão preventiva e eventual pena imposta.

Habeas corpus não conhecido. (HC 481.312/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 29/03/2019)

Forte nessas razões, tem-se por comprovada a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 312 do CPP, bem como ao que prevê o art. 313, inciso I, do mesmo diploma legal, haja vista que a reprimenda do delito de tráfico de drogas (pena mínima de 05 anos e máxima de 15 anos) supera o mínimo a partir do qual autoriza-se a segregação cautelar (pena superior a quatro anos de reclusão).

Ademais, ad argumentandum tantum, estando presentes o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, por via de consequência revela-se inadequada a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, do CPP.

CONCLUSÃO

Sob o impulso de tais razões, DENEGO A ORDEM.

Sem custas.





DES. DIRCEU WALACE BARONI - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ANACLETO RODRIGUES - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA: "DENEGARAM A ORDEM"